民法典中的形式邏輯與正義
——一種法技術(shù)視角

耿 林

邏輯是令人景仰的知識，它優(yōu)雅而深奧，其悠久的歷史令人想起古希臘的亞里士多德。

說起法律自然就離不開邏輯。因為法律的合理性與邏輯的合理性存在著某種天然的聯(lián)系，法律和邏輯都是理性的產(chǎn)物。但是，法律的目的在于合理調(diào)整各種社會利益關(guān)系，當(dāng)這些利益關(guān)系的調(diào)整要求與法律規(guī)則的邏輯推演不一致時，就會存在邏輯與法律上的矛盾。并且，法律規(guī)則或法律理論的邏輯本身存在不足時，也會存在二者的沖突。后一種情形在社會發(fā)展到對已有法律規(guī)則提出新的要求時尤其會發(fā)生。因此，如何認識與正確處理這一矛盾，是法律研究與法律運用中不可忽視的重大問題。每當(dāng)此時，便會情不自禁地想起美國大法官霍爾姆斯(O.W.Holmes.Jr.)的那句名言：“法律的生命從來不是邏輯，而是經(jīng)驗(The life of the law has not been logic：it has been experience)?！盵注]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston 1881，p.1.當(dāng)然，霍爾姆斯大法官話語中的“經(jīng)驗”內(nèi)容豐富，并非本文所要回應(yīng)的問題。本文關(guān)注的是從這些“經(jīng)驗”中抽象出來的正義，也是那些隱含在各種利益背后的正義。當(dāng)法律邏輯與生活事實背后蘊含的正義精神相沖突時，法律該何去何從？法官是應(yīng)當(dāng)固守法律文字所體現(xiàn)出來的邏輯，還是努力探尋法律的正義聲音？本文正是希望從規(guī)范邏輯與法律正義精神的各種具體沖突表現(xiàn)來揭示，法律正義的呼聲無論多么遙遠，只要它是高昂嘹亮的正義之聲，人們都有責(zé)任去追尋她，并把她找回，都應(yīng)當(dāng)把她安放在法律規(guī)范的根基之上，安放在每一個法律人的心中。

本文以下將法律規(guī)范中的邏輯與正義關(guān)系分別從符合邏輯也符合正義、符合邏輯但不符合正義、不符合邏輯但符合正義、不符合邏輯也不符合正義四種組合情形加以展開，并以此揭示正義是法律精神的體現(xiàn)，邏輯應(yīng)服務(wù)并服從于正義。

一、符合邏輯也符合正義

形式意義上的制定法通常都是立法者在權(quán)衡各種利益關(guān)系之后所做的規(guī)則表達，并將單個規(guī)則按照一定的邏輯關(guān)系或生活關(guān)系，依據(jù)一定的外在體系予以組織與安排的。這樣安排的結(jié)果，通常都會使法律規(guī)則表現(xiàn)為結(jié)果上的合正義性與表達形式上的合邏輯性。因此，法律規(guī)范在合邏輯性與合正義性二者關(guān)系上通常都表現(xiàn)為高度的一致性。

以《民法總則》第171條關(guān)于狹義無權(quán)代理的規(guī)則為例。該規(guī)則考慮到被代理人與相對人節(jié)約合同締結(jié)成本，將無權(quán)代理人所訂立的合同設(shè)計為相對無效(賦予被代理人追認權(quán))，再到對由此引發(fā)的被代理人與相對人之間聯(lián)系關(guān)系做再平衡，即對追認設(shè)置期間限制，并賦予相對人以撤銷權(quán)。這些都是立法者對雙方利益關(guān)系反復(fù)權(quán)衡的結(jié)果，體現(xiàn)了規(guī)則本身的正義性。

但是，在合同撤銷或不予追認后的無權(quán)代理人對相對人的賠償關(guān)系上，《民法總則》第171條第4款規(guī)定，相對人明知無權(quán)代理人沒有代理權(quán)時，仍規(guī)定根據(jù)雙方過錯來確定賠償責(zé)任。這一規(guī)定并不符合正義的要求。相對人明知無權(quán)代理人無權(quán)代理而仍與其實施以被代理人為合同當(dāng)事人的法律行為，說明相對人自己并沒有從無權(quán)代理人處獲得任何合同履行期待，此時讓無權(quán)代理人分擔(dān)責(zé)任，則法律規(guī)則對雙方之間利益關(guān)系處理曖昧，立場不明，有充當(dāng)和事佬之嫌。

在與表見代理的關(guān)系上，即相對人是否可以在表見代理與撤銷權(quán)之間享有選擇權(quán)，也就是說，善意相對人是否享有撤銷權(quán)，現(xiàn)有規(guī)范并未予以明確。此時的規(guī)則需要通過理論的解釋來予以明確。

《民法通則》第9條和《民法總則》第13條都規(guī)定，人的權(quán)利能力始于出生(“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力”)。這是成文法規(guī)范抽象出來的一般規(guī)則，也是通常情形下符合社會實際情況的規(guī)范。因為，具有權(quán)利能力的人畢竟要在出生之后才有享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的可能。因此這一規(guī)范也是符合邏輯的?；谶@一邏輯前提，自然人民事主體相關(guān)規(guī)則也都從人的存在(出生)開始，甚至模仿自然人的法人制度也是有其設(shè)立并享有權(quán)利能力的問題。

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)類型，中國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條、第7條作出了系統(tǒng)規(guī)定，有過錯責(zé)任、過錯推定、無過錯責(zé)任三種。以理性原則為哲學(xué)基礎(chǔ)的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則自然應(yīng)指向過錯責(zé)任。因為只有因自己的過錯，即行為人可歸責(zé)的非理性行為才是承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)主觀因素。從證明責(zé)任角度加重這一責(zé)任，就產(chǎn)生過錯推定責(zé)任，即加害人須證明自己沒有過錯方可排除責(zé)任。廣義的侵權(quán)責(zé)任還包括無過錯責(zé)任，也稱危險責(zé)任，即從致害原因的危險性角度而非主觀過錯角度來苛加行為人責(zé)任。因為這種責(zé)任情形并未考慮到人的行為理性，更多考慮的是基于行為的“危險”性而造成損害的結(jié)果救濟，且對于該危險，常常行為人并無行為上的妥當(dāng)性或違法性缺失，因此嚴格說來也難謂“侵”權(quán)。此時，法律會對危險責(zé)任歸責(zé)的適用情形和構(gòu)成要件予以明確規(guī)定，以使該類責(zé)任被限定在法律確定的合理情形之上?？梢姡@些侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的確立都是建立在規(guī)則的形式邏輯性與實質(zhì)公正性基礎(chǔ)之上的。至于學(xué)界爭議的公平責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)成為一項獨立的侵權(quán)法上的責(zé)任原則，中國立法上并未明確予以解決，因為《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定有關(guān)于根據(jù)公平來劃定行為人與受害人之間責(zé)任的條款，但是卻又被該法規(guī)定在遠離第6條和第7條的第24條[注]《侵權(quán)責(zé)任法》第24條：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失。之中。這種技術(shù)處理的立法用意就是意圖模糊將公平作為一項歸責(zé)原則對待的立場，但條文表述本身卻又體現(xiàn)著把公平作為雙方均無過錯時的一般責(zé)任或損失分擔(dān)的劃分標準。就學(xué)理而言，要使這一規(guī)則成為一項獨立歸責(zé)原則，首先必須為其找到一個合適的哲學(xué)思想的定位，其次還必須進一步確定其適用情形與構(gòu)成要件。否則，在理論與實務(wù)中就無法厘清該規(guī)則與其他侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則之間的合理關(guān)系，因此也就無法在法律適用中使其獲得公正的適用結(jié)果。就公平原則的定位而言，筆者認為，這一規(guī)則背后的哲學(xué)基礎(chǔ)在于中國歷史長期以來一直存在的中和思想。這一思想如今如何與現(xiàn)代法治理念結(jié)合，以及如果進一步構(gòu)建其適用要件，都是必須予以嚴格評估的立法課題。具體展開已超出本文的寫作意圖，故此從略。

至此，本文也無須通過更多的例證來說明法律規(guī)則的合邏輯性與和正義性之間的協(xié)調(diào)一致關(guān)系了。法律的本質(zhì)在于追求正義，法律規(guī)則的合邏輯性使法律正義追求的正當(dāng)性得以加強，使法律的嚴肅性得以強化。邏輯的力量無疑強化了法律中的正義力量。

二、符合邏輯但不符合正義

形式邏輯不是法律所要考慮的唯一因素。這就像生活中合邏輯的事常常并不總是能行得通的事一樣。《大江大河》中的雷東寶在接任大隊書記之后不能按照“邏輯”一下子把老書記擱在一邊，也不能在老書記犯了“紀律”之后就立馬讓人家“退休”和查賬。否則，就會引起不和諧的后果。邏輯不能不顧“事理”。

《合同法》第51條規(guī)定了效力待定、第132條規(guī)定了買賣合同出賣人對出賣標的物須有處分權(quán)。從一般文義解釋看，無權(quán)處分的合同相對無效與要求出賣人必須有處分權(quán)，并無邏輯矛盾。并且，這一規(guī)則在結(jié)果上也保護了所有權(quán)人的利益，使其最終能夠獲得自己當(dāng)初的所有權(quán)。顯然，這具有正當(dāng)性。但是，這也不是問題的全部。因為，從交易所涉及的各方當(dāng)事人之間實質(zhì)利益關(guān)系上看，出賣人出賣他人之物時，所有權(quán)人不予追認即令合同無效，就會對買受人利益保護不周。因為買受人在這一交易中是無辜的一方，無效的后果使其在合同中期待的履行利益落空，這對其有失公允。也許最好地實現(xiàn)所有權(quán)人、出賣人、買受人三者之間利益平衡的辦法就是拿出一套既能保護所有權(quán)人又能保護買受人的方案來，因為顯然此時的出賣人并不值得保護，所以重點是，須對所有權(quán)人與買受人利益予以充分保護?？梢?，就買受人利益保護這一正義要求而言，《合同法》第51條和第132條的規(guī)則邏輯推演并不能實現(xiàn)這一目的。對此，最高人民法院通過司法解釋肯定出賣人在沒有處分權(quán)時訂立的合同繼續(xù)有效，并以此來緩和《合同法》第51條和第132條規(guī)則的形式邏輯推導(dǎo)所得出的對買受人有失公允的結(jié)論，是值得肯定的。這就是最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋[注]最高人民法院法釋〔2012〕8號《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條：當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。第3條規(guī)定的基本用意。

《合同法》第97條[注]合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失。是關(guān)于合同解除后法律后果的規(guī)則。該條規(guī)定的合同解除后果中有關(guān)于賠償損失的規(guī)定。這里的賠償損失究竟是合同履行利益損失，還是合同被解除后因不再存在合同而造成的損失(信賴利益損失)，在立法與學(xué)說史上是有不同認識的。從形式邏輯角度看，因為合同解除所帶來的客觀后果是合同不復(fù)存在，因此在形式邏輯上自然也不應(yīng)仍存在基于合同履行的損失賠償?！兜聡穹ǖ洹吩?000年《債法現(xiàn)代化法》對民法典做修改之前就是這樣規(guī)定理解與規(guī)定。[注]2000年修訂前的《德國民法典》第347條。Vgl.Palandt-Heinrichs，Bürgerliches Gesetzbuch，64 Aufl.，C，H.Beck München 2005，§325，Rn.1.中國過去的學(xué)理與實務(wù)借鑒德國法理論，也是這樣理解的。[注]王利明：《合同法研究》(第二卷)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年，第304-307頁。但是，從結(jié)果的公正性看，使守約一方在主張解除合同后只能請求賠償信賴利益，往往對其非常不利，特別是雙方在合同中對違反合同造成履行利益損失有預(yù)先的違約金約定時，更是這樣。因為合同不存在的信賴利益賠償原則排除了違約金約款的適用。這對守約方來說就十分苛刻與無理。它使守約方在解除合同的事由出現(xiàn)時處于兩難境地，要么解除合同，從而使自己從無法實現(xiàn)合同目的的合同拘束中解脫出來，但卻喪失主張違約金的權(quán)利，要么繼續(xù)忍受合同的約束，換來主張違約金請求權(quán)。這樣的結(jié)局也顯然與合同解除制度的目的不符。考慮到根據(jù)邏輯推論來適用規(guī)則所造成結(jié)果的有失公正，《德國債法現(xiàn)代化法》改變了以往的合同解除后果規(guī)則，改為規(guī)定合同解除后守約方可以主張事先在合同中約定的履行利益違約金。[注]2000年修訂后的《德國民法典》第325條。其他歐洲示范法如DCFR等也支持了這一新規(guī)則。[注]DCFR III.-3：509中國理論與司法實踐也因應(yīng)了這一理論變化。[注]參見《最高人民法院〈民商事合同指導(dǎo)意見〉》第8條：合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)《合同法》第98條規(guī)定進行處理。顯然，這是從結(jié)果考量角度來對原先不合理的解除規(guī)則所做出的突破。當(dāng)然，實質(zhì)性的結(jié)果公正與規(guī)則的形式邏輯一致，總是人們理性追求的目標。對解除后果規(guī)則來說，規(guī)則的新變化也是建立在理論的變革之上的。這一新理論就是，將解除不是看作對當(dāng)初合同的全部推翻，而只是對其主給付義務(wù)履行的阻止或回復(fù)，從而將原先合同內(nèi)容做量上的切割，使得原合同關(guān)系得以繼續(xù)存在。這樣，基于原合同所約定的清算關(guān)系等規(guī)則就得以保存。這一新理論滿足了人類社會追求行為理性和規(guī)則理性的特殊偏好。

《拍賣法》第39條[注]《拍賣法》(2015年修訂)第39條：買受人應(yīng)當(dāng)按照約定支付拍賣標的的價款，未按照約定支付價款的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，或者由拍賣人征得委托人的同意，將拍賣標的再行拍賣。拍賣標的再行拍賣的，原買受人應(yīng)當(dāng)支付第一次拍賣中本人及委托人應(yīng)當(dāng)支付的傭金。再行拍賣的價款低于原拍賣價款的，原買受人應(yīng)當(dāng)補足差額。規(guī)定了買受人未依約支付價款時拍賣人的“再行拍賣權(quán)”，以及原買受人的差額補足義務(wù)。這一規(guī)定常常還被拍賣人寫進了拍賣公告和買賣合同之中。實務(wù)操作中，買受人在未依約支付價款時，拍賣人在征得委托人同意后，常常直接發(fā)布拍賣公告，對拍賣標的直接進行再次拍賣，既未在形式上專門向買受人解除合同，也未專門通知買受人參加再次拍賣。其結(jié)果可能是，買受人在再次拍賣價金遠遠低于原拍賣價格時，須白白補足巨額價金差額而一無所獲，二次拍買人則只須支付甚至低于原買受人補足差額的價款，即可獲得拍賣標的物。設(shè)定原拍定價是2億，再次拍賣的拍定價是1億，則二次拍買人花1億元獲得了拍賣標的物，而原買受人須支付1億元差價卻兩手空空。從結(jié)果上看，這種異常反差觸目驚心。對此，我們能否用原買受人咎由自取，是對其未及時支付價款所理應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險或遭受的懲罰呢？顯然，這樣的結(jié)果顯失公正，有違公道人心。究其原因，在于看似符合邏輯的規(guī)則推演，實際上有違實質(zhì)正義的要求。拍賣人的再行拍賣權(quán)究竟應(yīng)當(dāng)如何行使？這在《拍賣法》第39條中并無明確規(guī)定?？紤]到原買受人差額補足義務(wù)有可能會對其帶來重大不利益，公正的利益考量會從制度保障上對其利益可能遭受的不測進行防范。因此，拍賣人行使再行拍賣權(quán)就不應(yīng)徑直以買受人未依約支付價款作為條件，否則就無法避免買受人可能遭受的不測，甚至可能存在因拍賣人與后拍買人串通而使原買受人遭受損害的風(fēng)險。任何在規(guī)則邏輯上支持拍賣人徑直行使再行拍賣權(quán)的理論，都將因其結(jié)果的不公正而不應(yīng)予以考慮?；谶@一利益考量目的，根據(jù)既有法律規(guī)則，對拍賣人行使再行拍賣權(quán)做必要的程序要求，將是彌補這一規(guī)則缺陷的正確方法。這一方法就是，要求拍賣人在行使再行拍賣權(quán)之前必須根據(jù)《合同法》要求的程序向買受人明確做出解除合同的意思表示，并在發(fā)布拍賣公告時將該公告的內(nèi)容及時通知原買受人，使其有機會決定是否參加再行拍賣。就信息義務(wù)而言，甚至可以要求拍賣人在通知時應(yīng)明確提示原買受人在再行拍賣中可能發(fā)生的原買受人補足差價義務(wù)。如此程序下，原買受人如果仍選擇放棄參加再行拍賣，導(dǎo)致其承擔(dān)了支付巨額差價義務(wù)，這時才可以真正看作其自愿承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險。

一種理由認為，原買受人未能依約支付價款，已經(jīng)說明其不具有支付能力，因此通知其在再行拍賣中參加競拍沒有必要，也沒有實際意義，甚至?xí)p害拍賣委托人的利益。因為如果因其他人競價過低最終由原買受人出最高價將標的物再次買下，其仍不支付價款，對委托人來說再次拍賣就會成為多余，甚至構(gòu)成資源浪費，且未能將標的物出售給其他能夠且愿意支付價款的競買人。從委托人利益與原買受人利益的比較來看，雖然原買受人可能是因為支付能力嚴重障礙而未依約支付，但也可能是因為其他原因而僅僅是支付遲延。如果是嚴重支付障礙，委托人可以要求原買受人根據(jù)《合同法》第68條與第69條行使權(quán)利得到救濟；否則，委托人的利益受到影響就很小，就不足以犧牲原買受人利益來簡單地進行再次拍賣。

三、不符合邏輯但符合正義

在制定法規(guī)則中有這樣一種情形，規(guī)則本身在形式邏輯上并不具有合理性，但規(guī)則在內(nèi)容上卻具有合理性，符合法正義要求。通常，這種情形都屬于立法者在提取法律規(guī)則時難以在理論上將規(guī)則的形式邏輯合理性與內(nèi)容上的實質(zhì)正義性做到協(xié)調(diào)一致，從而選擇犧牲形式邏輯性而追求內(nèi)容正義性的結(jié)果。在法解釋上，我們可以將這一邏輯欠缺情形看作是某一一般理論邏輯的例外。但是，在本質(zhì)上，這一現(xiàn)象也反映了法律一般理論本身存在著某種解釋性不足。以下通過中國民事現(xiàn)行法中的幾處規(guī)則做進一步分析。

《民法總則》第171條第3款規(guī)定了無權(quán)代理時無權(quán)代理人責(zé)任中的履行或賠償，大致相當(dāng)于《德國民法典》第179條。此時，無權(quán)代理人所訂立的合同是以被代理人名義與第三人實施的，也就是說，其所訂立的合同在訂立時所表達的意思，是為被代理人做出的，而第三人也認為其是在與被代理人實施民事法律行為。因此，其所訂立的合同本應(yīng)拘束被代理人與第三人。在該合同因未被追認而無效后，在理論上，既不存在一個拘束被代理人與第三人的合同，也不存在一個拘束代理人與第三人的合同?！睹穹倓t》在結(jié)果上苛加第三人以履行合同或承擔(dān)履行利益的賠償責(zé)任，顯然又是以無權(quán)代理人所實施的被代理人與第三人之間那個“無效”合同為參照，并擬制這一合同效果在無權(quán)代理人和第三人之間直接發(fā)生作用。這一擬制顯然與實際情形不符，因此并不符合形式邏輯。兩個主體之間原本并不存在合同關(guān)系，法律卻將他們之間擬制存在一個合同，且這個合同又是以與其相關(guān)的一個“無效”合同為藍本。這當(dāng)然是一個純粹結(jié)果性的利益安排，而不是自然的合同義務(wù)履行或違反的法律后果，也就是說，這是基于自然正義而從結(jié)果角度對當(dāng)事人之間利益關(guān)系所做的處理。這一擬制的結(jié)果，其正義性體現(xiàn)在，對不知無權(quán)代理人實施的行為系無權(quán)代理的情形下，無權(quán)代理人的越權(quán)行為給相對人造成了信賴，這一信賴在不能構(gòu)成表見代理從而無法向被代理人主張其承擔(dān)責(zé)任時，理應(yīng)由無權(quán)代理人來“替代”被代理人承擔(dān)其當(dāng)初為被代理人“約定”的后果。這是無權(quán)代理人理應(yīng)“擺平”的局面。

《民法總則》第16條規(guī)定胎兒視為具有民事權(quán)利能力也是法律追求實質(zhì)正義的例證?！睹穹倓t》第13條規(guī)定了人的權(quán)利能力始于出生，并以此為邏輯起點進一步規(guī)定了行為能力等制度。但是，如果法律規(guī)則固守事實出生才是權(quán)利能力產(chǎn)生的起點，則人在其出生前就有某些需要保護的利益，如繼承、贈與、被侵害等，就不能獲得妥當(dāng)保護。顯然，忽視保護這些利益是不合理的。然而，賦予這些利益以受保護地位，在邏輯上又存在一定的障礙，因為活著出生的人才是完全的“人”的存在，只有完全存在的人才具有獨立生命的現(xiàn)實意義。如果人不存在(未出生)，客觀上他(或她)也就無法實際獨立享有這些利益。這樣，獨立享有的利益保護與間接的關(guān)聯(lián)利益保護在主體性方面就發(fā)生一定的邏輯沖突。從實質(zhì)公正性角度看，如果要保護這些間接利益，就需要擴大人的權(quán)利能力始于出生這一規(guī)則的效力范圍，使其受保護利益范圍能夠擴大到出生以前的利益關(guān)系中。此時，邏輯上的障礙就只能通過在理論上設(shè)置例外來完善。這個例外就是，對出生前的利益即予以保護，例外地視為其有權(quán)利能力，但是將活著出生作為出生前本人利益保護的條件，換言之，出生前視為有權(quán)利能力，如出生時為死體時，則胎兒民事權(quán)利能力在理論上可采用附條件理論的解除條件或延緩條件予以解釋。[注]王洪平：《論胎兒的民事權(quán)利能力及權(quán)利實現(xiàn)機制》，《法學(xué)論壇》2017年第4期。這也是《民法總則》第16條第2句規(guī)定的含義：“但是胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！边@一邏輯補救看似解決了該法律現(xiàn)象規(guī)則中的邏輯與正義沖突問題，實際上形式邏輯上的問題依然存在，因為此時涉及一般權(quán)利能力相關(guān)制度的權(quán)利能力開始規(guī)則的起點混亂問題，即該起點不是一個，而是兩個：一個是出生前即開始，一個是出生時開始?？梢?，對這一形式邏輯障礙克服的法技術(shù)手段僅僅是權(quán)宜之計，是對實質(zhì)正義規(guī)則屈服的權(quán)宜之計。對此，也許我們在無法對形式規(guī)則做到盡善盡美時，就只能如此容忍吧，畢竟實體正義是根本。

其實，《合同法》第92條規(guī)定的后合同效力[注]《合同法》第92條：合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。、最高人民法院關(guān)于外商投資司法解釋規(guī)定的合同生效前的前效力(Vorwirkung)[注]《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(法釋[2010]9號)第1條：當(dāng)事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準后才生效的，自批準之日起生效；未經(jīng)批準的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同未生效。當(dāng)事人請求確認該合同無效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未經(jīng)批準而被認定未生效的，不影響合同中當(dāng)事人履行報批義務(wù)條款及因該報批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力。的規(guī)定、《物權(quán)法》中登記物權(quán)的例外情形，如建筑等事實行為的規(guī)定[注]《物權(quán)法》第28、29、30條。等，也都具有這種一般規(guī)則理論下的邏輯例外意味。

可見，法規(guī)范在原則上都應(yīng)建立的形式邏輯基礎(chǔ)之上。規(guī)范的形式邏輯與內(nèi)容正義應(yīng)盡量保持一致。這一要求既是法學(xué)理論建立的基礎(chǔ)，也是對理論構(gòu)建能力的檢驗。但是，對于調(diào)整社會關(guān)系的公平處理是根本，在個案中顯然不能維持形式邏輯正確與實質(zhì)正義的和諧時，就應(yīng)果斷放棄或放松邏輯推演。

四、不符合邏輯也不符合正義

最后一類情形是既不符合形式邏輯要求，也不符合實質(zhì)正義的情形，是法律規(guī)則表達中存在漏洞的地方，通常屬于碰撞氏漏洞。這可能是立法過程中技術(shù)處理上的不足造成的，也可能是存在更深層次的立法認識上的原因。例如《合同法》第16條、18條和19條規(guī)定的關(guān)于要約到達生效與撤銷關(guān)系的規(guī)則。[注]耿林：《論意思表示的到達效力》，《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版》2017年第5期。第16條第1款規(guī)定要約到達受要約人時生效。按照一般生效理論，要約生效后即不可以撤銷。因為近代德國法系法律行為理論認為，要約意思表示像其他場合意思表示一樣，在到達之后即發(fā)生效力，既產(chǎn)生對表意人自身的拘束力，也賦予受領(lǐng)人通過承諾而使合同成立的資格。但是第18條第1句規(guī)定，要約可以撤銷，并在第19條規(guī)定了要約例外不得撤銷的情形(“有下列情形之一的，要約不得撤銷”)。這樣，一方面規(guī)定到達生效之要約的不可撤銷(從第16條規(guī)定的理論支撐得出)，一方面規(guī)定要約可以撤銷(第18條)，顯然二者在形式上存在沖突。

為維護法律規(guī)范的合理性與有效性，如果可能，就首先需要盡量通過解釋來消除這一碰撞現(xiàn)象。在法解釋論上，可以基于要約效力的理論分類，即要約的形式拘束力和要約的實質(zhì)拘束力，將《合同法》第16條第1款文義中“生效”一詞做限縮解釋，使其含義在原則上限定在實質(zhì)拘束力上，即僅具有賦予受要約人承諾資格的效果意思。也就是說，“生效”的僅僅是受要約人取得承諾資格，至于要約人是否可以撤銷這一形式拘束力并不受限制。這樣，《合同法》第14條(要約的含義)、16條以及第18、19條的含義在邏輯上保持了一致。

另一個例證是關(guān)于格式條款的規(guī)則?！逗贤ā返?9條第1款后段規(guī)定：“采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款?！边@是關(guān)于格式條款法律調(diào)整中與訂入合同相關(guān)的規(guī)則。但是，這一規(guī)定并沒有明確規(guī)定違反訂入規(guī)則的法律后果(效果)。對此，最高人民法院通過司法解釋予以了回答。該司法解釋第9條[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(2009年)。規(guī)定，提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第39條第1款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?？梢姡罡叻ㄔ簩⑦`反訂入要求的法律后果確定為撤銷。問題是，格式條款的訂入審查，在理論上是和合同訂立的原理相一致的，即它檢查的是，像一般的合同訂立一樣，格式條款是否被訂入合同的問題。與一般合同條款的差異之處主要在于法律對格式條款的訂入合同提出了更高的要求，即應(yīng)采取合理方式提請對方注意到該格式條款內(nèi)容。但是，二者在效果上都應(yīng)該是一樣的，都要求違反之后導(dǎo)致合同沒能有效訂立。因此，對格式條款的訂入審查后果只能有兩種，要么是訂入，要么是沒有訂入。訂入后，格式條款就構(gòu)成合同內(nèi)容的一部分，從而使該部分進入到格式條款審查的第二步——內(nèi)容審查。如果沒能訂入，則理論上的后果應(yīng)該是格式條款沒能成為合同內(nèi)容的一部分，換言之，格式條款不存在，自然不會發(fā)生任何效力。顯然，最高法院的撤銷后果是以違反訂入要求后格式條款仍成為合同內(nèi)容的一部分為基礎(chǔ)的，只是當(dāng)事人可以撤銷它而已。這樣，訂入規(guī)則在邏輯上就陷入了矛盾。從效果的公正性上看，撤銷通常有期限限制，這對相對人來說存在著妥當(dāng)性疑問。因為既然使用人當(dāng)初沒有采用合理方式提醒格式條款的存在，相對人自然也無從提出撤銷，且相對人在格式條款中本身天然的弱勢，客觀上他也無力提出撤銷。因此，無論這種期限是法律明確規(guī)定的除斥期間，還是失權(quán)期間，對撤銷權(quán)行使人來說都可能是一種不當(dāng)限制。因此，撤銷后果的設(shè)置也是有失公正的規(guī)則。面對這一不足情形，只有改變不當(dāng)規(guī)則才能最終消除規(guī)則在邏輯和運用中的不足。

需要特別回應(yīng)的一個問題是，按照訂入規(guī)則，未訂入合同時條款始終沒有在合同中存在，但相對人未提出異議時應(yīng)當(dāng)如何解釋？對此，須認識到，當(dāng)事人對格式條款無履行要求時，無履行則無存在；有履行要求時，未提出異議而履行，則履行行為視為事后同意并變更合同內(nèi)容。

五、結(jié) 語

通過以上分析可以看出，在正義面前邏輯的力量有時會黯然失色。正義的邏輯是不得拘泥于形式邏輯。要讓人民群眾在每一個案件中都能感受到公平正義，[注]習(xí)近平：《中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會報告》(2017年10月18日)，中央政府門戶網(wǎng)站，http：//www.gov.cn/zhuanti/2017-10/27/content_5234876.htm.就需要法律人在法解釋與法運用中不可以機械地理解與執(zhí)行法律，而無視案件結(jié)果的公正性。

實務(wù)中存在很多這類涉及形式規(guī)則與實質(zhì)正義的緊張關(guān)系如何處理的案件，比如，幺寧的“心如故”事件中，對被告人李莊所謂品格證據(jù)的嫖娼反駁，引發(fā)人們的思考是，槍口是否應(yīng)該在正義面前抬高一寸(事理邏輯對規(guī)范邏輯的矯正)？中芭紅色芭蕾案中，實質(zhì)正義是否得到維護？如何理解長期不行使權(quán)利時的失權(quán)問題？前幾年北京清退與天際線事件中的自然正義——百姓既有期待利益維護，應(yīng)如何維護？法律規(guī)則必須嚴格遵守，但法律規(guī)則也不可機械遵守。因此，法律是一門關(guān)于利益與公正的藝術(shù)。

當(dāng)然也須認識到，正義的理解有時會有一定的主觀性、不確定性。比如無權(quán)代理人的撤銷權(quán)。無權(quán)代理中，善意的相對人在代理行為構(gòu)成表見代理時是否仍可以根據(jù)《民法總則》第171條第2款行使撤銷權(quán)？這涉及對相對人利益的評價以及對無權(quán)代理人的懲罰必要性的評價問題。對此，會存在不同學(xué)說。立法在此處的分歧，表現(xiàn)的就不是邏輯和正義的緊張關(guān)系，而是對邏輯基礎(chǔ)與正義的不同理解。對此不可不察。