現(xiàn)代公司私權(quán)基礎(chǔ)的嬗變：從合同到財產(chǎn)

現(xiàn)代公司制度的興起是在工業(yè)革命的經(jīng)濟(jì)社會背景下對商業(yè)資本主義向工業(yè)資本主義以及個人資本主義向團(tuán)體資本主義雙重歷史轉(zhuǎn)折的回應(yīng)。生產(chǎn)和交易的社會化與非人身化催生了對商組織形態(tài)創(chuàng)新的需求?，F(xiàn)代公司的法律結(jié)構(gòu)反映了經(jīng)濟(jì)對制度的需求和商組織經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變遷，是對傳統(tǒng)公司法的揚(yáng)棄和在財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的制度重構(gòu)。合同交易成本與負(fù)外部性的現(xiàn)實(shí)存在是推動公司法的私權(quán)基礎(chǔ)從合同向財產(chǎn)嬗變的根本原因?，F(xiàn)代公司法的財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)確立了其區(qū)別于傳統(tǒng)商組織法的制度內(nèi)核，應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)建現(xiàn)代公司法解釋范式的邏輯基點(diǎn)。

一、問題的提出

對現(xiàn)代公司（法）私權(quán)基礎(chǔ)的辨析是公司法研究的邏輯起點(diǎn)和構(gòu)建公司法解釋范式的核心依據(jù)。長期以來，合同解釋范式以經(jīng)濟(jì)學(xué)的企業(yè)合約理論為依托，主導(dǎo)了公司法研究的主流話語，為彰顯公司自治和構(gòu)建賦權(quán)型公司法提供了觀念支撐。合同范式能充分說明以合同法和代理法為私法基礎(chǔ)的傳統(tǒng)商組織法，也能在相當(dāng)程度上合理解釋現(xiàn)代公司法的表層權(quán)利結(jié)構(gòu)。但商組織法的發(fā)展史表明，現(xiàn)代公司法從傳統(tǒng)商組織法中脫胎而出的根本原因在于其合同屬性的揚(yáng)棄和現(xiàn)代公司產(chǎn)權(quán)內(nèi)核的確立?，F(xiàn)代公司是商組織形態(tài)演進(jìn)的革命，傳統(tǒng)商組織背景下個人基于合同的合作與博弈，讓位于現(xiàn)代公司語境下的團(tuán)體基于專用財產(chǎn)的合作與博弈?，F(xiàn)代公司的法律結(jié)構(gòu)隨其私權(quán)基礎(chǔ)的變化而嬗變，這深刻地改變了在此前數(shù)世紀(jì)中形成的人與人、人與財產(chǎn)的關(guān)系，改變了資本的形成方式和財產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)內(nèi)涵，更改變了對公司和公司法的傳統(tǒng)認(rèn)知。財產(chǎn)權(quán)和財產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)建現(xiàn)代公司法解釋范式的核心依據(jù)。①

公司法是私法，現(xiàn)代公司法上的權(quán)利歸根結(jié)底是私法權(quán)利在公司語境下的商法表達(dá)。②合同范式從微觀上將公司解構(gòu)為個體間的合同聯(lián)結(jié)，揭示了公司法與合同法之間的底層邏輯交匯，認(rèn)為公司本質(zhì)上是一系列合同的聯(lián)結(jié)。[1](P8)故公司法的本質(zhì)不過是合同法的特殊形式。[2](P1416-1448)公司法的功能亦不過在于為公司各方提供現(xiàn)成的默認(rèn)條款，以節(jié)省交易成本。[3](P34)只有在合同的意義上認(rèn)識公司法——公司法應(yīng)當(dāng)是開放式的標(biāo)準(zhǔn)合同，它補(bǔ)充著公司合同的種種缺漏，同時也被紛繁復(fù)雜的公司合同所補(bǔ)充，公司法才能獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)。[4](P5)

然而,合同范式對公司法基本問題的簡要論斷遭受了與其收獲的贊譽(yù)同樣多的質(zhì)疑。公司法體現(xiàn)出異于合同法的品性，具有其獨(dú)特的功能。[5](P128)商事組織法與合同法有著根本差異，資產(chǎn)分割在現(xiàn)實(shí)中不可能通過合同安排來完成。[6](P146)只有從財產(chǎn)法的角度審視公司法才能真切地把握公司法的本質(zhì)。[7](P453-509)公司法的核心功能在于分割公司財產(chǎn)的所有權(quán)，合同法無法承擔(dān)這一功能。公司法的首要功能在于通過改變財產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)背景，為現(xiàn)代公司的基本屬性的生成奠定一個法律框架。[8](P387-440)從合同法的角度解釋現(xiàn)代公司是一個時代錯誤，認(rèn)為企業(yè)是一組合同的聯(lián)結(jié)的觀點(diǎn)更適合于傳統(tǒng)企業(yè)。[9](P31-41)

合同范式所引發(fā)的爭議可歸結(jié)為現(xiàn)代公司法研究的視角選擇問題——以古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性自然人為基本預(yù)設(shè)的合同范式能否為以專用財產(chǎn)的團(tuán)體利用為核心特征的現(xiàn)代公司法提供真切的透徹解釋？即，在現(xiàn)代公司法的合同與財產(chǎn)雙重屬性中，何種屬性構(gòu)成其質(zhì)的規(guī)定性？對這一問題的回答依賴于對更為基礎(chǔ)的事實(shí)辨析——在從傳統(tǒng)商組織到現(xiàn)代公司的形態(tài)演進(jìn)中，商組織的私權(quán)基礎(chǔ)是否發(fā)生變化，如何發(fā)生，如何改變了商組織法的傳統(tǒng)邏輯？這將是理解和詮釋現(xiàn)代公司法的性質(zhì)、功能和范圍等一系列基本問題的邏輯起點(diǎn)。

二、商組織（法）私權(quán)基礎(chǔ)的演變

商組織法的演變體現(xiàn)了作為上層建筑的法律對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的能動適應(yīng)這一基本規(guī)律。資本主義作為一種生產(chǎn)的組織方式，經(jīng)歷了商業(yè)、工業(yè)和金融資本主義三個進(jìn)化階段。[10]相應(yīng)地，商組織的形態(tài)亦沿著從商個人到商合伙，從近代公司到現(xiàn)代公司，再到現(xiàn)代非公司商組織的歷史軌跡演化。與之相隨的是商組織法的私權(quán)基礎(chǔ)從合同權(quán)向財產(chǎn)權(quán)的嬗變。

（一）傳統(tǒng)商組織（法）的合同基礎(chǔ)

從商組織誕生伊始直至19世紀(jì)后半葉，合伙組織及其分支成為基礎(chǔ)性的商事形態(tài)。[11](P14)在漫長的歷史時期中，家庭、商個人、商合伙和近代合股公司等各類基于個人或個人之間的合同聯(lián)合形成的市場主體主導(dǎo)著以家庭、手工作坊生產(chǎn)和貨物貿(mào)易為主要內(nèi)容的傳統(tǒng)市場，交易主要在有限地域內(nèi)的熟人之間發(fā)生。彼時，作為個人聯(lián)合體的企業(yè)在財產(chǎn)和人格上尚未獨(dú)立于其成員，二者在法律上亦并無本質(zhì)差異。對個人而言，無論其以自身名義還是以其作為成員的企業(yè)的名義參與市場交易，企業(yè)經(jīng)營和交易失敗的風(fēng)險歸根結(jié)底由其一般責(zé)任財產(chǎn)承擔(dān)。合同法、代理法和傳統(tǒng)財產(chǎn)法等法律足以滿足有限市場和熟人交易對商組織構(gòu)造的制度需求。

以合同和傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的商組織形態(tài)的歷時演進(jìn)持續(xù)到了19世紀(jì)上半葉。這是合股公司盛行的時代，也是現(xiàn)代公司即將勃興的前夜。從法律構(gòu)造上看，合股公司與現(xiàn)代公司最相近，有著與現(xiàn)代公司極為相似的某些表面特征。為滿足新的經(jīng)濟(jì)條件下的生產(chǎn)和交易的現(xiàn)實(shí)需要，這些或由個人通過合同約定，或由國家以特別立法或特權(quán)授予的方式獲得的法律特征，披覆于傳統(tǒng)企業(yè)的骨架之上。但合股公司不是現(xiàn)代意義上的公司。在這一時期，所有的合股公司，無論其是否設(shè)立，都仍被視為合伙。[7](P453-509)在1837年出版的被譽(yù)為第一部公司法著作的《與鐵路、銀行、保險、采礦和其他合股公司有關(guān)的法律》中，查爾斯·沃茲華斯認(rèn)為，合股公司是合伙的近親，像普通合伙一樣，無論其法律地位如何，本質(zhì)上都是基于自愿的合同安排。國會立法、特別法案、專利權(quán)證書和任何其他公司設(shè)立證書，都不過是于股東和公司管理者之間成立合伙的文件。[12](P248)這一時期的合股公司被視為由一組個人聯(lián)合而成的整體。雖然作為合股公司成員的個人被稱為股東，但他們不是現(xiàn)代公司法意義上的股東。在通常觀念上，他們?nèi)匀槐灰暈楹匣锶?。盡管這一時期的合股公司已在某種程度上區(qū)分了企業(yè)與成員之間的財產(chǎn)，但這種區(qū)分和現(xiàn)代公司和股東個人財產(chǎn)之間的徹底分割之間仍有著本質(zhì)區(qū)別。

近代合股公司以個人之間的合同聯(lián)合為基礎(chǔ)的法律構(gòu)造，是從自由競爭資本主義時期以來即被奉為圭臬的古典自由主義經(jīng)濟(jì)思想、工業(yè)革命之前商組織的法律屬性和財產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)邏輯在近代商組織法中的延續(xù)。在沒有外部變量介入的假定下，公司制度或許仍將沿著歷史的慣性自然演化。

（二）現(xiàn)代公司（法）的財產(chǎn)基礎(chǔ)

然而，隨著工業(yè)革命的到來，慣性被中斷。工業(yè)革命改變了19世紀(jì)后期的經(jīng)濟(jì)社會基礎(chǔ)，在生產(chǎn)和貿(mào)易領(lǐng)域促成了交易的規(guī)?；头侨松砘?。交易屬性的變化催生了對與之相適應(yīng)的商組織形態(tài)的制度需求?，F(xiàn)代公司與傳統(tǒng)商組織的根本差異在于其資合性。無論是英美法上的股份公司還是大陸法中的有限責(zé)任公司，都是資本聚合的產(chǎn)物。在這一過程中，現(xiàn)代公司的主體性地位隨著獨(dú)立于公司成員的自主性財產(chǎn)的生成而凸顯，公司成員的自然人屬性亦隨之消隱。公司成員相互之間及他們與公司之間的法律關(guān)系都基于公司主體性財產(chǎn)形成的事實(shí)被重構(gòu)。合同范式不僅無法合理解釋現(xiàn)代公司基于自主性財產(chǎn)獲得的獨(dú)立人格，也無法充分說明現(xiàn)代公司中股東權(quán)利的基礎(chǔ)與性質(zhì)，以及公司與非自愿債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)等大量現(xiàn)代公司法的基本問題。現(xiàn)代公司法需要在財產(chǎn)權(quán)這一新的視角下被重新解釋。

1.現(xiàn)代公司法興起的經(jīng)濟(jì)社會背景。在現(xiàn)代公司制度確立之前，公司不是被明確界定的對象?？梢源_定的是，現(xiàn)代公司興起之前的商組織沒有改變傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵。在從羅馬到近代歐洲的漫長歷史中，公司概念曾被用來廣泛指稱個人以合同聯(lián)合為基礎(chǔ)形成的各類商業(yè)或非商業(yè)組織。商業(yè)公司和其他企業(yè)形態(tài)的法律構(gòu)造都以合同為基礎(chǔ)，并無實(shí)質(zhì)差異。伯利和米恩斯在談到近代公司時認(rèn)為，就公司制度本身而言，它并不必然帶來上述變化，那些為達(dá)到上述目的的人就會為企業(yè)披上法律外衣；它沒有涉及財產(chǎn)權(quán)保有或經(jīng)濟(jì)活動組織的根本變化，因而它也就沒有創(chuàng)造出任何新的制度。[13](P5)

現(xiàn)代公司與其他因素一起，共同奠定了工業(yè)革命的基礎(chǔ)。從18世紀(jì)后半葉起，英國率先開啟了從商業(yè)資本主義向工業(yè)資本主義的歷史轉(zhuǎn)折。工業(yè)資本主義催生的社會化大生產(chǎn)引起了資本主義生產(chǎn)組織方式的深刻變革，同時推動了近代個人資本主義向團(tuán)體資本主義轉(zhuǎn)折。資本主義的雙重轉(zhuǎn)折深刻地改變了英國的經(jīng)濟(jì)社會基礎(chǔ)。資本的形成方式、社會化生產(chǎn)與交易的組織方式、市場和交易屬性的變化要求在新的歷史條件下創(chuàng)新公司制度,于以下幾個方面回應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對制度的需求：（1）外生集聚取代傳統(tǒng)內(nèi)生積累成為資本形成的新方式，以滿足工業(yè)資本主義對巨額資本的急迫需求；（2）投資者的自然人格被從規(guī)模交易和商組織的抽象人格中剝離，以平衡鼓勵投資和保障個體生存的雙重社會目標(biāo)；（3）財產(chǎn)取得獨(dú)立法律人格成為新的交易主體標(biāo)識，以降低交易成本和控制交易風(fēng)險；（4）在資本受益權(quán)和資本控制權(quán)分離的基礎(chǔ)上重構(gòu)企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，以促進(jìn)資本與其他生產(chǎn)要素在企業(yè)內(nèi)部優(yōu)化整合，提升資本的商業(yè)效用；（5）在新的權(quán)利基礎(chǔ)上建構(gòu)企業(yè)內(nèi)部合作與博弈的權(quán)利——權(quán)力架構(gòu)，以平衡個體利益保護(hù)與團(tuán)體目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。

2.現(xiàn)代公司法財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)的確立。工業(yè)革命催生的生產(chǎn)社會化、規(guī)?；徒M織化緩慢但決定性地推動了英國公司制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。在英國，前工業(yè)社會的商業(yè)組織框架形成于從中世紀(jì)晚期到1720年頒布《泡沫法案》之間的數(shù)個世紀(jì)。這一進(jìn)程一直持續(xù)到工業(yè)革命如火如荼深入的1844年。1825年后，漸變接踵而至，現(xiàn)代商業(yè)組織的框架開始隱現(xiàn)。[14](P1)公司法史學(xué)者將前工業(yè)社會的《泡沫法案》與18世紀(jì)以有限責(zé)任為特征的現(xiàn)代公司立法相對立，認(rèn)為后者是與歷史的決裂。[15](P112-114)這一基于漸變的決裂表明，一方面，英國人在歷史上曾經(jīng)嘗試過各種方法，以使當(dāng)時的公司制度適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，如通過國會的特別立法賦予特殊公司獨(dú)立人格，或授予某些公司的股東有限責(zé)任保護(hù)，但這些方法都未能實(shí)質(zhì)性推動公司制度的現(xiàn)代化；另一方面，決裂清楚地表明，在從近代公司法到以公司獨(dú)立人格和有限責(zé)任為特征的現(xiàn)代公司法的演化過程中發(fā)生了某種質(zhì)的變化。

這種質(zhì)變源于英國議會和法院在19世紀(jì)30年代左右通過特別立法和判決對以公司為中心的多重法律關(guān)系的去合同化重構(gòu)。重構(gòu)的實(shí)質(zhì)在于消除股份和公司內(nèi)部主體之間的法律關(guān)系所依附的合同基礎(chǔ)。首先，通過將公司股份構(gòu)造為可轉(zhuǎn)讓的自主財產(chǎn)，切斷了股份與公司財產(chǎn)之間曾經(jīng)存在過的所有直接法律聯(lián)系。經(jīng)過這種改造，股東喪失對公司財產(chǎn)的傳統(tǒng)所有權(quán)，但股份獲得了自主財產(chǎn)的法律性質(zhì)，作為新的虛擬財產(chǎn)形態(tài)，股份實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榭赊D(zhuǎn)讓的受益權(quán)。其次，公司被構(gòu)造為擁有自主財產(chǎn)的獨(dú)立于其成員的法律人格。公司獨(dú)立人格的確立表明，公司與股東之間的關(guān)系不再以合同為基礎(chǔ)。個人設(shè)立公司的行為所產(chǎn)生的，不再是以其為成員的個人聯(lián)合體，而是一個獨(dú)立于所有個人的外在新人格。[7](P453-509)再次，股東間關(guān)系的合同基礎(chǔ)也被清除。股東不再被視為彼此的合伙人或共同合伙人，股東相互之間和作為整體的股東都無須再對公司債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。股東與公司債權(quán)人之間的合同聯(lián)系也被完全清除，公司債權(quán)人不再是與股東或與作為個人聯(lián)合體的公司交易，而是與擁有自主財產(chǎn)和獨(dú)立人格的公司交易。最后，股東與公司管理者之間的合同基礎(chǔ)也被清除了。公司的董事和經(jīng)理不再被視為股東的代理人而是作為具有獨(dú)立人格的公司的代理人。

英國議會和法院在19世紀(jì)30年代左右清除近代公司法中的合同法要素的各種實(shí)踐觸及現(xiàn)代公司法私法基礎(chǔ)的深刻變革。隨著近代公司中各主體間法律關(guān)系中的合同法要素被清除，股東、公司、外部債權(quán)人和公司管理者之間的關(guān)系都在全新的私權(quán)基礎(chǔ)上被系統(tǒng)重構(gòu)。

3.現(xiàn)代公司法的財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造?，F(xiàn)代公司法并不只是給眾多個人所擁有的私有企業(yè)穿上一件法律外衣，他還為企業(yè)增添了一個新的性質(zhì)——多重所有權(quán)。[13](P78)現(xiàn)代公司法的多重所有權(quán)不同于以個人對財產(chǎn)的絕對排他利用為觀念內(nèi)核的傳統(tǒng)所有權(quán)。這種以排他權(quán)為中心的傳統(tǒng)所有權(quán)不是現(xiàn)代商業(yè)公司的核心。[16](P243-254)

多重所有權(quán)是現(xiàn)代公司法的私權(quán)基礎(chǔ)，也是現(xiàn)代公司法的制度中樞，以資產(chǎn)分割為基礎(chǔ)的權(quán)利組合是多重所有權(quán)形成的關(guān)鍵。隨著現(xiàn)代公司制度的興起，個人的一般財產(chǎn)可被區(qū)分為消費(fèi)性財產(chǎn)和生產(chǎn)性財產(chǎn)，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念仍然適用于消費(fèi)性財產(chǎn)。生產(chǎn)性財產(chǎn)被投入公司后成為公司資本的組成部分，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念不再對其適用。生產(chǎn)性財產(chǎn)的所有權(quán)被分割為法律所有權(quán)和經(jīng)濟(jì)所有權(quán)，法律所有權(quán)被讓渡給公司，股東只保留經(jīng)濟(jì)所有權(quán)。在生產(chǎn)性財產(chǎn)的所有權(quán)被分割為法律所有權(quán)和經(jīng)濟(jì)所有權(quán)的同時，所有權(quán)本身也被解構(gòu)為各項(xiàng)具體的權(quán)利和利益。其中，含有直接利益的權(quán)利，如剩余索取權(quán)被全部配置給經(jīng)濟(jì)所有權(quán)；不含直接利益的權(quán)利如剩余控制權(quán)，如與財產(chǎn)使用和處分有關(guān)的決定權(quán)等被分別配置給法律所有權(quán)和經(jīng)濟(jì)所有權(quán)。在這一配置完成后，經(jīng)濟(jì)所有權(quán)和法律所有權(quán)表現(xiàn)為由各項(xiàng)具體權(quán)利組成的權(quán)利束。股東和公司依據(jù)各自獲得的權(quán)利束所含的具體權(quán)利內(nèi)容確定自身在現(xiàn)代公司法上的權(quán)利和義務(wù)。在公司內(nèi)部，法律所有權(quán)所含的各項(xiàng)具體權(quán)利根據(jù)公司的科層結(jié)構(gòu)被分別委托給公司機(jī)關(guān)實(shí)際行使。

現(xiàn)代公司法上的多重所有權(quán)是為應(yīng)對團(tuán)體資本主義對所有權(quán)制度創(chuàng)新的需求，運(yùn)用法技術(shù)對個人的消費(fèi)性財產(chǎn)的傳統(tǒng)所有權(quán)進(jìn)行次級安排的結(jié)果。這種安排首先表現(xiàn)為個人通過合同對初始財產(chǎn)的量的分割。如在公司設(shè)立階段，發(fā)起人通過發(fā)起協(xié)議或公司章程約定各自投入公司的財產(chǎn)數(shù)額。其次表現(xiàn)為個人通過合同對與由初始財產(chǎn)所形成的生產(chǎn)性財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利義務(wù)的約定，主要圍繞生產(chǎn)性財產(chǎn)在經(jīng)營管理過程中的控制權(quán)和對經(jīng)營管理所產(chǎn)生利潤的歸屬權(quán)進(jìn)行約定，即有關(guān)剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)的合同配置。

通過合同，初始財產(chǎn)所有權(quán)人可在他們之間達(dá)成關(guān)于初始財產(chǎn)分割和生產(chǎn)性財產(chǎn)權(quán)利分享的約定，在不考慮代理成本、交易成本以及交易規(guī)模對這些成本的邊際影響的前提下，這種基于合同的安排是可行的。但這一前提在工業(yè)資本主義時期的市場和交易條件下并不成立。原因在于，基于合同的所有權(quán)次級安排將不可避免地遭遇以下問題：合同安排固有的代理成本問題；合同安排對第三人的效力問題；第三人的交易成本的增加問題。首先，因?yàn)槌跏钾敭a(chǎn)的法律所有權(quán)被轉(zhuǎn)移給公司，經(jīng)濟(jì)所有權(quán)人只保留了剩余索取權(quán)和有限的相關(guān)權(quán)利，經(jīng)濟(jì)所有權(quán)的個人在很大程度上喪失了對生產(chǎn)性財產(chǎn)的控制權(quán)，所以合同固有的代理成本問題在共有所有權(quán)情形下尤為突出。掌握控制權(quán)的公司管理者極有可能為了自身利益最大化而實(shí)施機(jī)會主義行為侵害公司和經(jīng)濟(jì)所有權(quán)人的利益。這種代理成本同樣可在實(shí)際擁有生產(chǎn)性財產(chǎn)控制權(quán)和沒有控制權(quán)的經(jīng)濟(jì)所有權(quán)人之間發(fā)生。其次，因初始財產(chǎn)所有權(quán)人關(guān)于所有權(quán)的次級安排所產(chǎn)生的合同權(quán)利不能對抗第三人，初始所有權(quán)人與其個人債權(quán)人之間的債務(wù)糾紛將可能危及生產(chǎn)性財產(chǎn)安全性和穩(wěn)定性。因?yàn)椋瑐€人的初始財產(chǎn)是為其個人債權(quán)人提供的一般擔(dān)保。當(dāng)個人財產(chǎn)被分割并將生產(chǎn)性財產(chǎn)的法律所有權(quán)轉(zhuǎn)移至公司時，基于合同權(quán)利的對人性，初始所有權(quán)人之間的合同約定不能取得對抗其個人債權(quán)人的效力。對債權(quán)人而言，這部分被分割為生產(chǎn)性財產(chǎn)的初始財產(chǎn)與初始所有權(quán)人之間的傳統(tǒng)所有權(quán)并沒有被切斷。在債權(quán)人的債權(quán)不得清償時，生產(chǎn)性財產(chǎn)的安全性將可能因債權(quán)人對公司財產(chǎn)的權(quán)利主張而受到威脅。最后，基于合同的所有權(quán)次級安排將增加第三人的交易成本。當(dāng)?shù)谌藶槌跏妓袡?quán)人的債權(quán)人時，第三人為保障自身債權(quán)安全，將可能為獲取與作為一般擔(dān)保財產(chǎn)組成部分的生產(chǎn)性財產(chǎn)有關(guān)的信息支付額外搜尋成本和監(jiān)控成本。

這些因初始所有權(quán)的合同次級安排固有的代理成本問題和負(fù)外部性問題在合同法的框架內(nèi)無法完全消除。但財產(chǎn)法可為消除或避免這些問題提供更有效率的系統(tǒng)解決策略。第一，通過立法賦予初始所有權(quán)人的所有權(quán)次級安排財產(chǎn)法屬性。當(dāng)基于所有權(quán)合同安排產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)所有權(quán)和法律所有權(quán)的合同法基礎(chǔ)被剝離并獲得財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)后，公司對生產(chǎn)性財產(chǎn)的法律所有權(quán)便取得了對抗初始所有權(quán)人的個人債權(quán)人的效力。這一策略的效用一方面在于公司的生產(chǎn)性財產(chǎn)的穩(wěn)定性和安全性將不再面臨來自股東個人債權(quán)人的潛在威脅；另一方面在于債權(quán)人為保障債權(quán)支付的信息搜索成本和監(jiān)管成本將大為降低或消除。③第二，通過立法對初始財產(chǎn)所有權(quán)人的所有權(quán)次級約定做出必要限制，即在一定程度上限定通過次級安排可能約定的財產(chǎn)權(quán)類型。立法上一方面明確為保障股東核心權(quán)益和保障公司正常運(yùn)行所需的經(jīng)濟(jì)所有權(quán)和法律所有權(quán)的必要權(quán)利項(xiàng)；另一方面明確禁止或嚴(yán)格限制個人間通過所有權(quán)次級安排可能產(chǎn)生的損害經(jīng)濟(jì)所有權(quán)或法律所有權(quán)的權(quán)利項(xiàng)。④第三，運(yùn)用財產(chǎn)法的公示方法，將初始所有人關(guān)于所有權(quán)次級安排的初始內(nèi)容和變動情況通過公共登記的方式向不特定的第三人宣示，從而起到降低第三人的信息搜尋成本。在現(xiàn)代公司法上，經(jīng)濟(jì)所有權(quán)和法律所有權(quán)的重要內(nèi)容和權(quán)利外觀都通過登記公示技術(shù)公開，目的即在于降低所有權(quán)次級安排的負(fù)外部性和減少總交易成本。

對現(xiàn)代公司多重所有權(quán)的法律構(gòu)造和經(jīng)濟(jì)分析表明，對傳統(tǒng)所有權(quán)的解構(gòu)和重構(gòu)雖始于通過合同創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對商組織制度需求的這一努力，但現(xiàn)代公司法上的獨(dú)特所有權(quán)構(gòu)造卻成于財產(chǎn)法所提供的制度保障，從而使基于約定的合同權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂袑κ佬ЯΦ呢敭a(chǎn)性權(quán)利。

三、股東有限責(zé)任：基于財產(chǎn)權(quán)的制度重塑

多重所有權(quán)是理解和解釋現(xiàn)代公司法的觀念和制度中樞?，F(xiàn)代公司法上的人格獨(dú)立和有限責(zé)任原則、股東的基本權(quán)利、股份可轉(zhuǎn)讓特質(zhì)的生成和股份交易市場的形成、公司管理者的信義義務(wù)、公司與第三人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等現(xiàn)代公司法的幾乎所有內(nèi)部和外部法律關(guān)系都可以從雙重所有權(quán)的獨(dú)特構(gòu)造處獲得真切的理解，以有限責(zé)任制度為例分析如下。

和公司法上所有權(quán)的歷史演變一樣，有限責(zé)任制度的私權(quán)基礎(chǔ)也呈現(xiàn)出從合同到財產(chǎn)的嬗變。盡管英國的公司形態(tài)組織，經(jīng)歷了幾個世紀(jì)的發(fā)展，但公司成員為公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的做法，似乎是難以改變的商業(yè)慣例。[17](P3)在現(xiàn)代公司法形成之前，立法沒有為投資者提供有限責(zé)任的一般保護(hù)。但關(guān)于有限責(zé)任的合同性嘗試，在長期的商業(yè)發(fā)展進(jìn)程中點(diǎn)滴地積累。[17](P3)

基于合同的有限責(zé)任約定反映了個人在不確定的風(fēng)險面前，事先確定交易風(fēng)險極值的愿望，通過將合同責(zé)任限制在特定財產(chǎn)或約定金額的范圍內(nèi)，以確保風(fēng)險現(xiàn)實(shí)發(fā)生時不致危及自身生存。在商業(yè)資本主義時期，通過合同約定責(zé)任限制的做法大體上能滿足交易的需求。因?yàn)檫@一時期的交易在交易對象的確定性、交易規(guī)模、交易頻次、交易信息獲取和交易風(fēng)險的可預(yù)期性等方面與工業(yè)資本主義時期的交易屬性不可同日而語。當(dāng)交易各方通過合同約定可獲得的收益大于他們通過合同約定責(zé)任限制所需成本時，這種基于合同約定的責(zé)任限制便有其經(jīng)濟(jì)合理性。在這一意義上，現(xiàn)代公司法并沒有創(chuàng)造有限責(zé)任制度，但現(xiàn)代公司法在新的私法基礎(chǔ)上重塑了制度。

基于合同約定達(dá)成的責(zé)任限制無法滿足工業(yè)資本主義時期的對交易風(fēng)險進(jìn)行防控的制度需求，這是由工業(yè)資本主義時期交易的屬性決定的。工業(yè)資本主義不僅推動了生產(chǎn)組織化社會化，也推動了更大規(guī)模的交易在陌生人之間反復(fù)發(fā)生，交易因而越來越具有非人身化特征。隨著交易突破熟人社會的地域限制而迅速擴(kuò)展到相距遙遠(yuǎn)、尚未建立交易信用的陌生人之間，主體間交易信用的缺失疊加交易規(guī)模擴(kuò)張，使得交易的固有風(fēng)險和不確定性被無限放大。這不僅危及與交易直接相涉的個人的生存，由于債的交錯性，也將不可避免地出現(xiàn)整個社會為個人的單次交易失敗承擔(dān)全部后果的最壞結(jié)局。盡管從理論上說，所有參與交易的個人仍可以通過合同對責(zé)任作出限制約定，但一方面，由于合同權(quán)利的對人性，基于合同約定的責(zé)任限制無法取得對抗陌生人的普遍效力；另一方面，隨著交易規(guī)模擴(kuò)張，以合同方式約定責(zé)任限制將不可避免地面臨合同邊際成本無限遞增的困境。當(dāng)邊際成本越過臨界點(diǎn)時，交易將被實(shí)質(zhì)性取消，這將最終損害整個社會的效用。因此，作為市場實(shí)踐自發(fā)形成的私人產(chǎn)品，基于合同的有限責(zé)任安排無法滿足工業(yè)資本主義大規(guī)模生產(chǎn)和交易的充分需求。變化了的市場條件需要在新的權(quán)利基礎(chǔ)上確立異質(zhì)于合同安排的有限責(zé)任制度。

現(xiàn)代公司法上多重所有權(quán)基礎(chǔ)的確立為有限責(zé)任制度奠定了財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。對有限責(zé)任制度的傳統(tǒng)解釋多從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度進(jìn)行。然而，促進(jìn)投資和保護(hù)股東利益的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋固然能從法律之外為有限責(zé)任制度提供正當(dāng)性論證，但經(jīng)濟(jì)上的論證無法滿足公司法對自身邏輯完滿的需要。公司法歸根結(jié)底仍需從權(quán)利和義務(wù)的基本范疇論證有限責(zé)任的正當(dāng)性。

從多重所有權(quán)的角度審視，有限責(zé)任制度的合理性在于，如果由股東對公司債權(quán)人的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，將違背法的分配正義。這是因?yàn)?，在多重所有?quán)結(jié)構(gòu)下，股東實(shí)質(zhì)上放棄了對生產(chǎn)性財產(chǎn)的法律所有權(quán)，只保留了對公司財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)所有權(quán)。在絕大多數(shù)情形下，經(jīng)濟(jì)所有權(quán)只是賦予股東盈余分配請求權(quán)和有限的決策參與權(quán)。如果立法讓股東承擔(dān)公司的對外債務(wù)，將必然出現(xiàn)由股東為超出自己控制能力范圍的公司管理者的行為或?yàn)楣蓶|的集體決策承擔(dān)個人責(zé)任的局面，這將違反權(quán)利義務(wù)對等和個人只對自己行為承擔(dān)后果的基本法律原則。同時，在多重所有權(quán)構(gòu)造中，股東除需履行出資承諾的義務(wù)外，并無他項(xiàng)義務(wù)。盡管股東有權(quán)根據(jù)法律和公司章程監(jiān)督公司管理者的行為，維護(hù)公司的權(quán)利，但這不是股東的義務(wù)。此外，現(xiàn)代公司法將有限責(zé)任制度的負(fù)外部性加諸公司債權(quán)人具有法律和經(jīng)濟(jì)上的正當(dāng)性。從經(jīng)濟(jì)上看，由公司債權(quán)人對公司資產(chǎn)和公司行為進(jìn)行監(jiān)控，符合以人的自利天性為驅(qū)動的利益激勵原理。在公司和債權(quán)人之間成立合同之債時，在多重所有權(quán)構(gòu)造下，股東實(shí)質(zhì)上已經(jīng)放棄了對公司資產(chǎn)的處分權(quán)和對公司事務(wù)的經(jīng)營管理權(quán)，因此就合同信息的獲取和監(jiān)管成本而言劣于公司債權(quán)人，由作為合同一方的債權(quán)人承擔(dān)債權(quán)保護(hù)義務(wù)，將減少總交易成本。從法律上看，合同之債的主體為公司和債權(quán)人，股東不是合同當(dāng)事人，沒有清償公司債務(wù)的義務(wù)。因此，從現(xiàn)代公司法的多重所有權(quán)構(gòu)造來看，股東無論在經(jīng)濟(jì)上和法律上都無需對公司債權(quán)人承擔(dān)清償義務(wù)。當(dāng)公司與債權(quán)人之間成立侵權(quán)或無因管理之債時，法理亦同。

四、結(jié) 語

現(xiàn)代公司法中既有合同關(guān)系，也有財產(chǎn)關(guān)系。財產(chǎn)關(guān)系是現(xiàn)代公司和其他商組織形態(tài)間的實(shí)質(zhì)差異。伯利和米恩斯關(guān)注到了傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)因現(xiàn)代公司的興起而發(fā)生的深刻變化，但這一洞見對構(gòu)建現(xiàn)代公司法整體解釋范式的意義被長期忽視。合同解釋范式試圖從合同視角為公司法提供系統(tǒng)解釋。這一努力所取得的成功和招致的廣泛質(zhì)疑固然反映了合同視角的局限性，但也預(yù)示了以私部門法為視角解釋現(xiàn)代公司法的可能性。經(jīng)濟(jì)學(xué)企業(yè)理論對財產(chǎn)權(quán)問題的重新關(guān)注和法學(xué)界對這一轉(zhuǎn)向的回應(yīng)表明，財產(chǎn)法而非合同法，才是研究現(xiàn)代公司法的更優(yōu)視角。本文的意義不僅在于揭示在商組織法演進(jìn)過程中其私權(quán)基礎(chǔ)所發(fā)生的嬗變，更在于為從財產(chǎn)權(quán)和財產(chǎn)法的視角為構(gòu)建現(xiàn)代公司法的解釋范式奠立基礎(chǔ)。

注釋：

①本文的目的僅在于揭示在從傳統(tǒng)商組織法到現(xiàn)代公司法的演進(jìn)過程中商組織法私權(quán)基礎(chǔ)的變化，而無意于從財產(chǎn)權(quán)和財產(chǎn)法的視角對現(xiàn)代公司法進(jìn)行系統(tǒng)解釋，從而更注重構(gòu)建現(xiàn)代公司法財產(chǎn)解釋范式的視角。

②商法上的權(quán)利（力）歸根結(jié)底源于私法。現(xiàn)代公司法上的權(quán)利（力）本質(zhì)上是財產(chǎn)法或合同法上的權(quán)利經(jīng)商法技術(shù)性處理后的產(chǎn)物。這些處理方法包括權(quán)利的分解、合成或組合。參見：陳醇《權(quán)利結(jié)構(gòu)理論——以商法為例》（法律出版社2013版）。

③如我國《公司法》第3條規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。

④如我國《公司法》第4條規(guī)定：公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。第15條規(guī)定：公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。第16條規(guī)定：公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。這樣的規(guī)范在現(xiàn)代公司法中普遍存在?，F(xiàn)代公司法中很多強(qiáng)制性規(guī)范的功能實(shí)質(zhì)在于保護(hù)股東間關(guān)于初始財產(chǎn)所有權(quán)的安排的合同預(yù)期，因此應(yīng)當(dāng)從以形式的強(qiáng)制保護(hù)實(shí)質(zhì)的自由這一角度去理解這些強(qiáng)制性規(guī)范。