“一帶一路”下文化領(lǐng)域投資爭端中公平公正待遇原則適用問題分析
——以勒米爾投資案為視角

孫 雯, 邱欣宜

(南京大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 南京 210093)

作為經(jīng)濟合作倡議，“一帶一路”沿線國家已成為我國對外投資的主要目的地[1]。2017年2月，中國國家文物局提出，增進與“一帶一路”沿線國家及文化遺產(chǎn)國際組織的交流合作，建設(shè)“一帶一路”文化遺產(chǎn)長廊[2]。當(dāng)前“六廊六路多國多港”的互聯(lián)互通架構(gòu)基本形成[3]，中國與沿線國家和有關(guān)國際組織的多層次人文合作機制的構(gòu)建不斷推進。隨著“一帶一路”青年創(chuàng)意與遺產(chǎn)論壇、絲綢之路國際博物館聯(lián)盟、絲綢之路國際藝術(shù)節(jié)聯(lián)盟、“一帶一路”新聞合作聯(lián)盟等文化多邊合作平臺的建立[4]，“文明之路”建設(shè)成效初現(xiàn)。沿線國家間的文化領(lǐng)域交流合作日趨緊密，相關(guān)領(lǐng)域投資亦漸趨頻繁。但是由于“一帶一路”沿線文化領(lǐng)域投資交流尚處于初期，各國間亦缺乏統(tǒng)一的區(qū)域性投資規(guī)則[5]，我國投資者對“一帶一路”沿線國家進行文化領(lǐng)域國際投資將面臨復(fù)雜的法治環(huán)境和不確定的投資風(fēng)險，文明之路的建設(shè)面臨挑戰(zhàn)。

作為投資保護的重要制度，公平公正待遇在國際投資仲裁實踐，尤其是投資者索賠案件中被廣泛適用，對于文明之路建設(shè)中我國作為東道國保護本土文化及我國投資者對沿線文化領(lǐng)域的投資亦有啟發(fā)。勒米爾訴烏克蘭案(Joseph Chales Lemire v.Ukraine)中的若干權(quán)利主張與公平公正待遇有著緊密聯(lián)系。該案是當(dāng)前為數(shù)不多的適用公平公正待遇解決的涉及文化因素國際投資爭端的案件，其裁決在保護投資者利益和尊重東道國對本土文化的保護方面頗具借鑒意義，同時亦存在諸多值得深入思考的法律問題。本案中，仲裁庭在判定東道國是否違背公平公正待遇時適用了文化例外原則，并據(jù)此對損害賠償作出裁決，對于“一帶一路”媒體合作產(chǎn)業(yè)投資爭端及其他文化領(lǐng)域國際投資爭端均有重要意義。本文以國際投資爭端解決中心(ICSID)對勒米爾案所作仲裁裁決為基點，分析文化領(lǐng)域投資爭端中公平公正待遇的界定問題及因違反公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)的損害賠償問題，探討文化因素在公平公正待遇及損害賠償判定中的作用，并基于此提出公平公正待遇在文化領(lǐng)域投資爭端解決機制構(gòu)架中的現(xiàn)實意義及實現(xiàn)路徑，以公平公正待遇的再詮釋為我國文化領(lǐng)域國際投資爭端的解決提供借鑒。

一、 勒米爾案背景分析

本案所涉Gala Radio公司系由美國公民勒米爾投資控股的烏克蘭廣播公司。為擴大該廣播公司的規(guī)模及受眾范圍，2001年至2007年期間，該公司多次參與廣播許可的招投標(biāo)，持續(xù)向烏克蘭政府提交了200余項涉及所有種類的廣播頻率的申請，但最終僅獲得了一項許可，且該項許可的廣播頻率位于烏克蘭的偏遠鄉(xiāng)村。與之形成鮮明對比的是，該公司的主要競爭者均獲得了38至56項經(jīng)營許可[6]。本案的被申請方烏克蘭則曾在國際投資案件中多次作為被告，與“一帶一路”部分其他沿線國家類似，對該國文化領(lǐng)域進行國際投資存在一定風(fēng)險[7]。

勒米爾認為，烏克蘭對雙邊投資協(xié)定的違反損害了其作為投資者的合理期待，據(jù)此，其于2006年9月11日向國際投資爭端解決中心提起仲裁，并提出以下主張： (1) 烏克蘭廣播頻率分配的行為有損公平公正待遇對投資的保護，并且是以武斷和歧視的方式實施的；(2) 烏克蘭對Gala Radio公司的騷擾有違雙邊投資協(xié)定，故其有義務(wù)承擔(dān)由此造成的精神損害賠償；(3) 烏克蘭對廣播公司作出的至少播放50%的本地音樂的要求，是對《美烏雙邊投資協(xié)定》的違反；(4) 根據(jù)雙邊投資協(xié)定中所載保護傘條款的規(guī)定，烏克蘭違反和解協(xié)議的行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化為對雙邊投資協(xié)定的違反，基于此，勒米爾有權(quán)就其所受損失獲得賠償[6]。

該案中，雙方爭議的焦點在于烏克蘭在廣播頻率競標(biāo)分配的過程中是否違反公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)。就此，仲裁庭并未按照傳統(tǒng)意義上公平公正待遇適用的一般標(biāo)準(zhǔn)進行裁決，而是考慮到該案作為涉媒體投資爭端的特殊文化屬性，將文化因素納入公平公正待遇的判定因素中，力圖尋求東道國本土文化利益及投資者投資權(quán)益間的平衡。ICSID仲裁庭于2010年1月就該案管轄爭議及法律責(zé)任作出第一次裁決，駁回烏克蘭的管轄權(quán)異議，確認其未違反和解協(xié)議義務(wù)。對烏克蘭要求廣播公司播放50%以上的本地音樂的行為，仲裁庭認為這一行為并未違反公平公正原則。而就烏克蘭分配廣播頻率的行為，仲裁庭雖裁定了烏克蘭在程序上存在缺陷，但僅支持了勒米爾的部分指控。2011年3月，仲裁庭再次做出裁決，認為烏克蘭分配廣播頻率經(jīng)營許可的行為違反了公平公正待遇，指令其向勒米爾就其對于《美烏雙邊投資協(xié)定》中規(guī)定之公平公正待遇的違反向勒米爾支付賠償并承擔(dān)此次仲裁產(chǎn)生的費用支出及勒米爾的訴訟費用，并駁回了勒米爾的其他請求。

我國投資者在烏克蘭等“一帶一路”沿線國家進行投資，相對于烏克蘭本國國民，其困境與勒米爾是相似的。在我國促進中華文化與沿線國家文化交流的過程中，部分西方國家提出了“一帶一路”是新殖民主義的論調(diào)，東道國基于保護本土文化的目的，同樣可能給予我國投資者不公平或不公正的待遇。根據(jù)勒米爾案的案情及該案仲裁庭的裁決，筆者認為以下法律問題值得進一步探討：一是公平公正待遇的界定及判定標(biāo)準(zhǔn)問題。在文化領(lǐng)域國際投資爭端中適用公平公正待遇的判定標(biāo)準(zhǔn)是什么？其中文化因素在認定標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮怎樣的作用？二是違反公平公正待遇的文化領(lǐng)域國際投資爭端中的賠償問題。在東道國違反公平公正待遇條款的情況下，投資者主張損害賠償，賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何計算？若投資者遭受東道國騷擾，其精神損害賠償是否應(yīng)得到仲裁庭的支持？ 三是基于文化領(lǐng)域國際投資爭端特殊的文化屬性，如何在實踐中運用公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)保護東道國文化及經(jīng)濟利益與保護投資者權(quán)益的平衡，探尋實現(xiàn)公平公正待遇現(xiàn)實意義的路徑？下文將對上述問題展開論述。

二、 公平公正待遇的界定及其判定標(biāo)準(zhǔn)

公平公正待遇通常規(guī)定于雙邊及多邊投資協(xié)定之中，缺乏公約的具體規(guī)定，表現(xiàn)出國際經(jīng)濟法碎片化的特征，因此其內(nèi)涵的界定往往存在較大分歧[8]；同時，由于其條款表述簡單抽象，仲裁庭在適用時易產(chǎn)生歧義，造成裁決的沖突[9]。勒米爾案中，仲裁庭基于《美烏雙邊投資協(xié)定》的條文，對公平公正待遇進行了界定，其中尤其值得注意的是，裁決中將文化因素納入公平公正待遇的判定標(biāo)準(zhǔn)之中，這對文化領(lǐng)域投資爭端中公平公正待遇的界定與適用均具重要借鑒意義。

(一) 當(dāng)前國際投資爭端中公平公正待遇的界定及判定標(biāo)準(zhǔn)

公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定最早可見于1848年《哈瓦那憲章》，雖然該憲章最終未能生效，卻依然產(chǎn)生了深遠影響[10]。瑞士于1961年首次將公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)引入雙邊投資協(xié)定中，自此該條款常見于雙邊投資協(xié)定之中[11]。

關(guān)于公平公正待遇的界定，雙邊及多邊投資條約的實踐及學(xué)界均尚未有統(tǒng)一定義，當(dāng)前主要存在以下幾種觀點[6]：第一種觀點認為公平公正待遇是習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的一部分[12]，該觀點通常為發(fā)達國家所接受，發(fā)展中國家則極少采用該主張；第二種觀點認為，公平公正待遇是獨立的條約標(biāo)準(zhǔn)，勒米爾案中仲裁庭即持此觀點；第三種觀點認為，公平公正待遇不限于習(xí)慣國際法，是包括法律原則、現(xiàn)代條約等所有法律淵源在內(nèi)的國際法的一部分。當(dāng)前對于公平公正待遇內(nèi)涵的界定，爭議主要集中在其與習(xí)慣國際法最低標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系上。雙邊、多邊投資協(xié)定規(guī)定的抵牾、國際仲裁庭實踐的差異，致使公平公正待遇在司法實踐中適用混亂。

仲裁庭在解釋和適用公平公正待遇時，通常通過明晰該待遇所包含的若干要素來判定是否構(gòu)成對該待遇的違反。對于這些要素的確定，各仲裁庭的做法亦有不同。根據(jù)國際經(jīng)濟合作組織2004年的調(diào)查，這些判定要素主要包括適當(dāng)注意、正當(dāng)程序、透明度、善意原則。公平公正待遇的判定標(biāo)準(zhǔn)概念重構(gòu)過程中，投資商業(yè)環(huán)境的穩(wěn)定及可預(yù)測性、對投資者合理期待的尊重等在一些仲裁庭的實踐中逐步成為判定公平公正的核心要素[13]。公平公正待遇判定標(biāo)準(zhǔn)逐步由以法條為依托走向由多要素判定。盡管仲裁庭在實踐中對公平公正待遇的判定標(biāo)準(zhǔn)進行了列舉，但個案之間的判定標(biāo)準(zhǔn)依然存在較大差異，判定標(biāo)準(zhǔn)的要素迄今尚無統(tǒng)一的規(guī)范。

(二) 勒米爾案中ICSID仲裁庭采取的認定標(biāo)準(zhǔn)

1. ICSID仲裁庭對于公平公正待遇的內(nèi)涵界定。勒米爾案中公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的認定主要是基于《美烏雙邊投資協(xié)定》中的規(guī)定：“任一締約國的投資者在其他締約國境內(nèi)均得享有公平公正待遇，且得享受全面的保護與安全投資保障，在任何情況下均不得被給予低于國際法要求的待遇。任一締約方均不得以任何形式以任意或歧視措施損害投資的管理、經(jīng)營、維護、使用、享有、獲得、擴大或處置?！盵6]仲裁庭認為，該規(guī)定與《美烏雙邊投資協(xié)定范本》中將公平公正待遇認定為習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的一部分的規(guī)定并不相同。前者將習(xí)慣國際法最低標(biāo)準(zhǔn)作為協(xié)定實施的下限，后者則將國際習(xí)慣法最低標(biāo)準(zhǔn)作為協(xié)定實施的下限。同時，仲裁庭認為《美烏雙邊投資協(xié)定》確立的公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)是一種獨立的條約標(biāo)準(zhǔn)，其準(zhǔn)確內(nèi)涵的界定須建立于一個個案例的基礎(chǔ)之上，對公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的界限的界定應(yīng)由仲裁庭做出。在此種解釋下，認定公平公正待遇是獨立的條約標(biāo)準(zhǔn)意味著仲裁庭享有較大自由的裁量權(quán)。有學(xué)者認為，這容易導(dǎo)致不當(dāng)擴張對該項待遇適用的解釋。在缺乏統(tǒng)一規(guī)范性基礎(chǔ)的情況下，由各國際仲裁庭造法的結(jié)果使該外資待遇標(biāo)準(zhǔn)適用的不一致性，同時缺乏可預(yù)見性[14]。由此產(chǎn)生的問題是，是否需要確立國際統(tǒng)一的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)來制約仲裁庭的裁量權(quán)，進而解決其適用的非一致性問題？ICSID仲裁庭在判定公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮怎樣的作用？

該案中，基于《美烏雙邊投資協(xié)定》，ICSID仲裁庭從三方面對公平公正待遇作出解釋。從《美烏雙邊投資協(xié)定》的文義出發(fā)，烏克蘭應(yīng)當(dāng)承擔(dān)遵照公平公正待遇保護外國投資的積極義務(wù)以及避免任意性或歧視性措施影響投資的消極義務(wù)[6]；結(jié)合雙邊投資協(xié)定上下文的語境，仲裁庭認為公平公正待遇旨在維護穩(wěn)定的投資環(huán)境，與投資者的合理期待有緊密的聯(lián)系[6]；從雙邊投資協(xié)定條款的目的出發(fā)，仲裁庭認為其主要目的是促進外國投資以及資本流動，但該目的并不抽象，應(yīng)建立在締約國經(jīng)濟發(fā)展情況的現(xiàn)實語境之下[6]。因此該協(xié)定的目的并非保護外國投資本身，而對東道國本國經(jīng)濟發(fā)展的保障?；诒緡陌l(fā)展需要，烏克蘭對海外投資者的優(yōu)惠待遇應(yīng)與其保護本國公共利益的合法主權(quán)權(quán)利相平衡。

2. ICSID仲裁庭對公平公正待遇的判定標(biāo)準(zhǔn)。仲裁庭以雙邊條約文義為基礎(chǔ)，歸結(jié)出以下因素為判定該案中烏克蘭是否違反公平公正待遇的標(biāo)準(zhǔn)： (1) 東道國法律體系的穩(wěn)定性及可預(yù)測性；(2) 東道國對投資者的具體陳述；(3) 正當(dāng)程序；(4) 法律程序及東道國行為的透明度；(5) 騷擾、強制性行為、權(quán)力的濫用及其他東道國惡意行為；(6) 東道國的任意性行為、歧視性行為及矛盾行為[6]。由是觀之，勒米爾案中對東道國行為的判定與當(dāng)前實踐中的其他個案并無太大差別，但該案仲裁庭不僅從東道國的行為正當(dāng)性出發(fā)，還將以下四個因素納入判定公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的判定因素： (1) 投資者于其做出投資之時的合理期待；(2) 投資者在東道國的行為；(3) 投資者在實施投資前是否恪盡了必要的注意義務(wù)；(4) 東道國基于其保護公共利益的考量在立法及接受裁決中所享有的主權(quán)性權(quán)利[6]。公平公正待遇的解釋一向較為寬泛，投資者以東道國違反公平公正待遇原則為由提起仲裁，以上判定因素從保護東道國主權(quán)和合法權(quán)益的角度出發(fā)，在一定程度上可以防止這一現(xiàn)象的發(fā)生。

值得注意的是，仲裁庭在對烏克蘭對于廣播中本土音樂播放比例的規(guī)定是否有違公平公正待遇做出裁定時，將文化因素作為主要的判定標(biāo)準(zhǔn)。仲裁庭認為，作為主權(quán)國家，烏克蘭有權(quán)管理本國事務(wù)及實施法律法規(guī)，并依據(jù)保護本土文化的目的制定本國文化政策。烏克蘭對本土音樂的推廣利于其本土文化傳承及國家認同感的增強。在具體分析烏克蘭規(guī)定的本土音樂播放比例是否合理時，仲裁庭指出，當(dāng)一項規(guī)定為全球范圍內(nèi)多個國家所廣泛采納，就不應(yīng)將之界定為不公平、不公正或是歧視性的。烏克蘭要求其國內(nèi)廣播之音樂須有50%以上的比例播放烏克蘭本土音樂的行為認定，參照了國際社會中對保護本國文化所普遍采取的方式，且保護本土文化并非烏克蘭一國所樹之特例，如法國要求其境內(nèi)廣播播放法國音樂占其播放音樂量的40%以上，葡萄牙對于其本國廣播播放本土音樂的比例則在25%至40%，其他國家亦多有此做法。同時，烏克蘭對各廣播公司作出“至少播出50%以上本土音樂的要求”與烏克蘭國內(nèi)法的有關(guān)規(guī)定相符，因此該行為并不違反公平公正待遇[6]。雖然仲裁庭最終認定了烏克蘭政府的另一行為——在1999年至2000年政權(quán)過渡期對不同廣播公司間進行分配廣播頻率經(jīng)營許可時有違公平公正待遇，但其對上述行為的判定，對公平公正待遇適用于文化領(lǐng)域投資爭端仍有借鑒意義。

(三) 文化領(lǐng)域國際投資語境下的公平公正待遇

文化是動態(tài)發(fā)展的抽象概念，同時鑒于保護國家文化安全、防止文化例外原則被濫用的考量，我們對“文化領(lǐng)域”的界定宜采取審慎態(tài)度。國際投資所涉文化領(lǐng)域主要包含文化產(chǎn)業(yè)及其他涉及文化要素的相關(guān)產(chǎn)業(yè)中可進行國際投資的文化領(lǐng)域。根據(jù)聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)的定義，文化產(chǎn)業(yè)是“生產(chǎn)有形或無形的藝術(shù)創(chuàng)作產(chǎn)品和知識產(chǎn)品，具有經(jīng)濟價值的產(chǎn)業(yè)”[15]。我國傳統(tǒng)上將其外延界定為文化藝術(shù)、新聞出版、廣播影視領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)。在此基礎(chǔ)上，考慮到“一帶一路”沿線國家間文化交流合作機制的完善及文化旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，文化產(chǎn)業(yè)國際投資的外延應(yīng)當(dāng)涵括其與旅游產(chǎn)業(yè)交叉的部分，即文化遺產(chǎn)保護、博物館和紀(jì)念館等的國際投資。我國在“一帶一路”建設(shè)進程中，文化領(lǐng)域國際投資項目主要包括對沿線國家文物援建項目、文化遺產(chǎn)保護項目、文化旅游產(chǎn)業(yè)、大眾傳媒、文化教育等的投資。

文化屬性是文化領(lǐng)域國際投資爭端區(qū)別于其他國際投資爭端最為突出的特征。文化包含著主權(quán)身份和主權(quán)的理念，一國之主流價值觀亦往往體現(xiàn)在其文化作品中。對一些國家來說，“保護或促進土著語言、歷史和遺產(chǎn)在很大程度上取決于國家的視聽輸出”，進行文化領(lǐng)域國際投資無疑是視聽輸出的絕佳途徑[16]，因此文化領(lǐng)域國際投資往往被東道國視為投資者價值觀輸出的工具。文化產(chǎn)業(yè)于東道國具有重要的社會價值，出于對東道國本民族文化的尊重，需要對東道國的文化產(chǎn)業(yè)提供一種特殊的保護?！拔幕狻本褪窃摲N特殊保護的重要體現(xiàn)，即允許雙邊或多邊投資條約的締約國采取稅收及制訂法律法規(guī)等貿(mào)易保護措施以保護本國文化產(chǎn)業(yè)及文化事業(yè)這一貿(mào)易保護主義適用的例外情形[17]。

勒米爾案是典型的涉媒體投資爭端，東道國在面對實施此類投資的海外投資者時，需要解決以下三個矛盾：保護本土文化與尋求文化自由及多元化之間的矛盾，給予投資者優(yōu)惠待遇吸引投資與保護本國文化的公共利益之間的矛盾，投資者在投資中所獲之經(jīng)濟利益與本國經(jīng)濟利益之利害沖突。

以上矛盾的解決中，文化例外原則的適用是其中一個途徑。勒米爾案將文化因素作為公平公正待遇的判定因素，與“文化例外”的適用同樣是基于保護東道國本國文化及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的考量，但亦有所不同。將文化因素作為東道國是否違反公平公正待遇判定要素，僅僅是將之作為其中一個考量的因素，仲裁庭在判定時，仍須運用比例原則對其他要素，如投資者之經(jīng)濟利益、東道國于投資者投資前作出的行為等進行利益衡量。將“文化例外”作為對東道國行為是否符合公平公正待遇的判定標(biāo)準(zhǔn)，則是單純考慮到東道國本國文化的保護，以此作為其貿(mào)易保護措施的例外情形，投資者的經(jīng)濟利益往往被忽視，難以得到保護。

在實踐中，仲裁庭對文化因素的判定仍存在較大自由裁量的空間，對東道國究竟是出于保護本國文化的目的還是其自身經(jīng)濟利益目的而采取任意性歧視性行為通常難以判斷，東道國可能借保護本國文化之名行歧視差別待遇之實，這無疑會對投資者的合法權(quán)利造成極大的損害。而我國投資者在“一帶一路”沿線國家在文化遺產(chǎn)、文化產(chǎn)業(yè)等文化領(lǐng)域進行投資的過程中，亦缺乏公平公正待遇的國際法保障。當(dāng)前我國與有關(guān)國家間的公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)主要由雙邊投資條約作出規(guī)定，部分雙邊投資條約中甚至未對之進行規(guī)定，對文化領(lǐng)域國際投資爭端未適用公平公正待遇，既不利于我國投資者對沿線國家相關(guān)文化領(lǐng)域投資的推進，也不利于我國文化遺產(chǎn)合作保護工程等相關(guān)文化交流的開展。因此，需要以“一帶一路”建設(shè)為契機，合理界定文化領(lǐng)域國際投資中的公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)。

三、 違反公平公正待遇的文化領(lǐng)域國際投資中的賠償問題

對于投資者而言，其在文化領(lǐng)域進行海外投資，最主要的目的在于獲得利益，當(dāng)其在東道國受到不公平不公正的待遇后，最直接的影響即是其經(jīng)濟利益的損失，作為一種彌補損失的有效手段，損害賠償對投資者而言具有重要意義。文化領(lǐng)域國際投資具有特殊的文化屬性，如文化遺產(chǎn)具有特殊的文化屬性、歷史時代性及民族特性，甚至一國或一個民族的象征[18]，因而對其所受損害的評估標(biāo)準(zhǔn)的界定往往存在困難。

(一) 賠償必要性及可能性分析

1. 必要性分析。投資者的合理期待已經(jīng)成為當(dāng)下仲裁庭衡量東道國是否違反公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的要素之一。東道國對投資者文化領(lǐng)域的投資采取一系列貿(mào)易保護主義政策。出于公平公正待遇的考量，東道國應(yīng)當(dāng)給予投資者穩(wěn)定并可預(yù)測的法律和商業(yè)環(huán)境。投資者基于東道國的允諾而作出投資決策，又因東道國不可預(yù)見的改變而導(dǎo)致其合理期待利益受損。在投資者信賴?yán)婕捌诖媸軗p的情況下，出于對其權(quán)利的保護，在其他救濟機制不完善的當(dāng)下，亟須一種切實可行的救濟機制對投資者所受損失進行補償。因此投資者向ICSID仲裁庭主張由東道國對其進行損害賠償，具有一定必要性。

2. 可行性分析。勒米爾案為涉及文化因素的投資爭端中因東道國違背公平公正待遇致投資者利益受損的損害賠償提供了可以參照的方案。勒米爾案仲裁庭在先前的裁決中裁定，烏克蘭未給予勒米爾廣播頻率經(jīng)營許可的行為違反了《美烏雙邊投資協(xié)定》中的公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定[6]。基于此，仲裁庭認為烏克蘭應(yīng)就其對勒米爾造成的損失進行賠償。該案中烏克蘭提出了抗辯，認為GalaRadio公司的損失與其對公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的違反之間并無因果關(guān)系[6]。但是顯然，兩者之間存在著因果關(guān)系鏈條，勒米爾擴大其公司規(guī)模并獲得收益的合理預(yù)期來自于兩方面，一是烏克蘭對GalaRadio公司投資的許可，二是烏克蘭國會議員對勒米爾擴大公司規(guī)模獲取廣播頻率的意圖在國會中進行過討論與鼓勵，而最終勒米爾期待的目的并未達成。烏克蘭違反公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的原因是勒米爾期待利益未能達成，由此對勒米爾造成了巨大損失，因此該因果關(guān)系是存在的。由此可見因違反公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致的期待利益的損失具有獲得損害賠償?shù)目赡苄浴?/p>

(二) 仲裁庭對勒米爾案的賠償裁決

仲裁庭對勒米爾案的裁決中，主要涉及兩個賠償問題： (1) 烏克蘭對勒米爾的合理賠償問題，包括賠償數(shù)額的計算問題；(2) 根據(jù)本案的情況及勒米爾主張的其所受騷擾，是否應(yīng)裁決其獲得精神損害賠償[6]。

1. 合理賠償問題?！睹罏蹼p邊投資協(xié)定》中并未對違反公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的行為所致?lián)p失的合理賠償標(biāo)準(zhǔn)作出任何規(guī)定。雖然協(xié)定將非法征收的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)確定為投資的“公平的市場價值”，但違反公平公正待遇的情形與征收并不相同，不存在征收中對財產(chǎn)被剝奪或完全滅失的情形，故征收的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)不能適用于本案[6]。

仲裁庭就損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)問題援引國際法委員會的規(guī)定做出如下解釋：損害賠償?shù)哪康脑谟谙雍Ψ皆斐傻南麡O后果，數(shù)額須足以涵蓋受害方任何可評估的經(jīng)濟損失，包括其因未能達成的預(yù)期利益的損失。同時仲裁庭指出，這一損害賠償?shù)亩x僅是一種抽象的普遍標(biāo)準(zhǔn)，在個案中，該標(biāo)準(zhǔn)仍須具體化。該案中仲裁庭接受了Gala Radio公司提交的損失報告中的賠償數(shù)額計算方法，該方法以五家其他烏克蘭廣播公司為比較模型，假設(shè)在烏克蘭未違反公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的情形下該公司應(yīng)當(dāng)具有的規(guī)模。仲裁庭將得出的規(guī)模與該公司當(dāng)前實際規(guī)模相比較，同時考慮到該公司的投資數(shù)額及其實施投資時的風(fēng)險環(huán)境，從而得出損害賠償?shù)臄?shù)額[6]。

2. 精神損害賠償問題。對于該案中的精神損害賠償問題，仲裁庭認為“精神損害賠償?shù)牟脹Q僅能在例外情形下作出”。仲裁庭通過參照判例法，得出以下情形為一國須為精神損害賠償?shù)睦馇樾危浩湟?，該國的行為須表現(xiàn)為人身威脅、非法扣押或其他類似行為，這些不利待遇與文明國家可預(yù)期之行為相悖；其二，該國的行為致當(dāng)事人健康受損、壓力、焦慮、精神痛苦或其名譽、信譽及社會地位受損；其三，受損害方的所受之影響必須是嚴(yán)重且持續(xù)的[6]。

基于這一標(biāo)準(zhǔn)，仲裁庭認為勒米爾不符合獲得精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。勒米爾確實受到了烏克蘭媒體管理機關(guān)的非法待遇，但該待遇并非是現(xiàn)存的、持續(xù)的，相較于仲裁庭之前作出的精神損害賠償?shù)那樾?如軍事威脅、目擊死亡)其嚴(yán)重程度不足，且在之前的裁決中仲裁庭確認了烏克蘭對雙邊投資協(xié)定的違反，勒米爾亦獲得了可觀數(shù)目的賠償，以上均是對其名譽受損的有效補償。故仲裁庭駁回了勒米爾精神損害賠償?shù)闹鲝?。仲裁庭對本案損害賠償?shù)呐卸ǎ瑢嵸|(zhì)上運用了比例原則以平衡投資者的經(jīng)濟利益與公共利益[19]。

(三) 文化領(lǐng)域國際投資爭端中的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

文化領(lǐng)域國際投資爭端中的損害賠償問題更多集中于東道國為保護本國文化對投資者私人財產(chǎn)進行征收的領(lǐng)域，ICSID仲裁庭以受損財產(chǎn)的市場價值作出裁決。

ICSID仲裁庭的判例顯示，基于保護本國文化這一正當(dāng)目的作出的征收并非是沒有限制的，政策制訂者與裁判者均需在公共利益和經(jīng)濟自由的保護之間尋求平衡[20]123。與征收不同，東道國違背公平公正待遇導(dǎo)致投資者合理期待受損的行為，并未直接剝奪或損毀投資者的財產(chǎn)，其中投資者的期待利益相對于有體物財產(chǎn)而言具有極大的主觀性，具體的賠償數(shù)額難以衡量[6]。同時，也應(yīng)注意到，即使是基于保護本國文化價值等合法正當(dāng)?shù)睦碛啥扇∑缫曅匀我庑孕袨閷ν顿Y者的經(jīng)濟自由產(chǎn)生損害，也并不能免除東道國對投資者的損害賠償責(zé)任。這就意味著，即使通過考量文化因素，東道國在對投資者作出承諾或其他足以使投資者產(chǎn)生信賴?yán)娴男袨橹?，?yīng)對該投資行為所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益與其可能對本國文化產(chǎn)生的影響作出衡量。而承諾一旦作出，投資者即產(chǎn)生了合理期待，其后東道國以保護本國文化為由對投資者的投資設(shè)置壁壘致投資者期待利益受損，就應(yīng)當(dāng)為其之前的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。

面對文化領(lǐng)域投資爭端中東道國的文化利益與投資者的經(jīng)濟利益這兩種沖突的利益，勒米爾案中適用了比例原則這一價值判斷。根據(jù)比例原則，東道國之行為所增進的公共利益與其所造成之損害成比例[21]45-68。通過比例原則衡量東道國保護的文化利益和投資者之經(jīng)濟利益，判斷出東道國的行為是否有違公平公正待遇，進而對東道國應(yīng)承擔(dān)之損害賠償責(zé)任進行界定，是勒米爾案為文化領(lǐng)域投資爭端中損害賠償?shù)呐卸ㄌ峁┑挠行Х椒ā?/p>

四、 公平公正待遇在文化領(lǐng)域投資爭端解決機制構(gòu)架中的現(xiàn)實意義及實現(xiàn)路徑

雖然公平公正待遇在適用上存在諸多問題，但其對投資者經(jīng)濟利益的保護等多方面仍有極大的現(xiàn)實意義。當(dāng)前要務(wù)是探尋一條現(xiàn)實路徑，使得公平公正待遇在文化領(lǐng)域投資爭端解決中發(fā)揮應(yīng)有作用，進而達成保護投資者經(jīng)濟利益和東道國文化權(quán)益的雙重目的。

(一) 現(xiàn)實意義

公平公正待遇在國際投資爭端解決中的現(xiàn)實意義毋庸諱言，于投資者而言，這是保護其投資權(quán)益的重要依據(jù)；于東道國而言，遵循公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)，給予其境內(nèi)國際投資者非歧視、非任意待遇，利于倒逼其建立穩(wěn)定可預(yù)測的法律體系、透明正當(dāng)?shù)姆沙绦?，吸引到更多?yōu)質(zhì)的國際投資，從而實現(xiàn)本國的經(jīng)濟利益，在一定程度上約束投資者行為，減少國際投資爭端的發(fā)生。但是，由于公平公正待遇當(dāng)前判定標(biāo)準(zhǔn)的模糊，裁決沖突現(xiàn)象頻現(xiàn)，對投資者的投資預(yù)期產(chǎn)生消極影響；同時，仲裁庭通常僅僅考量投資者的利益而忽視東道國對本國本土文化等公共利益保護所享有的不可侵犯的主權(quán)，致使該待遇被濫用，嚴(yán)重損害東道國利益。

在經(jīng)濟全球化的背景下，國際貿(mào)易及投資促進了各國文化的交流交融，不同文化間聯(lián)系的日益緊密使得各國文化趨于同質(zhì)化[20]123。在文化領(lǐng)域國際投資中，促進本國文化多元化及本土文化保護均是不可忽視的要素。由勒米爾案來看，促進本國文化多元化與保護本土文化之間看似存在矛盾，但本土文化與外來文化實際上并不是非此即彼的互斥關(guān)系，公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)與保護本土文化之間也并不存在沖突。烏克蘭出于保護本土文化的考量設(shè)定了其廣播中播放本土音樂的比例，而勒米爾作為外國投資者仍然存在空間傳播其國家文化，兩者間并不沖突。在中國法律中也存在著類似的規(guī)定，衛(wèi)視黃金時段不得播放境外引進的電視劇就是一例。公平公正待遇的存在并不意味著在本國文化領(lǐng)域的投資上，給予外國投資者優(yōu)于本國投資者的待遇，而是使兩者處在公平競爭非歧視性的環(huán)境之中。出于自身利益的考量，兩者之間進行競爭博弈，最終最具資格的投資者獲得相應(yīng)許可，這本質(zhì)上利于由最具資質(zhì)的投資者對本國文化產(chǎn)業(yè)進行經(jīng)營管理，從而保護本國文化。

(二) 實現(xiàn)路徑

1. 合理界定公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)在文化領(lǐng)域國際投資中的內(nèi)涵及判定標(biāo)準(zhǔn)。勒米爾案無疑為文化領(lǐng)域投資爭端中公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的界定提供了有益的借鑒。首先，在文化領(lǐng)域投資爭端對公平公正待遇的界定中，文化因素應(yīng)當(dāng)納入公平公正待遇的判定標(biāo)準(zhǔn)之中。文化領(lǐng)域國際投資爭端具有特殊的文化屬性，如與一般投資爭端等量齊觀，只考慮經(jīng)濟利益，將不利于東道國本土文化的保護。公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的判定標(biāo)準(zhǔn)亦不宜一味從保護投資者的權(quán)利角度出發(fā)，作過度解釋。如勒米爾案中，將投資者在東道國的行為及其在實施投資前須恪盡之注意義務(wù)納入作為該待遇的判定標(biāo)準(zhǔn)，這在一定程度上對投資者濫用該標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了制約。

其次，為防止公平公正待遇中的文化因素被東道國作為抗辯理由濫用，應(yīng)當(dāng)對之進行實質(zhì)性審查，在考慮文化因素的影響時應(yīng)當(dāng)對其進行實質(zhì)性的評估。對國際慣例的參酌也是有益經(jīng)驗。勒米爾案仲裁庭通過參考法國、葡萄牙對廣播播放本土音樂比例的規(guī)定，肯定了烏克蘭保護本國文化的規(guī)定。但應(yīng)注意到，在勒米爾案中，廣播播放本土音樂的占比具有可以量化的標(biāo)準(zhǔn)，而文化因素本身具有抽象性的特點，往往難以界定。對東道國本國政策的審查需要根據(jù)個案的情況進行深入分析。同時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分文化例外和增加文化要素考量之間的區(qū)別，避免文化例外成為公平公正待遇適用的掣肘。

再者，就文化領(lǐng)域國際投資爭端是否需要建立公約式的公平公正待遇界定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合實際情況審慎為之。首先，公平公正待遇本身難以形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前有學(xué)者認為，應(yīng)當(dāng)將公平公正待遇以公約形式確立統(tǒng)一的內(nèi)涵及界定標(biāo)準(zhǔn)，甚至將之上升到國際法原則的地位，從而解決實踐中裁決混亂的問題[9]。筆者認為，由于各國在本土投資政策環(huán)境、經(jīng)濟狀況、文化傳統(tǒng)方面存在巨大差異，各國對公平公正待遇界定的態(tài)度不同，尤其是發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間存在分歧，發(fā)達國家較多地將該標(biāo)準(zhǔn)認定為習(xí)慣國際法中最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的一部分，而發(fā)展中國家則反對此立場。在國際上建立統(tǒng)一的公平公正待遇的內(nèi)涵以及判定標(biāo)準(zhǔn)并不符合實際情況，各國利益分歧難以彌合，很難達成統(tǒng)一。即便各國參與締結(jié)了該公約，但是其在各國國內(nèi)亦不具有可執(zhí)行性，最終可能淪為空文。其次，對文化要素界定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)存在困難。文化是動態(tài)發(fā)展的抽象概念，國與國之間對不同國別的文化價值的衡量存在認識偏差，在個案中，所涉及的文化要素也各有不同，差異較大，難以形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。保持當(dāng)前以雙邊條約的形式對公平公正待遇進行界定的模式，更加具有被東道國遵循的可能性。

2. 合理界定違反公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)的損害賠償?shù)倪m用條件及賠償標(biāo)準(zhǔn)。文化領(lǐng)域國際投資中，因征收所致的某一財產(chǎn)損失往往較容易評估，其爭議也較小。但基于投資者合理期待產(chǎn)生的信賴?yán)婕捌诖娴膿p失，因其中包含難以具體量化、需要預(yù)測估計的利益，則較難評估。基于對投資者合理期待利益的損害賠償請求并非最早見于勒米爾案中，但由于勒米爾案所屬的文化領(lǐng)域投資爭端涉及文化因素，對其他文化領(lǐng)域國際投資爭端在損害賠償?shù)倪m用條件及數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)上，具有參考價值。該案對投資者合理期待的肯定，為投資者衡量其期待利益提供了一種可行的路徑。

就損害賠償?shù)倪m用條件而言，在投資者基于東道國因違反公平公正待遇致其期待利益受損、主張損害賠償?shù)那樾沃校瑢嵸|(zhì)上是以投資者存在合理期待作為損害賠償?shù)倪m用條件。該情形下，損害賠償?shù)倪m用需滿足以下兩個條件：其一，投資者對其在東道國的投資確實存在合理期待；其二，投資者所受損失于其合理期待之間具有因果關(guān)系。判定是否符合以上兩個適用條件，需要考慮以下問題：首先，投資者的合理期待須有相應(yīng)的信賴基礎(chǔ)，以東道國使其產(chǎn)生信賴?yán)娴木唧w行為為前提。同時，該行為的對象必須是包括該投資者在內(nèi)的特定集體或個人。若東道國并未作出過使投資者產(chǎn)生期待的相應(yīng)行為，即使其在投資者投資期間改變政策法規(guī)，致使投資者遭受損失，該行為也僅是其行使主權(quán)的正當(dāng)行為，投資者對此應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險。其次，認定投資者的合理期待時不僅要從投資相關(guān)因素考察，還應(yīng)全面考慮其他因素，如投資時東道國境內(nèi)的政治、社會經(jīng)濟、文化、歷史環(huán)境等因素。在勒米爾案中，仲裁庭即考慮到勒米爾實際投資的數(shù)額、投資風(fēng)險環(huán)境，這些因素均會對投資者的期待可能性產(chǎn)生影響。再者，投資者投資前的行為也應(yīng)當(dāng)納入判定其是否具有合理期待的考量。投資者在投資前對于投資環(huán)境、投資風(fēng)險等進行事先的評估基于對自身權(quán)利保護的考量，恪盡其自身應(yīng)盡的注意義務(wù)，這并非是東道國的義務(wù)，若因其自身的疏失致期待受損，則不能將之歸因于東道國。比如投資者在即將維護修整的文化遺產(chǎn)周邊進行投資，其本身應(yīng)當(dāng)預(yù)見到所作投資有被征收的可能，因此，其僅可就現(xiàn)存的被征收的財產(chǎn)權(quán)益進行主張，無法也不應(yīng)當(dāng)就其合理期待利益的損失向東道國提出損害賠償請求。就損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)而言，勒米爾案中的賠償標(biāo)準(zhǔn)則主要是基于國際法委員會的規(guī)定進行的補充解釋，通過經(jīng)濟模型的建立假設(shè)出接近于投資者損失的賠償數(shù)額。

此外，比例原則是衡量文化領(lǐng)域投資爭端東道國是否需要作出損害賠償以及損害賠償數(shù)額的重要手段。通過比例原則衡量相互沖突的利益，可對東道國是否違反公平公正待遇作出判定。若據(jù)此得出東道國違反公平公正待遇，則投資者的損害賠償請求亦有了依據(jù)，可根據(jù)比例原則進一步衡量東道國對投資者造成的損害與其保護的文化價值之間的比例數(shù)額關(guān)系，從而對損害賠償請求的數(shù)額作出判定。

3. 選擇最佳的爭端解決路徑——ICSID仲裁庭的功能解構(gòu)。(1) 當(dāng)前ICSID仲裁庭適用公平公正待遇條款的局限性。由于當(dāng)前公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的模糊性以及實踐中存在的使用混亂，在個案中，ICSID仲裁庭所發(fā)揮的作用就顯得尤為重要。但ICSID仲裁庭不是具有一般管轄權(quán)的法院，不能對是否違反國際文化法作出最終裁決，但可以根據(jù)適用于國際投資者及東道國的相關(guān)國際法規(guī)則，對具體的投資請求進行分析。

在勒米爾案中，仲裁庭就自身具有的權(quán)限也做出了限制解釋：“本仲裁庭的職權(quán)是極為有限的，僅包括根據(jù)先前的仲裁庭的各個案例裁定烏克蘭具體違反了哪些根據(jù)美烏雙邊條約對美國投資者提供的保證，以及為權(quán)益受到侵害的投資者建立適當(dāng)?shù)木葷胧盵6]。盡管如此，該仲裁庭在適用公平公正仲裁庭將公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)界定為獨立的條約條款，這就意味著其可以通過行使自由裁量權(quán)對公平公正待遇自行作出界定。

仲裁庭的裁決依據(jù)亦存在問題。在勒米爾案中，仲裁庭依據(jù)先前已作出裁決的有關(guān)公平公正待遇的案例以及《美烏雙邊投資協(xié)定》對本案中公平公正待遇的內(nèi)涵及判定標(biāo)準(zhǔn)作出界定，在損害賠償中同樣參照了先前案例。這就意味著，仲裁庭先前的裁決實質(zhì)上起到了判例法的作用，ICSID仲裁庭的法官在公平公正待遇的裁決中起到了“法官造法”的功能，這與仲裁庭的功能定位相矛盾，也無疑是對投資協(xié)定締約國國際立法權(quán)的侵犯。仲裁庭在不同裁決中，所依據(jù)的公平公正待遇條款存在于不同的多邊或雙邊投資協(xié)定中，實質(zhì)內(nèi)容可能存在分歧，在前后案適用法律規(guī)范不一致的情況下，盲目類推適用，顯然存在不當(dāng)。

從文化領(lǐng)域國際投資特殊性出發(fā)，仲裁庭管轄權(quán)的局限性使其無法以國際文化法為依據(jù)對一國之行為是否違反公平公正原則作出裁決。但由于國際文化法中并無強制性的國際文化爭端解決機制，ICSID仲裁庭往往成為投資者解決文化領(lǐng)域投資爭端的仲裁機構(gòu)。仲裁庭在法理上功能的局限性與現(xiàn)實中投資者對通過裁判獲得救濟的需求產(chǎn)生沖突，其是否為涉及公平公正待遇的文化領(lǐng)域國際投資爭端的最佳途徑仍值得探究。

(2) 適用公平公正待遇的爭端解決路徑選擇。鑒于ICSID仲裁庭的局限性，是否需要探究一種更佳的爭端解決路徑？雖然當(dāng)前ICSID仲裁庭適用公平公正待遇在解決國際投資爭端存在諸多問題，但相較于其他國際爭端解決機制而言，在相當(dāng)一段時間內(nèi)，國際投資仲裁仍然是解決文化領(lǐng)域國際投資爭端最主要的機制。對仲裁庭解決爭端存在的局限性，短時間內(nèi)創(chuàng)造出一種新的爭端解決機制不符合司法效率，亦難以確保該種新的機制不存在漏洞。因此，當(dāng)前使公平公正待遇在文化領(lǐng)域投資爭端中更好地發(fā)揮作用的方法，是從對其做出規(guī)定的雙邊投資協(xié)定出發(fā)，締約雙方可采取列舉式清單的方式[11]，以替代當(dāng)前模糊的界定方式以及防止仲裁庭法官造法的傾向，通過文化例外條款的設(shè)定，來規(guī)避由于保護投資者利益帶來的本國文化權(quán)益的損失，同時使投資者在更加透明、穩(wěn)定、公正的環(huán)境中獲得經(jīng)濟利益。

誠如習(xí)近平總書記所言，文明交流互鑒是推動人類文明進步和世界和平發(fā)展的重要動力[22]，文明之路的建設(shè)亦是“一帶一路”國際合作的重要組成部分。在文明之路的建設(shè)過程中，文化領(lǐng)域國際投資爭端的發(fā)生在所難免，公平公正待遇的適用對此類爭端解決有著重要意義。投資者的經(jīng)濟自由與東道國的本土文化保護間看似存在不可調(diào)和的矛盾，實際上，通過對公平公正待遇規(guī)則的完善，完全可以在有關(guān)沖突中平衡兩者的利益。我國作為“一帶一路”的倡導(dǎo)者，更應(yīng)當(dāng)為我國公民對沿線國家文化領(lǐng)域投資提供穩(wěn)定的法治環(huán)境。當(dāng)然，更多的文化因素的考量不應(yīng)有害于司法價值的本質(zhì)，對公平公正待遇在文化領(lǐng)域國際投資爭端中的適用仍需進行進一步的探討。