網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪新態(tài)勢(shì)及立法困境應(yīng)對(duì)之策
——基于200份判決書的分析與思考

王書劍 王玉洲

引 言

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展和智能化通訊工具的普及，賭博犯罪的“主場(chǎng)”逐步由現(xiàn)實(shí)世界轉(zhuǎn)移至網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，且愈發(fā)猖狂。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪（以下簡稱“網(wǎng)賭犯罪”）是指以營利為目的，利用現(xiàn)代通信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和現(xiàn)代金融支付手段，開設(shè)賭場(chǎng)，聚眾賭博，以賭博為業(yè)，為賭博活動(dòng)提供條件等為國家法律所禁止、應(yīng)受處罰的行為。①趙秉志主編：《計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)犯罪專題整理》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第159頁。網(wǎng)賭犯罪的頻繁發(fā)生、參與賭民眾多、犯罪行為方式多樣、其他犯罪關(guān)聯(lián)化以及賭資數(shù)額一次次刷新人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博“影響力”的認(rèn)知，不僅嚴(yán)重妨害社會(huì)公共秩序，也嚴(yán)重威脅網(wǎng)絡(luò)使用者的財(cái)產(chǎn)安全、破壞我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，以至于嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定。《刑法》第303條②《刑法》303條規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。開設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！贬槍?duì)賭博犯罪規(guī)定了賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪，以及2005年兩高出臺(tái)的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）、2010年兩高和公安部出臺(tái)的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），三者雖然是預(yù)防和打擊網(wǎng)賭犯罪最重要的依據(jù)和強(qiáng)有力的手段，③當(dāng)前，我國在治理網(wǎng)賭犯罪方面的主要措施有：刑事治理、行政法規(guī)治理和綜合治理。但不斷增多和千變?nèi)f化的網(wǎng)賭犯罪仍給理論研究和司法實(shí)踐帶來不少困難。因此，在把握近幾年網(wǎng)賭犯罪新態(tài)勢(shì)的基礎(chǔ)上，分析立法困境并尋找應(yīng)對(duì)之策，是有效懲治網(wǎng)賭犯罪的當(dāng)務(wù)之急。

一、近年來網(wǎng)賭犯罪的新態(tài)勢(shì)

通過裁判文書網(wǎng)，筆者對(duì)全國范圍內(nèi)2015年和2019年各隨機(jī)抽取100個(gè)網(wǎng)賭犯罪案件一審判決書（共503名犯罪人，2015年271名犯罪人，2019年232名犯罪人）進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)我國近幾年網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪呈現(xiàn)新態(tài)勢(shì)：

（一）犯罪數(shù)量遞增，犯罪地域、參賭人員分布更廣，平均犯罪年齡降低

1.通過設(shè)置裁判文書網(wǎng)高級(jí)檢索引擎：案件類型選擇刑事案件、審判程序選擇刑事一審、文書類型選擇判決書、法律依據(jù)填寫《關(guān)于辦理網(wǎng)賭犯罪案件適用法律若干問題的意見》，顯示2013至2018年的網(wǎng)賭犯罪案件分別有19、92、152、171、235、296個(gè)，2019年1月至9月共有278個(gè)，即將趕超2018全年的網(wǎng)賭犯罪數(shù)量。可見，網(wǎng)賭犯罪數(shù)量呈逐年遞增之勢(shì)。

2.在智能手機(jī)普及和微信紅包賭博方式④微信紅包賭博是網(wǎng)賭犯罪的新變種，指以營利為目的，借助微信平臺(tái)的媒介作用及微信支付的在線結(jié)算功能，利用微信紅包隨機(jī)性的特點(diǎn)聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。劉云志、王大為：《網(wǎng)絡(luò)社交工具中的賭博犯罪探析——以“微信紅包”賭博為例》，載《北京警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。興起之前，網(wǎng)賭犯罪行為主要由掌握相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的人通過電腦設(shè)立或代理賭博網(wǎng)站等方式實(shí)施，所以那時(shí)的網(wǎng)賭犯罪主要發(fā)生在我國中東部經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)，這也與網(wǎng)絡(luò)犯罪對(duì)技術(shù)要求較高相契合。隨著智能手機(jī)普及我國欠發(fā)達(dá)地區(qū)，特別是微信紅包賭博方式的興起，僅僅依靠一部手機(jī)、一個(gè)微信群，就可以實(shí)施網(wǎng)賭犯罪，基本取消了網(wǎng)賭犯罪的地域限制。同樣，犯罪所涉參賭人員（賭民）的地域分布更廣，數(shù)量大幅增加。

3.在2015年和2019年的200個(gè)案件中，各被告人犯罪時(shí)的平均年齡分別為36.5周歲和31.5周歲，犯罪年齡在26周歲以下的人數(shù)分別為35人和67人，分別約占比12.9%和28.8%，呈明顯下降趨勢(shì)。

（二）微信紅包類型的網(wǎng)賭犯罪比例增大、設(shè)立型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)犯罪增多

學(xué)界對(duì)網(wǎng)賭犯罪行為方式的分類大概有以下兩種：第一種根據(jù)網(wǎng)絡(luò)賭博行為的內(nèi)容，將網(wǎng)賭犯罪分為百家樂等傳統(tǒng)類型、網(wǎng)絡(luò)賽馬等體育競(jìng)技類型、股票類賭博等隨機(jī)類型、六合彩等彩票類型、棋牌等在線游戲類型以及微信紅包類型的網(wǎng)賭犯罪。①任彥君：《犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化與治理研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第173頁。第二種將網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)犯罪分為設(shè)立型、代理型和輔助型三種。設(shè)立型指開設(shè)或組織維護(hù)賭博網(wǎng)站，組織賭博的行為；代理型不僅包括以賭博網(wǎng)站代理人身份組織網(wǎng)絡(luò)賭博，還包括利用互聯(lián)網(wǎng)連通境外賭博網(wǎng)站，或通過發(fā)布網(wǎng)站鏈接、發(fā)短信等方式提供賭博信息的行為；輔助型是指僅僅為網(wǎng)絡(luò)賭博提供幫助以便于網(wǎng)絡(luò)賭博順利進(jìn)行的行為。②于志剛：《網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的規(guī)律分析與制裁思路——基于100個(gè)隨機(jī)案例的分析和思索》，載《法學(xué)》2015年第3期。

在200個(gè)網(wǎng)賭犯罪案件中，2015年和2019年分別有1個(gè)和15個(gè)屬于微信紅包類型。微信紅包類型的犯罪案件增多，主要是因?yàn)槠渚哂蟹缸锍杀靖汀㈦[蔽性更強(qiáng)、迷惑性更強(qiáng)、傳播速度更快、犯罪專業(yè)化要求更低、犯罪對(duì)象人群覆蓋面更廣等優(yōu)點(diǎn)。③宗鳳月：《新型社交網(wǎng)賭犯罪的進(jìn)化——以‘微信紅包’變相賭博為例》，載《犯罪研究》2016年第5期。另外，在200個(gè)案件中，2015年和2019年被判開設(shè)賭場(chǎng)罪的分別有85個(gè)和88個(gè)，除了不能按上述分類確定類型的分別有4個(gè)和3個(gè)（分別占比約4.7%和3.4%）以外，設(shè)立型分別有7個(gè)和22個(gè)，分別占比約8.2%和25%；代理型分別有66個(gè)和56個(gè)，分別占比約77.6%和63.6%；幫助型分別有8個(gè)和7個(gè)，分別占比約9.5%和8%。由此可見設(shè)立型開設(shè)賭場(chǎng)罪增多。

（三）犯罪成本降低，犯罪的社會(huì)危害性日益增長

1.犯罪成本低是網(wǎng)賭犯罪的一大特點(diǎn)，絕大多數(shù)犯罪人只需架設(shè)一臺(tái)服務(wù)器，花費(fèi)幾百至幾萬元不等用以購買或租賃賭博網(wǎng)站，就可以擁有一個(gè)“24小時(shí)營業(yè)”的“賭場(chǎng)”，可見網(wǎng)賭犯罪的營運(yùn)成本非常低。隨著智能手機(jī)普及和微信賭博方式的興起，犯罪人不僅可以免費(fèi)通過微信的搶紅包功能組織微信紅包賭博，還可以通過微信“搖骰子比點(diǎn)數(shù)”等同樣零花費(fèi)的賭博方式組織賭博，可見犯罪成本更低。

2.犯罪社會(huì)危害性增加體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，作為判斷網(wǎng)賭犯罪社會(huì)危害性大小的標(biāo)準(zhǔn)之一的賭資數(shù)額大幅增長。在200個(gè)案件中，2015年和2019年分別有77個(gè)和53個(gè)明確說明了賭資總額，平均賭資總額分別約809萬元、1604萬元，而且賭資總額在30萬元以上的分別有49個(gè)和40個(gè)，占比分別為63.6%和75.5%。由此可以看出累計(jì)賭資總額有大幅增長的趨勢(shì)。第二，犯罪破壞的社會(huì)秩序更廣泛。網(wǎng)賭犯罪不僅擾亂公共秩序，沖擊到我國經(jīng)濟(jì)秩序，而且越來越多的網(wǎng)賭犯罪伴隨有網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，侵害網(wǎng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。同時(shí)通過電子交易支付平臺(tái)轉(zhuǎn)賬支付賭資等贓款，還破壞了國家的金融管理秩序。

（四）犯罪隱蔽性增強(qiáng)，國際屬性減弱

1.在2019年15個(gè)微信搶紅包類型的網(wǎng)賭犯罪案件中，除少數(shù)微信群名具有較明顯的賭博意味（如“富某就從今日起”）之外，大多以“雙匯”“海鮮大雜燴”“面膜280元4盒”這類掩人耳目的方式作為群名，對(duì)外打著銷售的名義，群內(nèi)在玩“紅包接龍”。另外，近幾年來，不少賭博公司為了增加“客戶”，其設(shè)立者、代理者開始通過在盜版影音中插播賭博網(wǎng)站網(wǎng)址的方式進(jìn)行宣傳推廣。表面上提供免費(fèi)影音，實(shí)則提供賭博信息，觀看盜版電影的人可能出于好奇而訪問賭博網(wǎng)站。綜上可見，網(wǎng)賭犯罪的隱蔽性更強(qiáng)。

2.近年來，隨著我國互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展以及網(wǎng)民數(shù)量的倍速增長，許多境外以及港澳地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)賭博集團(tuán)都將“魔爪”伸向我國大陸地區(qū)。他們利用賭博網(wǎng)站不受地域和場(chǎng)所限制的優(yōu)勢(shì)，在賭博合法的國家或地區(qū)設(shè)置網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)服務(wù)器，在我國大陸地區(qū)發(fā)展層層代理，這就使我國的網(wǎng)賭犯罪具有了國際犯罪屬性。不過，據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2015年和2019年有國際犯罪屬性的案件分別有78個(gè)和50個(gè)；沒有國際犯罪屬性的案件分別有12個(gè)和41個(gè)；僅依據(jù)判決書無法判斷是否具有該屬性的分別有10個(gè)和9個(gè)。數(shù)據(jù)大致反映出我國網(wǎng)賭犯罪的跨國屬性有所減弱，其原因不僅在于微信搶紅包類型的犯罪案件增多；還在于不少犯罪人在利益驅(qū)使下選擇自己建立賭博網(wǎng)站或軟件，而非為國外賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理。這在一定程度上緩解了我國法律同域外法律在管轄、法律評(píng)價(jià)、刑事責(zé)任確定等一系列問題上的沖突。

二、網(wǎng)賭犯罪的立法困境

面對(duì)數(shù)量猛增和社會(huì)危害性增長的網(wǎng)賭犯罪，我國目前的刑事法律存在一些困境。筆者認(rèn)為，這些困境主要體現(xiàn)為《刑法》和相關(guān)的司法解釋對(duì)網(wǎng)賭犯罪的規(guī)定不夠全面或準(zhǔn)確。

（一）《刑法》第303條規(guī)定的法定刑難以適應(yīng)網(wǎng)賭犯罪日益增長的社會(huì)危害性

網(wǎng)賭犯罪的社會(huì)危害性日益增長，然而《刑法》對(duì)賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪的法定最高刑分別只規(guī)定為3年和10年，并且實(shí)踐中對(duì)網(wǎng)賭犯罪判處的主刑和罰金刑都較輕，難以適應(yīng)其社會(huì)危害性，以上共同導(dǎo)致了網(wǎng)賭犯罪的日益猖獗和難以根治。實(shí)踐中對(duì)網(wǎng)賭犯罪判處刑罰的具體情況如下表：

年份和網(wǎng)絡(luò)賭博犯數(shù)量被判處的刑罰 2015年的271名網(wǎng)絡(luò)賭博犯 2019年的232名網(wǎng)絡(luò)賭博犯3年及以下有期徒刑、拘役或管制 171人，約占63.1% 152人，約占65.5%有期徒刑（n年）3≤n<4 83人，約占30.6% 69人，約占29.7%4≤n<5 10人，約占3.7% 6人，約占2.6%5≤n<6 6人，約占2.2% 4人，約占1.7%6≤n≤10 1人，約占0.4% 1人，約占0.4%最高刑期 6年 6年零3個(gè)月罰金數(shù)額小于犯罪所得數(shù)額 判決書載明犯罪所得的共有118人，其中有63人，約占53.4%載明146人，其中有82人，約占56.2%罰金數(shù)額大于、等于犯罪所得數(shù)額載明118人，其中有55人，約占46.6%載明146人，其中有64人，約占43.8%

由此表中兩年的數(shù)據(jù)可以看出，近年來對(duì)網(wǎng)賭犯罪判處主刑的力度總體較輕，且判處的最高刑期也只有6年零3個(gè)月。判處罰金刑的力度也不大，罰金數(shù)額大多小于犯罪所得，不利于消除犯罪人再次通過犯罪獲利的欲望，無法有效防止和打擊網(wǎng)賭犯罪。

（二）《刑法》第303條中“以賭博為業(yè)”這一標(biāo)準(zhǔn)無法有效打擊嚴(yán)重賭民犯罪

《刑法》第303條第一款規(guī)定了“......以賭博為業(yè)的，處......”?！耙再€博為業(yè)”作為懲罰賭民的標(biāo)準(zhǔn)，目前的立法及司法解釋都未對(duì)其有明確規(guī)定。理論界通說將“以賭博為業(yè)”理解為：不論有無正當(dāng)職業(yè)，賭民將賭博違法所得作為生活的主要來源，然而通說的理解不僅不符合網(wǎng)賭犯罪現(xiàn)狀，也為司法實(shí)踐帶來諸多不便。

據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，在現(xiàn)階段的網(wǎng)賭犯罪中，絕大多數(shù)賭民并不以參與賭博作為主要生活來源，而僅是出于娛樂或滿足好奇心的目的參賭，不少賭民的經(jīng)濟(jì)狀況非常好。而且網(wǎng)絡(luò)賭民完全可以在茶余飯后參與賭博，完全不同于傳統(tǒng)賭博中賭民長期“蝸居”賭場(chǎng)。對(duì)于那些不以賭博作為主要生活來源、但反復(fù)參賭或賭資數(shù)額巨大的賭民，無法將其定為賭博罪，不僅放縱了嚴(yán)重的賭民犯罪，而且還會(huì)鼓勵(lì)其他賭民反復(fù)參賭，從而間接刺激聚眾賭博和開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的發(fā)生。另外，不僅在筆者統(tǒng)計(jì)的503名犯罪人中無一名賭民，而且近年來審判的網(wǎng)賭犯罪案件幾乎沒有賭民被定罪。①戴長林：《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)務(wù)研究》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第78頁。主要原因在于，偵查機(jī)關(guān)很難在眾多的參賭人員中判斷哪些人屬于“以賭博為業(yè)”，取證難度也相當(dāng)高。綜上，“以賭博為業(yè)”這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)嚴(yán)重脫離現(xiàn)行司法實(shí)踐，無法有效打擊嚴(yán)重的賭民犯罪。

（三）《解釋》和《意見》規(guī)定的賭資數(shù)額計(jì)算方式存在缺陷

賭資數(shù)額作為網(wǎng)賭犯罪量刑的重要考量因素之一，對(duì)其準(zhǔn)確計(jì)算是正確量刑的關(guān)鍵。關(guān)于賭資數(shù)額的計(jì)算方式，相關(guān)司法解釋予以明確規(guī)定?！督忉尅芬?guī)定了“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資”，《意見》將網(wǎng)賭犯罪中的賭資認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化為投注額、贏取額、虛擬物品和賬戶資金四種。但從具體司法實(shí)踐效果來看，對(duì)賭資數(shù)額的這幾種計(jì)算方式存在或多或少的缺陷或不切實(shí)際之處。這直接影響了對(duì)網(wǎng)賭犯罪社會(huì)危害性的精準(zhǔn)評(píng)價(jià)，從而可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。

第一，投注額標(biāo)準(zhǔn)難以完全涵蓋賭博網(wǎng)站或紅包賭博型社交群聊接受賭民投入的資金。這一計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)通過網(wǎng)上接受投注的虛擬點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)數(shù)代表的金額來計(jì)算賭資數(shù)額，強(qiáng)調(diào)的是投注點(diǎn)數(shù)，但實(shí)際上很少有參賭者在每次賭局中都將全部點(diǎn)數(shù)予以投注，如果僅按投注點(diǎn)數(shù)計(jì)算賭資，那么賭民賬戶中已購買但尚未投注的虛擬點(diǎn)數(shù)將無法計(jì)算在賭資之內(nèi)。但是，賭民購買虛擬點(diǎn)數(shù)的行為本身就足以證明該部分資金屬于專門用于賭博的資金。第二，與投注額標(biāo)準(zhǔn)相比，通過贏取的虛擬點(diǎn)數(shù)計(jì)算賭資數(shù)額將與真實(shí)賭資規(guī)模差距更大。賭博網(wǎng)站或紅包賭博型社交群聊為了吸引新加入的參賭者，一開始會(huì)想盡辦法讓參賭者盈利，一旦導(dǎo)致其沉迷賭博，賭博網(wǎng)站或紅包賭博型社交群聊就會(huì)利用后臺(tái)系統(tǒng)操縱賭博結(jié)果，令參賭者血本無歸。所以，總體上很少有參賭者能夠贏得虛擬點(diǎn)數(shù)，贏取額標(biāo)準(zhǔn)缺陷很大。第三，虛擬物品標(biāo)準(zhǔn)過于復(fù)雜。對(duì)于“比特幣”等虛擬貨幣，其市場(chǎng)價(jià)值極其不穩(wěn)定，價(jià)值高低差別極大，如何計(jì)算其價(jià)值？運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賭資數(shù)額過于復(fù)雜，不太具有現(xiàn)實(shí)價(jià)值。第四，賬戶資金標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前網(wǎng)賭犯罪普遍采用多層級(jí)代理、每級(jí)代理有多個(gè)賬戶，其中大多是虛假注冊(cè)，還有大量的國外賬戶，且賬戶中的資金流轉(zhuǎn)速度非?？?。想要通過獲得網(wǎng)賭犯罪接收和流轉(zhuǎn)資金的全部賬戶中的資金來計(jì)算賭資數(shù)額，實(shí)際上極為困難。②于志剛：《網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的規(guī)律分析與制裁思路——基于100個(gè)隨機(jī)案例的分析和思索》，載《法學(xué)》2015年第3期。

（四）僅依據(jù)《意見》難以區(qū)分“聚眾賭博”與“開設(shè)賭場(chǎng)”

《刑法修正案（六）》出臺(tái)前，刑法第303條①《刑法》303條之前的表述為：“以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！睆埥ǎ骸督⑽⑿湃航M織他人搶紅包的行為應(yīng)定為賭博罪》，載《中國檢察官》2016年第9期。和司法實(shí)踐都未明確區(qū)分聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)和以賭博為業(yè)三種犯罪行為方式，都以賭博罪定罪量刑。《刑法修正案（六）》在第303條中增設(shè)了開設(shè)賭場(chǎng)罪。之后的《意見》第一款②《意見》第1款規(guī)定：利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于刑法第303條第2款規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”行為：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。……雖然規(guī)定了四種屬于開設(shè)賭場(chǎng)的行為，但未提供明確的界限標(biāo)準(zhǔn)，加上開設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博兩種行為方式的構(gòu)成要件存在重合，僅依靠現(xiàn)有《意見》的規(guī)定難以區(qū)分二者，這就意味著在對(duì)犯罪人判處賭博罪還是開設(shè)賭場(chǎng)罪時(shí)存在爭議。特別是隨著近年來微信等社交軟件的興起，微信“搶紅包”功能因其強(qiáng)大的互動(dòng)性和娛樂性而被越來越多微信用戶所使用，與此同時(shí)也為網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪行為提供了新平臺(tái)。微信紅包類型的網(wǎng)賭犯罪比例增多，涉案金額也越來越大，并且賭博罪與開設(shè)賭場(chǎng)罪在量刑上差異很大，如何區(qū)分“聚眾賭博”與“開設(shè)賭場(chǎng)”成為了理論和實(shí)踐中非常重要且談?wù)摬恍莸膯栴}。

據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，司法實(shí)踐中絕大多數(shù)的微信搶紅包類網(wǎng)絡(luò)賭博案件都以開設(shè)賭場(chǎng)罪定罪，只有極少數(shù)以賭博罪定罪。③例如（2016）浙03刑終第00933號(hào)。但學(xué)界對(duì)二者的區(qū)分爭議頗多。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)賭博場(chǎng)所由誰所有、控制、坐莊、賭博場(chǎng)所是否相對(duì)固定、存續(xù)時(shí)間是否相對(duì)穩(wěn)定、參賭人員關(guān)系及相對(duì)固定性等具體情況具體分析，④繆琴奇：《群主利用微信搶紅包賭博構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪》，載《人民司法·案例》2018年第29期。不能一刀切為開設(shè)賭場(chǎng)罪。也有學(xué)者認(rèn)為，開設(shè)賭場(chǎng)罪與聚眾賭博方式的賭博罪在構(gòu)成要件上存在高度重合，根據(jù)刑法“遞進(jìn)式”評(píng)價(jià)的原則，以及司法解釋對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)的認(rèn)定條件和思路，將設(shè)立微信群組織他人搶紅包的犯罪行為以賭博罪定罪更為合理和妥適。⑤張建：《建立微信群組織他人搶紅包的行為應(yīng)定為賭博罪》，載《中國檢察官》2016年第9期。綜上，“聚眾賭博”與“開設(shè)賭場(chǎng)”存在認(rèn)定上的困難，解決這一問題對(duì)于司法實(shí)踐中準(zhǔn)確定罪量刑至關(guān)重要。

三、網(wǎng)賭犯罪立法困境應(yīng)對(duì)之策

面對(duì)網(wǎng)賭犯罪的迅猛勢(shì)頭，刑事法律體系往往需要依靠立法更新或司法改良來應(yīng)對(duì)困境。筆者分別通過下文中的前、后各兩部分提出立法更新和司法改良措施。

（一）通過立法提高賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪的法定最高刑，并加大判處罰金刑的力度，以充分實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)

據(jù)前文統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，司法實(shí)踐對(duì)絕大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)賭博犯判處的主刑和罰金刑都較輕。之所以如此，首先從主刑角度看，賭博罪的法定最高刑僅為3年有期徒刑，在立法增設(shè)新罪名或提高法定刑之前無法判處更高的刑期，這是罪刑法定原則的必然要求，導(dǎo)致目前賭博罪的法定刑設(shè)置與網(wǎng)上實(shí)施該罪的危害性嚴(yán)重不符。對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)罪，《刑法修正案（六）》首次將其單獨(dú)規(guī)定成罪，而且配置3-10年這一較高的法定刑幅度，但由于該法定刑幅度較寬，司法實(shí)踐中法官具有很大的自由裁量權(quán)。而且在200個(gè)案件中，絕大多數(shù)犯罪人都有自首、立功或坦白等從寬量刑情節(jié)，2019年的100個(gè)案件中，幾乎全部犯罪人都在起訴階段簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，這導(dǎo)致法官在對(duì)大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)犯罪案件量刑時(shí)，基本都在法定刑幅度內(nèi)判處最低刑3年，其中同時(shí)宣告緩刑的也不在少數(shù)。同時(shí)，近些年的網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的涉案賭資一次次刷新人們的認(rèn)知，例如賭資總額超過4840億元的“116”特大網(wǎng)絡(luò)賭博專案，犯罪人最多被判處有期徒刑9年，①劉冠南：《特大網(wǎng)絡(luò)賭博專案廣州宣判 涉案金額逾4840億元》，載：http：//news.sina.com.cn/c/2014-07-03/155930464227.shtml，2019年10月14日訪問。此時(shí)10年的法定最高刑恐怕難以符合其社會(huì)危害性。然后從罰金刑角度看，數(shù)據(jù)顯示，被判處的罰金數(shù)額大于或等于其犯罪所得數(shù)額的網(wǎng)絡(luò)賭博犯甚至不到半數(shù)，這不利于使罪犯感受到犯罪帶來的痛苦大于好處。并且，實(shí)踐中對(duì)一些涉及賭資數(shù)額巨大的案件判處很低的罰金刑，例如陜西省延安市寶塔區(qū)人民法院判處的一起開設(shè)賭場(chǎng)案件，涉案賭資達(dá)6928萬之多，僅被判處十萬元罰金，這對(duì)于犯罪人來說可能“不痛不癢”。②（2019）陜0602刑初140號(hào)。這反映了司法實(shí)踐未能正確利用罰金刑以制裁網(wǎng)賭犯罪。

貝卡里亞曾提出：“犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪相對(duì)稱。”③[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第17頁。罪刑相適應(yīng)要求對(duì)社會(huì)危害性日益增長的網(wǎng)賭犯罪應(yīng)增設(shè)更重的刑罰。對(duì)此，有人建議在《刑法》第303條賭博罪中增設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪罪名，配置較重的刑罰。④李悅：《網(wǎng)絡(luò)賭博新趨勢(shì)及其治安治理路徑研究》，南京師范大學(xué)2015年碩士論文，第41頁。筆者不贊同這種觀點(diǎn)，對(duì)于同等性質(zhì)、情節(jié)、危害性和主觀惡性下的犯罪行為，不應(yīng)因現(xiàn)實(shí)和網(wǎng)絡(luò)空間的不同而區(qū)別評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為可以參照刑法第264條盜竊罪和第266條詐騙罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，提高賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪的法定最高刑，增設(shè)情節(jié)特別嚴(yán)重一檔法定刑，配置類似于《意見》第一款的量刑具體標(biāo)準(zhǔn)。這樣，對(duì)于犯罪性質(zhì)、情節(jié)特別嚴(yán)重的犯罪分子，即使對(duì)其從寬處罰，也會(huì)有最高刑期幅度內(nèi)的最低刑兜底，不至于難以符合其犯罪的社會(huì)危害性。另外，有必要加大罰金刑的適用力度，一般應(yīng)至少多于其犯罪獲利，讓行為人在經(jīng)濟(jì)上得不償失，進(jìn)而剝奪其再犯的經(jīng)濟(jì)力量。但切勿僅根據(jù)犯罪危害程度、抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額等判處罰金刑，同時(shí)也要注意考慮被告人經(jīng)濟(jì)狀況、有無前科和悔罪態(tài)度等因素。

（二）建議將刑法中303條“以賭博為業(yè)”改為“以賭博為常習(xí)”，并通過司法解釋明確其標(biāo)準(zhǔn)

針對(duì)網(wǎng)賭犯罪，不僅要打擊“聚眾賭博”、“開設(shè)賭場(chǎng)”這兩種“供給型”網(wǎng)賭犯罪，也不能放縱嚴(yán)重的參賭行為這種“需求型”犯罪，缺少對(duì)“供需”任何一方的打擊都無法抑制網(wǎng)賭犯罪的泛濫。前文提及的“以賭博為業(yè)”這一標(biāo)準(zhǔn)無法有效打擊嚴(yán)重賭民犯罪，是近幾年來網(wǎng)賭犯罪猖獗的重要原因。對(duì)此，有學(xué)者建議不再以“以營利為目的”和“以賭博為業(yè)”為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定賭博行為，而應(yīng)通過具體的賭資數(shù)額、參與賭博行為的頻率等來認(rèn)定。①陳純柱：《網(wǎng)絡(luò)賭博的處罰困境與治理路徑》，載《探索》2019年第2期。

筆者認(rèn)為，刑法之所以設(shè)定賭博罪以制裁嚴(yán)重賭民犯罪，原因在于賭民具有了反復(fù)參與賭博的習(xí)癖，反復(fù)參賭并且賭資巨大，擾亂了社會(huì)公共秩序，破壞了社會(huì)風(fēng)俗。至于賭民是否以參賭作為生活的主要來源，并不影響對(duì)公共秩序和社會(huì)風(fēng)俗的侵犯。與我國“以賭博為業(yè)”相對(duì)應(yīng)，日本刑法在常習(xí)賭博罪②日本的賭博罪包括單純賭博罪、常習(xí)賭博罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪、聚眾賭博罪。中規(guī)定了“以賭博為常習(xí)”，在判斷賭博是否具有常習(xí)性時(shí)，要考察行為人反復(fù)參賭的事實(shí)，特別是要綜合考察參賭行為的性質(zhì)、金額、賭資等，據(jù)此進(jìn)行客觀判斷。③張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第695頁。筆者認(rèn)為，“以賭博為常習(xí)”這一標(biāo)準(zhǔn)不僅符合賭博罪的立法初衷，也適應(yīng)我國現(xiàn)行司法實(shí)踐，值得我國借鑒。不過，賭博罪的構(gòu)成必須要求“以營利為目的”，如果行為人的目的僅在于一時(shí)娛樂而參賭，將不成立賭博罪。上述學(xué)者的觀點(diǎn)以及“以賭博為常習(xí)”標(biāo)準(zhǔn)都忽視了行為人的主觀目的，應(yīng)該在借鑒“以賭博為常習(xí)”標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，保留“以營利為目的”。另外，也應(yīng)通過司法解釋明確“以賭博為常習(xí)”的具體情形，為司法實(shí)踐提供一個(gè)明確標(biāo)準(zhǔn)。例如，因參賭曾經(jīng)受過行政處罰的，從第一次參賭到被抓獲前的平均下注次數(shù)、累計(jì)投注數(shù)額等。

（三）賭資應(yīng)是所有參賭者投入的全部資金加上賭博網(wǎng)站或群聊的預(yù)備資金

司法解釋確定的四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都或多或少存在一定的缺陷。對(duì)此，筆者認(rèn)為，賭博罪與開設(shè)賭場(chǎng)罪被規(guī)定《刑法》第六章的擾亂公共秩序罪一節(jié)，這就說明該罪的設(shè)立所關(guān)注的是賭博行為對(duì)社會(huì)公共秩序的侵害。然而，無論參賭者將其購買的虛擬點(diǎn)數(shù)投注與否、以及賭博網(wǎng)站或紅包賭博型社交群聊接受或流轉(zhuǎn)資金的行為，都會(huì)對(duì)社會(huì)秩序造成或多或少的侵害。因此，對(duì)于賭資的計(jì)算應(yīng)指網(wǎng)賭犯罪接受投注和流轉(zhuǎn)的全部資金，對(duì)此作整體把握，可以使涉案賭資的認(rèn)定簡單化。

需要說明的有兩點(diǎn)，第一，參賭者贏取的點(diǎn)數(shù)可以忽略不計(jì)。上文提及，賭博網(wǎng)站或紅包賭博型社交群聊為了吸引新加入的參賭者，想方設(shè)法給予參賭者“甜頭”，使他們沉迷賭博，殊不知賭博網(wǎng)站或紅包賭博型社交群聊設(shè)置的賭博規(guī)則會(huì)令自己只輸不贏，絕大多數(shù)的參賭者都一直輸錢或很少贏錢，可以忽略不計(jì)，以簡化賭資計(jì)算的繁瑣過程和節(jié)約司法資源。第二，賭博網(wǎng)站或紅包賭博型社交群聊最初的準(zhǔn)備資金應(yīng)計(jì)算在賭資內(nèi)。為了吸引參賭者再次“光臨”，多數(shù)的賭博網(wǎng)站或紅包賭博型社交群聊會(huì)參與賭局，并向賭贏自己的參賭者支付資金。此時(shí)賭資不僅包括所有參賭者的投入資金，也包括賭博網(wǎng)站或紅包賭博型社交群聊向賭贏自己的參賭者支付的資金。而向參賭者支付資金的來源，大部分還是來自參賭者的投入資金，還有小部分來源于賭博網(wǎng)站或紅包賭博型社交群聊用以應(yīng)對(duì)可能發(fā)生的收入小于支出情況的預(yù)備資金。這是因?yàn)?，賭博網(wǎng)站或紅包賭博型社交群聊通過設(shè)定規(guī)則以保證自己不會(huì)是輸家，僅通過接受的投入金額就足以向賭贏自己的參賭者支付資金。另外，還有少數(shù)賭博網(wǎng)站或紅包賭博型社交群聊一方不參與賭局，沒有上述準(zhǔn)備資金，賭資數(shù)額即是參賭者的投入資金。如此規(guī)定，可以克服目前賭資數(shù)額計(jì)算方式的缺陷。①于志剛：《網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的規(guī)律分析與制裁思路——基于100個(gè)隨機(jī)案例的分析和思索》，載《法學(xué)》2015年第3期。

（四）“經(jīng)營賭場(chǎng)”是區(qū)分“聚眾賭博”與“開設(shè)賭場(chǎng)”的核心標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于前文所述學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，雖然“聚眾賭博”與“開設(shè)賭場(chǎng)”的行為方式高度重合，但立法之所以將其分成兩個(gè)罪名，說明二者之間仍存在關(guān)鍵性的差別，一律以較輕的賭博罪論處似乎欠妥。另外，通過對(duì)賭博場(chǎng)所、賭博人員等相關(guān)具體情況進(jìn)行具體判斷以區(qū)分二者，這是值得肯定的，但似乎未突出問題的核心，判斷標(biāo)準(zhǔn)不夠凝練和明確。筆者認(rèn)為，對(duì)網(wǎng)賭犯罪行為作出準(zhǔn)確定性，需要突出把握“經(jīng)營賭場(chǎng)”這一核心標(biāo)準(zhǔn)。

首先需要判斷用以賭博的微信群是否屬于“賭場(chǎng)”。司法實(shí)踐對(duì)此問題爭議較大，不同地區(qū)的司法機(jī)關(guān)對(duì)微信群的內(nèi)在屬性與外在特征存在不同認(rèn)識(shí)，主要爭議焦點(diǎn)在于微信群是否像一般意義的賭場(chǎng)那樣相對(duì)比較公開，賭民不特定、不固定等特點(diǎn)。②周立波：《建立微信群組織他人搶紅包賭博的定性分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期。筆者認(rèn)為，應(yīng)將用以賭博的微信群認(rèn)定為賭場(chǎng)。第一，微信群雖然不同于現(xiàn)實(shí)場(chǎng)所和賭博網(wǎng)站，但也可以將參賭者聚集在一個(gè)特定的、持續(xù)存在的空間里，與現(xiàn)實(shí)場(chǎng)所和賭博網(wǎng)站性質(zhì)相同。第二，何為“賭場(chǎng)”？通過刑法的目的解釋，只要是可供賭博的場(chǎng)所都可以涵蓋在內(nèi)，當(dāng)然也可以是微信群這種聊天工具上的社交群。然后，在確定微信群屬于“賭場(chǎng)”的基礎(chǔ)上，應(yīng)著重判斷組織他人參賭的行為是否符合“經(jīng)營”標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)為行為人對(duì)賭場(chǎng)的控制和支配以及賭場(chǎng)內(nèi)部有分工合作的經(jīng)營管理。一方面，行為人一般會(huì)在微信群中制定嚴(yán)格的賭博規(guī)則，實(shí)現(xiàn)其對(duì)賭場(chǎng)的控制和支配，隨后會(huì)按照此賭博規(guī)則運(yùn)營微信紅包賭場(chǎng)，保證微信紅包賭場(chǎng)能夠長期穩(wěn)定地運(yùn)營。另一方面，行為人主要通過召集或雇傭他人進(jìn)行分工合作的方式，設(shè)置專門人員負(fù)責(zé)維護(hù)賭場(chǎng)秩序、提供經(jīng)營服務(wù)，實(shí)現(xiàn)對(duì)賭場(chǎng)的經(jīng)營管理。①周立波：《建立微信群組織他人搶紅包賭博的定性分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期。如果行為人的行為符合“經(jīng)營賭場(chǎng)”標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)；若行為人只是組織、召集參賭者進(jìn)行搶紅包賭博，并未經(jīng)營管理微信群，則應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博。如此區(qū)分二者，更能保證司法實(shí)踐中準(zhǔn)確定罪量刑，不枉不縱。

順帶一提，如果行為人在微信搶紅包賭博的過程中使用作弊軟件，并且獲得了較大數(shù)額的財(cái)物，勝負(fù)并不取決于偶然，這不符合賭博的偶然性特征，不能以賭博罪論處。

結(jié) 語

作為傳統(tǒng)賭博犯罪網(wǎng)絡(luò)異化產(chǎn)物的網(wǎng)賭犯罪，其頻繁發(fā)生、參與賭民眾多、犯罪行為方式多樣、其他犯罪關(guān)聯(lián)化以及賭資數(shù)額一次次刷新人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博“影響力”的認(rèn)知，不僅嚴(yán)重妨害社會(huì)公共秩序，也嚴(yán)重威脅網(wǎng)絡(luò)使用者的財(cái)產(chǎn)安全、破壞我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，以至于嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定。我國目前的刑事法律在打擊和預(yù)防網(wǎng)賭犯罪時(shí)存在一些困境，主要體現(xiàn)為《刑法》和司法解釋對(duì)網(wǎng)賭犯罪的規(guī)定不夠全面或準(zhǔn)確。對(duì)此，通過立法更新和司法改良來突破這些困境，使刑事法更好地預(yù)防和打擊網(wǎng)賭犯罪，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。