合理使用制度視角下MOOC運行機制的正當性研究

姜南 王一淮

摘要：[目的/意義] MOOC具有開放、在線、大規(guī)模等特征，在為社會教育帶來巨大變革的同時，也存在著極大的版權風險。分析MOOC教育模式適用版權合理使用制度的正當性和具體路徑，以期從版權法律保護上更有益于MOOC教育的傳播和發(fā)展。[方法/過程]基于利益平衡價值理論及法經濟學，結合《伯爾尼公約》三步檢驗和美國版權法“四要素檢驗法”的內容對我國MOOC適用版權法律合理使用制度的恰當調整給出法理上的依據和具體步驟。[結果/結論] 我國現有合理使用制度版權立法和司法模式無法為MOOC教育模式中使用他人作品的行為提供充分的解釋框架，需進一步結合域外經驗和具體判例對MOOC適用合理使用制度的法律路徑做出恰當分析。

關鍵詞：MOOC;合理使用;運行機制;三步檢驗法

分類號：D920.0

MOOC（Massive Open Online Course）是一種大規(guī)模在線開放課程，其借助網絡平臺的便利，既向世界各地的參與者提供高質量的教學資源，同時還注重學習者與平臺、教師和學校的互動交流。近三年來，如學堂在線、中國高校MOOC、MOOC學院（果殼網）等諸多以新型教育模式為主導的國內網站平臺層出不窮，以平臺為基礎的移動互聯(lián)網客戶端也得到眾多擁躉。MOOC教育模式突破性地實現高等教育固有結構的變革，將高校、企業(yè)與學習者通過網絡平臺緊緊地聯(lián)系在一起，從“小學?！笨缭匠伞吧鐣W校”，全社會的高質教育資源得到更加充分的利用。

然而，MOOC帶來社會教育變革的同時，也正因為其具有開放、在線、大規(guī)模等特征，其課程資源的產生、運用等均存在復雜利益糾葛，具有極大的版權風險，對我國現有版權限制制度提出巨大挑戰(zhàn)。在版權法的相關規(guī)定中，通過版權專有性保護版權人的利益和利用版權限制制度維護公眾利益是硬幣的兩面，是實現版權法利益平衡價值的重要手段，同時也是知識產權制度精妙設計在版權上的具體體現。在傳統(tǒng)高校課堂授課中，教師制作課程資源難免會使用他人受版權保護的作品，可通過版權中合理使用制度來規(guī)避侵權責任。然而MOOC教育模式屬于新生事物，其運行機制與傳統(tǒng)教育存有顯著差別，在該領域內使用他人受版權保護作品的行為是否能通過合理使用制度來進行抗辯還有待商榷。因此，如不能進一步從限制版權人權利的視角給予MOOC教育以合理保護，勢必會抑制MOOC教育的進一步發(fā)展。本文即主要基于版權法中的合理使用制度對MOOC教育規(guī)避版權風險的相關法律路徑給予具體分析。

1? MOOC面臨的版權挑戰(zhàn)：課程資源與運行機制

MOOC課程中的學生、教師之間的互動以網絡為組織架構，以課程資源為紐帶，產生類似于面對面教學的知識傳授關系，這其中的課程資源也即俗稱的“課件”，它也是MOOC教育模式下最為重要的元素。MOOC課程資源在本質上是一種“開放教育資源”。在2002年的“開放課件對發(fā)展中國家高等教育的影響”研討會上，聯(lián)合國教科文組織認為“開放教育資源”指的是：留存在公共領域的、或在知識產權協(xié)議下已經發(fā)布的，允許別人免費使用和再利用的教學、學習、研究的資源[1]。這些數字化材料包括但不限于文字、圖像、音頻、視頻、軟件等多種形式的教育信息。作者通過教學技巧，將這些信息組合成一門完整的課程，以數據庫、視頻或信息網絡等載體進行傳播。MOOC課程同樣大致包含與課程有關的課件、視頻資料、測驗、習題等，課程資源通常系統(tǒng)完整，能系統(tǒng)反映本課程教學理念、教學思想與教學設計[2]。MOOC課程資源以錄音、錄像制品或者計算機軟件為保存形式，以文字、視頻、圖片等及教師對課件講解的口述為主要內容，具有獨創(chuàng)性和可復制性兩個特征，這種課程資源是符合我國版權法規(guī)定的作品，應當受版權法保護與規(guī)制。在大數據環(huán)境下，短短的一門MOOC課程制作也通常需要若干文字、圖片、視頻以及參考文獻等版權資源。這些課程內容通常來源于3個途徑：一是課程制作者本人心血創(chuàng)作的作品，二是公共領域中具有開放版權性質的作品，三是他人擁有合法版權的作品。實際上，獲取此類具有復雜化、碎片化特征的版權資源意味著課程制作者需要花費極高時間及經濟成本尋求他人授權;倘若允許課程制作者基于合理使用目的去大量使用他人作品制作MOOC課程資源，并通過信息網絡進行傳播，MOOC大規(guī)模、開放性的特征將不可避免地引起諸多版權爭端，而MOOC獨特的運行機制更是其版權發(fā)展道路上不可回避、亟需解決的重要現實。

有學者認為，“教育模式的運行機制是由不同系統(tǒng)內部要素構成及相互間的動力作用所推動的，此處內部要素指代的是運行主體和動力來源”[3]。我國當前MOOC教育模式的運行主體包含政府職能部門、高校及科研機構、相關企業(yè)、教師個體等;動力來源主要包含政策驅動、市場利益、社會文化和價值實現等。依據運行主體標準，本文將MOOC平臺分為3類——由政府主導的政策驅動型平臺、由高校主導的MOOC平臺和由企業(yè)亦即平臺運營商所主導的MOOC平臺。

政府和高校主導的MOOC平臺的利潤收入主要用于平臺維護和校內MOOC課程的長期、高質量開發(fā)以及對教師開發(fā)課程的鼓勵，因而與傳統(tǒng)高等教育一樣具有公益性質。企業(yè)主導平臺的動力來源于市場利益。以智慧樹平臺為例，智慧樹網隸屬于上海卓越睿新數碼科技有限公司，除了同樣以學分認證、獵頭合作、社會資助等方式進行營利外，智慧樹平臺更加看重額外營利的獲得[4]。國外的如Coursera平臺以及國內的果殼網的MOOC學院都曾經獲得高額風險投資收入[5]。

值得注意的是，以高校為主導的MOOC平臺也開始逐漸提供需要直接進行購買的課程服務，這種趨勢加劇了MOOC面臨的版權風險。MOOC的商業(yè)運行機制決定其與以往傳統(tǒng)在線網絡教育模式存在較大不同[6]。同時，MOOC的不同商業(yè)運行機制也使得研究者在探討當課程資源制作者在使用他人版權保護的作品情形下，該使用行為能否適用我國現有法律中的合理使用制度，需要更加慎重地進行類別分析。

3? MOOC教育適用合理使用制度法律路徑的思考

3.1? MOOC對既有合理使用制度條款的突破

我國合理使用制度自1990年《著作權法》頒布實施以來就已經存在，但彼時帶有濃厚的移植色彩，在實際實施效果上不盡人意。2010年《著作權法》第二次修改，關于合理使用制度的改動都是為了滿足國際公約的要求，緩解國際社會的壓力，因此在學界及知識產權實務界存在較大爭議。我國著作權法第三次修訂工作從2012年開始啟動，至今進展緩慢，其中的合理使用問題一直是修改的一大重點、難點問題。與MOOC教育有關的合理使用制度有如下條款：我國著作權法第22條第6款規(guī)定了課堂教學的合理使用適用條件，即“學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行”;此外明確規(guī)定了通過信息網絡使用他人作品的合理使用條款還有2006年通過的、2013年修改的《信息網絡傳播權保護條例》第6條，規(guī)定通過信息網絡提供他人作品，為學校課堂教學或者科學研究，向少數教學、科研人員提供少量已經發(fā)表的作品可以列為合理使用的范疇。上述規(guī)則表明在我國教育領域中適用合理使用制度具有嚴苛的條件，在有限的課堂教學領域內確實足以促進教育事業(yè)的發(fā)展，實現版權人與公眾受教育權之間的利益平衡。但是隨著信息網絡化的發(fā)展，MOOC教育模式中使用作品的主體、客體及方式，已遠遠超出了它預先設定的范圍。MOOC教育模式對合理使用制度的突破主要體現在以下兩個方面：

其一，從面授課堂到網絡課堂的突破。MOOC將課堂從現實世界中的面對面教學變?yōu)槿魏尉W絡空間都能支持的虛擬教學，將小規(guī)模的有限課堂變成無限規(guī)模的自由學習平臺，將封閉、壟斷性質的課堂教學變?yōu)殚_放、共享的網絡教學，雖然這是MOOC教育模式對打破教育不均衡局面做出的有效改變，但是在本質上，它仍然不符合我國法律規(guī)定的“學?！钡囊螅@成為合理使用制度在MOOC教育模式中適用的障礙。大規(guī)模的網絡課堂也意味著教師或者授課者對于課堂內容的控制力削弱，一些技術措施的運用進一步壓榨了權利人維權空間。更重要的是，這種開放的線上教學使得復制變得更加簡單，侵權風險和侵權后果相應不斷增加。

其二，從學校到互聯(lián)網平臺的突破。在線網絡教育的興起催生了一大批如新東方、學而思等在線教育機構，MOOC教育模式則將具有商業(yè)性的MOOC平臺帶入到版權糾紛中。MOOC平臺擁有強大的課程建設能力和課程管理能力，其代替了原有課堂教學中“高?！钡慕巧?，承擔對學生進行管理和為教師提供服務的義務。除了由政府主導的MOOC平臺以外，由高校主導及企業(yè)主導的平臺皆具有商業(yè)運行屬性，因而傳統(tǒng)合理使用制度在平臺的適用更加具備挑戰(zhàn)性。

據上所述，如若依據“教學研究”的法定情形內對MOOC運行機制中的合理使用行為進行抗辯，則需對課堂教學合理使用的主體“學?！边M行擴大解釋，同時擴大課堂教學合理使用中課堂的范圍，將其從傳統(tǒng)課堂范圍擴大到互聯(lián)網課堂教學中。但是相關的MOOC平臺及課程制作者必須采取技術保護措施，防止課程資源被不合理地復制、傳播，減少版權人因此可能遭受的損失，另外還應擴大課堂教學合理使用中作品使用方式的范圍，增加對課程資源創(chuàng)作者數字化作品的規(guī)定。但版權限制制度的設計需遵循嚴格的程序要件，并且始終以公共利益的實現為追求目標，伴隨我國互聯(lián)網教育尤其是MOOC教育模式的發(fā)展，我國版權限制制度需待進一步的調整。

3.2? 三步檢驗法視角下關于MOOC教育合理使用的分析

縱觀國外在教育領域上有關版權合理使用制度的立法進程，《伯爾尼公約》及歐盟采取的是“三步檢驗法”標準輔助以成員國內部立法的標準判斷，即第一步規(guī)定“在特定且特殊情形下”，第二步和第三步則為“不得影響該作品的正常使用”和“不得不合理地損害著作權人的合法利益”兩個一般要件。結合我國的實際情況，我國是《伯爾尼公約》和《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights，簡稱Trips協(xié)議）的加入國，三步檢驗法直接體現在我國《著作權實施條例》第21條的規(guī)定中，在2014年6月6日國務院法制辦公室《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）將“不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”與著作權合理使用的13種具體情形進行了合并，在此仍然依據三步檢驗法的標準對合理使用的概括性條款進行規(guī)定，這表明我國關于合理使用的立法模式采取的是“開發(fā)性列舉”輔助以“概括性解釋原則”調整的方式[12]，其中概括性的解釋原則以伯爾尼公約的三步檢驗法為藍本。但相當多的學者認為在三步檢驗法中的第一步“某些特定情形”明顯偏向法官造法而非法官找法，允許在突破法定列舉的情形下裁判[13]，雖然在《送審稿》第43條第13款增加了“其他情形”的描述，但屬于擴大了特定情形的范疇。而如果單純只依據后兩步的標準對合理使用進行解釋，那么一方面致使國內法難以根據新問題在司法適用上及時調整，另一方面也會引發(fā)國際規(guī)則與既有國內法的沖突?！端蛯徃濉分嘘P于三步檢驗法的規(guī)定直接影響互聯(lián)網教育領域使用他人版權作品的侵權判定，在此體系內判斷MOOC教育模式是否適用合理使用制度，需結合三要件進行具體解釋。

（1）特定情形的認定。如從我國法律條文中對“特定情形”進行解釋，則應當依據送審稿第43條規(guī)定的前12項具體情形進行分析，應當以第6條“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版”作為解釋的基礎?；貧w到MOOC教育本身，在我國以往已有的互聯(lián)網教育領域司法判決中，由于缺乏確切的立法解釋，法院判定教育目的合理使用的情形一再擴大。如在“美國考試服務中心（ETS）訴新東方學校案”中，北京市高級人民法院最終認定具有營利性目的的新東方學?！霸谡n堂中講解TOEFL試題的行為應當屬于著作權法第22條規(guī)定的合理使用他人作品行為，并不構成對他人著作權的侵犯”[14]，這實際上是將課堂教學合理使用的主體從公立“學校”的范圍擴大到營利目的的教育機構。對以MOOC為代表的平臺機構性質的認定并不影響對其合理使用行為的認定，只要是基于公共利益目的出發(fā)的教學行為都可以認定其符合合理使用判定要素的“第一步”標準。

在2014年國務院法制辦公布的《著作權法（修訂草案送審稿）》中，作為起草者的國家版權局在原本窮盡式的合理使用類型列舉中增加了一項“其他情形”，意味著合理使用條款由窮盡式列舉轉向開放式列舉，法院能夠根據一般判定要件將符合標準的使用行為納入權利例外范疇中。當然盡管這一條文已經為MOOC的解釋提供便利，但仍需要進行進一步優(yōu)化。

（2）正常使用與合法利益認定?！安坏糜绊懽髌返恼Ｊ褂谩焙汀安坏貌缓侠淼負p害著作權人的合法利益”標準需要法官對具體情況的適用予以自由裁量，但不能脫離具體法律規(guī)定的調整范圍，那么這兩項要件可借用美國《版權法》第107條的規(guī)定及《技術、教育和版權協(xié)調法案》（Technology，Education and Copyright Harmonization Act，簡稱TEACH法案）中依據“使用行為對作品市場價值的影響程度、使用行為的目的和性質、被使用作品的性質、作品被使用部分的數量”等來判定。從經濟學的分析視角，作品的正常使用被界定為行使權利所產生的可期待利益，包括既有的和潛在的經濟利益。美國聯(lián)邦最高法院在有關合理使用案件中認定潛在的市場利益時，也認為“損害既不必是現實發(fā)生的，也不必是未來必然發(fā)生的，而僅需要有充分證據證明未來會有出現損害的可能性即可”[15]。而著作權人的合法利益在文義上很難與正常使用相區(qū)分，因而對合法利益的判斷應當集中在對“不合理損害”的解釋上，應結合比例原則來進行綜合判斷，即在權利受侵害程度與實現目的之間進行權衡，最終實現利益的平衡。

需要注意的是，在認定“使用目的”的判斷中，美國近年來產生將轉化性使用代替營利目的標準的風向。在Google數字圖書館一案中通過“轉化性目的”使用，淡化了營利性的判斷標準的重要性。法官認為即使Google數字圖書館具有強力的營利性色彩，且明顯超出了合理使用中復制作品的比例，但其使用作品的目的是為了方便搜索及展示，這形成對原作作品初始目的的轉化，因而認定其為合理使用[16]。美國的轉化性使用判斷更多傾向于肯定一些商業(yè)性使用的合理性，該標準一直處于爭議之中。有學者認為我國法院對轉換性的解釋，不能直接照搬美國對合理使用一般判定要件的法律再造模式，而是要基于現行法定例外的立法體系，借助“評論作品或說明問題”類的合理使用條款來確立其合法性[17]。

回歸到MOOC教育中，第二步標準要求課程資源制作者在創(chuàng)作作品時，需要對使用作品的數量和質量予以嚴格把控。MOOC教育具有大規(guī)模性的特點，對于作品使用數量的把握更應當遵循嚴格的標準。盡管MOOC視頻課程通常時間較短，所使用作品資源具有碎片化特征，但MOOC平臺仍要注意使用資源的目的性，以及該碎片化資源是否是原作品的核心部分。第三步標準要求課程資源使用作品的目的應當與教學有極為緊密的聯(lián)系，如果是單純的作品展覽類課程則應當被排除在合理使用之外。大部分課程資源制作者使用他人作品的目的都是為了更好地進行教授，幫助學習者進行理解，因此即使其使用作品的數量超出了比例原則的范圍，但只要是基于評論或者解釋、說明的目的，應當仍然可以以合理使用進行抗辯。

綜上所述，判斷我國MOOC課程資源在制作、傳播過程中使用他人作品行為，是否構成合理使用的抗辯應當依據以下程序進行判斷：按照“先特殊后一般”的順序來適用合理使用條款，即首先依據條款所列“教學研究”的法定情形，結合司法實務的積累，在法律規(guī)定范圍內對情形適用條件進行解釋，在窮盡解釋方法后仍不構成“教學研究”合理使用的，依據合理使用的概括性條款作為裁判的準繩。

4? 結語

從1709年第一部版權法《安娜法令》頒布至今，版權法已歷經三百余年歷史，這期間隨著科學技術的每一次進步，圍繞作品的創(chuàng)作與傳播而出現的三方利益爭端始終是版權法必須面對的問題。MOOC在近些年的興起并不是偶然，而是適逢教育變革的迫切需求與大數據、云計算技術的技術儲備已經成熟的現實條件相伴相生的產物。在信息時代的潮流中，MOOC教育模式的革新給當代教育模式帶來巨大活力，極大緩解了教育資源匱乏、分布不平衡的問題。盡管其快速擴張給我國當前版權法法律制度帶來巨大挑戰(zhàn)，但版權法律制度的適用條件在信息網絡技術背景下不應當一成不變。隨著MOOC教育模式商業(yè)化的出現，我國當前合理使用制度的適用條件不能適應MOOC教育的發(fā)展趨勢。為此在重申和重視互聯(lián)網+教育領域版權限制制度立法價值的基礎上，我國應當從創(chuàng)作者和平臺使用作品行為本質出發(fā)而不是聚焦于MOOC平臺的性質，選擇我國互聯(lián)網+教育領域版權保護制度的應然路徑。在此基礎之上，對合理使用制度的一般條款及具體條款做出適當改變既是時代的要求，同時也是第三次著作權法修改良好契機的指引。

參考文獻：

[1] 陳廷柱， 齊明明.開放教育資源運動：高等教育的變革與挑戰(zhàn)[J].清華高校教育研究， 2014， 35（5）：109-117.

[2] 教育部， 財政部.教育部 財政部關于“十二五”期間實施“高等學校本科教學質量與教學改革的工作意見[EB/OL].[2019-04-18].http：//old.moe.gov.cn//publicfiles/business/htmlfiles/moe/s6342/201109/xxgk_125202.html.

[3] 劉名卓.高校MOOCs運行機制的現狀問題與改進建議[J].現代遠程教育研究， 2016， 143（5）：79-88.

[4] 智慧樹網.關于智慧樹[EB/OL].[2019-04-10].https：//www.zhihuishu.com/aboutus.html.

[5] 廚子與劍客.果殼網獲得2000萬美元C輪融資[EB/OL].[2019-04-10].https：//36kr.com/p/218026.

[6] 吉宇寬.高校圖書館慕課服務的著作權侵權風險及其應對[J].大學圖書館學報， 2018， 36（4）：68-73， 111.

[7] 最高人民法院.最高法：最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見[EB/OL].[2018-10-19].http：//zscq.court.gov.cn/dcyj/201205/t20120509_176751.html.

[8] 陳景善.公司法人營利性再考[J].比較法研究， 2019（2）：104-115.

[9] 朱海珅.企業(yè)社會責任立法研究回顧與展望——基于1990-2015年相關文獻的研究[J].法學雜志， 2018， 39（11）：92-106.

[10] 吳漢東.美國著作權法中合理使用的“合理性”判斷標準[J].外國法譯評， 1997（3）：45-58.

[11] 鄒琳， 陳基晶.慕課教育的合理使用問題研究[J].知識產權， 2015（1）：21-25.

[12] 張陳果.解讀“三步檢驗法”與“合理使用”——《著作權法（修訂送審稿）》第43條研究[J].環(huán)球法律評論， 2016， 38（5）：5-24.

[13] 熊琦.著作權合理使用司法認定標準釋疑[J].法學， 2018（1）：182-192.

[14] 陳潔.ETS訴新東方侵權案評析[J].人民司法， 2005（5）：95-99.

[15] IULIANO J. Is legal file sharing legal？ An analysis of the Berne Three-Step Test[J]. Virginia Journal of Law and Technology，? 2011， 16（9）： 464-498.

[16] 邵燕.“轉換性使用”規(guī)則對我國數字圖書館建設的啟示[J].圖書館論壇， 2015， 35（2）：82-87.

[17] 熊琦.著作權轉換性使用的本土法釋義[J].法學家， 2019， 11（2）：124-134， 195.