效率與公平視角下的商標注冊制度研究
——兼評我國商標法第四次修改

馮曉青 劉歡歡

內(nèi)容提要：商標注冊制度是我國商標制度構建的核心問題。在商標注冊問題上，我國商標法雖然在一定程度上考慮了使用在先因素，但總體上堅持商標注冊取得原則，在享受其所帶來的高效率的同時，亦產(chǎn)生了商標惡意搶注和囤積的惡果。在商標法第四次修改中，應當立足效率與公平，在商標審查中采取絕對理由審查模式和查詢報告通知制度，縮短異議期限，發(fā)揮行政一審制的效率優(yōu)勢。對商標惡意搶注進行類型化劃分，強化商標使用意圖，明確惡意注冊行為人的法律責任，真正遏制商標惡意搶注和囤積行為，實現(xiàn)商標法效率與公平的和諧統(tǒng)一。

效率和公平是人類社會一直以來所追求的兩大目標，也是頗有爭議的兩難問題。在法律的制定和實施過程中，必然也面臨著效率和公平的價值判斷。2018年4月2日，商標局發(fā)布了《關于征求商標法修改意見的公告》，并指出本次商標法修改的主要目的是，深入貫徹黨的十九大精神，強化知識產(chǎn)權創(chuàng)造、保護和運用，切實提高商標審查質(zhì)量和審查效率。①參見《商標局關于征求商標法修改意見的公告》，載http://sbj.saic.gov.cn/tzgg/201804/t20180402_273481.html，最后訪問日期：2018年12月13日?？梢姳敬紊虡朔ㄐ薷闹械囊粋€重要問題是實現(xiàn)商標注冊便利化，即強化誠實信用原則在市場中的運用，在重視審查質(zhì)量的基礎上提高審查效率，突出強調(diào)商標立法效率與公平并重。

早在2017年，我國商標注冊審查周期已由9個月壓縮到8個月。2018年6月28日，李克強總理在全國深化“放管服”改革轉(zhuǎn)變政府職能電視電話會議上要求，五年內(nèi)商標注冊審查時間從8個月壓縮到4個月以內(nèi)。②參見《李克強：五年內(nèi)，商標注冊審查時間從8個月壓縮到4個月以內(nèi)！》，載http://wemedia.ifeng.com/67256645/wemedia.shtml，最后訪問日期：2018年12月13日。目前，商標局關于商標注冊審查周期由8個月壓縮到6個月的目標已基本實現(xiàn)。商標注冊審查周期的不斷壓縮體現(xiàn)了商標注冊制度對于效率的高要求，同時又對公平的保證提出更高的要求。當然，這只顯現(xiàn)了商標注冊制度中的冰山一角。本文試圖以商標注冊制度為研究對象，探索在效率與公平的平衡之中進行商標法第四次修改。

一、效率與公平視角下我國商標注冊制度的歷史分析

（一）商標法中的效率與公平

效率是經(jīng)濟學中所要研究的一個中心問題（也是唯一的中心問題）。③錢弘道著：《經(jīng)濟分析法學》，法律出版社2003年版，第178頁。在經(jīng)濟學家眼中，效率往往指的是經(jīng)濟效率。關于效率的定義，有學者認為，經(jīng)濟效率（或更準確地說是經(jīng)濟效益）……不是指勞動的效果和勞動力投入的量的比值，而是成本和收益之比。④劉茂林著：《知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟分析》，法律出版社1996年版，第62頁。但也有學者認為，效益是成本與收益之比；而效率則是勞動的成果（收益）與勞動力（成本之部分）之比。⑤同注釋③。兩種定義中，前者混淆了效益和效率這兩個基本概念，尤其是在我國經(jīng)常把效率等同于提高速度、節(jié)約時間的普遍現(xiàn)象下，錯誤地將效率與效益等同將會給我國商標立法帶來巨大的弊端。比如片面追求商標審查的高效率，尤其是片面追求審查速度快，若不能保證審查質(zhì)量，將忽視對于商標在先使用人和在先權利人、利害關系人、消費者甚至是公共利益的保護，此種情形下，效率越高反而效益越低，越不能保證公平。因此，我們必須立足經(jīng)濟學的范疇來定義效率，即效率是指資源的有效配置所實現(xiàn)的帕累托最優(yōu)狀態(tài)。⑥效率在西方經(jīng)濟學教科書中的標準定義是：效率是指資源的有效配置所實現(xiàn)的帕累托最優(yōu)狀態(tài)，即社會資源的有效配置已經(jīng)達到這樣一種狀態(tài)：一種資源的任何重新配置，都不可能再使任何一個人收入增加而不使另一個人收入減少。而商標法的效率，就是法律資源的有效配置問題，即通過立法，使法律資源配置效果最佳，能夠很好地平衡商標權人、先用權人、消費者以及社會公共利益之間的關系，實現(xiàn)公平正義。

公平的本意是公正、合理，它是普遍的正義觀念在不同領域的具體體現(xiàn)，在經(jīng)濟學領域中，“公平”通常是指“得其所得，得其應得”。⑦曹世海：《商標權注冊取得制度研究》，西南政法大學2016年博士論文，第60-61頁。事實上，“公平是一個歷史的概念，在人類社會的不同發(fā)展階段，在不同的社會歷史條件下‘公平’有著不同的含義?！雹鄤⒂癜仓骸豆胶托什豢杉娴脝帷绹⑷鸬淠Ｊ降谋容^和借鑒》，中國書籍出版社2013年版，第18頁。公平也涉及法律資源的合理配置問題，商標注冊制度中公平的實質(zhì)就是不同主體之間的利益分配問題。

效率與公平之間的關系是一個世界性的難題，學者對于二者關系的爭論從未停止，甚至社會一度普遍認為效率與公平是此消彼長的關系，不可兼得。從我國分配制度的變遷⑨第一階段（1978—1987）：以公平為基礎，同時兼顧效率；第二階段（1987—1992）：在促進效率提高的前提下體現(xiàn)社會公平；第三階段（1992—2004）：效率優(yōu)先，兼顧公平；第四階段（2004—2012）：注重社會公平，初次分配和再分配都要兼顧效率和公平，再分配更加注重公平；第五階段（2012至今）：公平和效率并重，更加注重公平。 參見楊寶國著：《公平與效率：實現(xiàn)公平正義的兩難選擇》，中國社會科學出版社2017年版，第8-9頁。中也可以看出，兼顧效率與公平的利益分配的確是一個兩難選擇，但同時我們應當看到，效率與公平并重應當成為現(xiàn)今資源配置的最新行動指南。在商標注冊制度中，效率與公平固然存在矛盾，但立法者就是應當以最小的不公平換取最大的效率，或者以最小的低效率換取最大的公平，真正實現(xiàn)效率與公平之間的平衡。⑩參見楊秀萍、張小萍：《毛澤東、鄧小平、江澤民區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略比較與啟示》，載 《求實》2005年第5期，第16頁。

（二）我國商標注冊歷史演進中的效率與公平

我國自歷史上第一部商標法1904年《商標注冊試辦章程》以來，就確定了商標注冊取得制度。商標核準“呈請最先”者的先申請原則一直延續(xù)至今，體現(xiàn)商標法對于效率目標的追求。

1982年新中國第一部商標法確立了“先申請，同日申請先使用”的商標注冊取得原則（第18條），保護“先申請”的同時兼顧“先使用”，在效率的基礎上兼顧公平；規(guī)定“連續(xù)3年停止使用”由商標局責令限期改正或撤銷注冊商標（第30條），成為消除惡意注冊和囤積行為的重要制度。

1993年商標法進行了第一次修改，首次增加了撤銷“以欺騙手段或者其他不正當手段”取得注冊的商標的規(guī)定（第27條第1款），將誠實信用原則引入商標法，優(yōu)化市場環(huán)境，規(guī)范商標注冊制度。

2001年商標法進行了第二次修改在確保商標注冊的公平方面作出了較多規(guī)定：主體范圍擴大到自然人（第4條第1款），與國際公約和國際慣例接軌；增加了馳名商標的保護和認定因素（第13條和第14條），給予已注冊馳名商標跨領域保護，給予未注冊馳名商標同領域保護；為進一步遏制惡意搶注行為，增加了代理人、代表人惡意搶注商標的禁止（第15條）和任何人損害他人在先權利或惡意搶注有一定影響商標的禁止（第31條）；增加商標所有人、利害關系人請求撤銷注冊商標的權利（第41條第2款和第3款）；將行政終局裁定改為司法終局裁決（第33條），符合國際公約的要求。上述商標法修改的內(nèi)容彌補了商標注冊取得所帶來的不公平，同時為兼顧效率，規(guī)定了商標局對注冊和復審申請應及時審查的義務（第35條）。

2013年對商標法進行了第三次修改，增加了誠實信用條款（第7條），該條款成為一個兜底性條款，規(guī)制商標侵權和惡意搶注行為；將惡意搶注的標準降低為搶注人“明知”（第15條），在原有規(guī)定的基礎上進一步增強對未注冊商標的保護力度；對代理機構的注冊行為進行限制（第19條第4款）；對“商標的使用”行為進行明確界定（第48條）；增加商標先用權人的正當使用（第59條）；增加侵權人未使用注冊商標的抗辯權（第64條），給予商標先用權人以一定程度的保護。在效率方面，由“一標一類”變革為“一標多類”（第22條第2款），給商標申請人就同一商標進行多類申請?zhí)峁└蟮谋憷粚彶橹芷谝?guī)定為9個月以內(nèi)（第28條）；對異議主體、異議理由進行限制（第33條），在一定程度上減少商標惡意異議申請。我國商標法通過一系列的修改，建立了一套以商標注冊取得為基礎，遏制惡意搶注和囤積行為的制度體系，體現(xiàn)了商標注冊制度對效率和公平兩大目標的追求。

（三）商標注冊制度中效率與公平的平衡

在商標立法及各次修改中，無不體現(xiàn)著商標注冊制度中效率與公平的平衡。與商標使用取得相比，商標注冊取得可以實現(xiàn)效率的最大化。其一，商標注冊取得無須進行復雜的在先使用的舉證，只經(jīng)過注冊即可產(chǎn)生商標權，產(chǎn)生對外界的公示作用，降低獲得商標權的勞動力成本。其二，商標注冊取得可以降低使用商標的風險，避免在使用取得情形下使用人無從得知他人對商標的在先使用情形而構成侵權。其三，商標注冊取得可以降低消費者的搜尋成本，充分發(fā)揮商標最重要的指示來源功能，幫助消費者快速選擇高質(zhì)量的商品，保護消費者的利益。其四，商標注冊取得具有動態(tài)效率，11Lionel Bently, Jennifer Davis, Jane C.Ginsburg, Trade Marks and Brands: An Interdisciplinary Critique, Cambridge University Press, 2008,pp.267-281.“商標權所保護的特定利益，是以區(qū)別標志為載體、以商品聲譽為內(nèi)容的財產(chǎn)利益”，12吳漢東著：《無形財產(chǎn)權基本問題研究》，中國人民大學出版社2013年版，第359頁。即商標權所保護的是承載在商標之上的商譽。注冊商標專用權授予給商標注冊申請人后，激勵其積極使用商標，不斷提高商品質(zhì)量，以進一步提高商譽獲取更多的利潤，而這些行為亦能促進社會財富的增加。

商標注冊取得固然有著使用取得無法比擬的效率優(yōu)勢，但其效率也并非無懈可擊，為保證該制度效率最大化的實現(xiàn)，勢必要簡化商標注冊手續(xù)，縮短審查期限和異議期限，對異議申請人和異議理由進行必要的限制，以防止商標審查異議的拖延及過度異議的發(fā)生。另外，商標注冊取得制度在追求效率最大化的同時也帶來了不公平的惡果，即惡意搶注和囤積行為。在經(jīng)濟學中，這種情形被稱之為阻礙市場具有帕累托效率的“外部效應”，將導致市場失靈。13同注釋③。為消除這兩大不公平因素，我國商標法作出了一系列的規(guī)定：首先，重視誠實信用在市場中的巨大作用，倡導注冊商標申請人和商標使用人誠實守信，營造一個良好的市場環(huán)境；其次，惡意搶注商標的，不予注冊，加大對已使用但未注冊商標的保護力度，防止他人惡意搶注行為；再次，對未及時注冊商標的在先使用人提供一定的保護，使其可以通過異議、無效宣告或侵權抗辯維護自身利益；最后，完善“沒有正當理由連續(xù)三年不使用”商標的撤銷制度，遏制商標囤積行為。

綜上，商標注冊取得制度雖然獲得大多數(shù)國家的青睞，但并不意味著其不存在瑕疵，事實上其反而存在著較大的缺陷。我國商標法對于商標注冊取得制度的一貫堅持，是為了追求該制度所帶來的高效率，同時用一系列相關配套措施來彌補其缺陷，以實現(xiàn)商標注冊制度效率與公平的平衡。

二、效率與公平視角下商標注冊的審查與異議

（一）國際商標注冊審查異議制度的幾種模式

商標注冊申請體現(xiàn)了申請者的個人意志，而商標審查體現(xiàn)了社會的公共意志。14參見謝冬偉著：《中國商標法的效率與公平》，立信會計出版社2012年版，第158頁。但商標審查畢竟屬于商標注冊機關的主動、單方行為，其審查難免有所疏漏，設立異議程序能夠很好地彌補審查程序的疏漏，由異議申請人通過異議程序主張自己的在先權利，有利于公平的實現(xiàn)。

從我國當前商標審查和異議的期限來看，商標審查期限現(xiàn)已壓縮到6個月，而商標異議往往涉及在先權利人和利害關系人的權益，一般需要12個月的時間，如果有特殊情況需要延長期限的，則需要更長時間。2017年，我國商標注冊審查量為425.2萬件，審查完成異議案件6.3萬件，數(shù)量十分龐大。從效率的角度看，如何對審查異議程序進行簡化已成為一項重大問題，因此有必要對其他國家和地區(qū)的做法進行必要的分析。

1.全面審查，異議前置模式

該種模式是指商標注冊機關對商標申請既進行絕對理由審查，也進行相對理由審查，符合注冊條件的予以初步公告。他人可在異議期內(nèi)提出異議，無異議或裁定異議不成立的準予注冊。美國均采取這種模式，但需要注意的是，我國的商標申請量遠超美國，且美國商標采取使用取得原則，申請人在提交申請時必須出于善意，在一定程度上減少了惡意申請的發(fā)生。從效率和公平的角度考慮，該種模式效率較低，基于我國惡意注冊數(shù)量較高的現(xiàn)實情形，對該種模式進行重新考量十分必要。

2.全面審查，異議后置模式

采取這種模式的國家（地區(qū)）的商標注冊機關對商標申請進行全面審查，審查合格后予以注冊，異議申請人可在商標注冊公告之后提出異議。日本和我國臺灣地區(qū)采取這種模式。從效率和公平的角度看，該種模式將異議期置于商標注冊公告之后，可以大大縮減異議所導致的商標注冊期限過長的問題，在一定程度上減少了惡意異議的發(fā)生。但后置的異議程序和無效宣告程序發(fā)生了一定程度的重合，且其未能解決全面審查周期過長的問題。

3.絕對理由審查，異議前置模式

這種模式只對商標申請進行絕對理由審查，審查合格后初步公告，在異議期內(nèi)，異議申請人可以提出異議，沒有異議或異議不成立的，商標予以注冊公告。歐盟的大多數(shù)成員國都采取這種模式，其優(yōu)點在于商標審查的效率較高，且體現(xiàn)了商標法的私權屬性。但由于其在審查中并未對在先商標申請和商標權利進行審查，如何減少惡意注冊的發(fā)生以實現(xiàn)公平需要通過其他配套規(guī)定加以實現(xiàn)。

4.絕對理由審查，異議后置模式

這種模式只對商標申請進行絕對理由審查，并將異議程序后置。德國采取這種模式。這種模式的優(yōu)勢在于商標注冊速度快，有利于商標權人開展經(jīng)營活動。但該種模式導致注冊商標的穩(wěn)定性變差，容易導致惡意注冊的高發(fā)，因此飽受爭議，甚至被稱為“最激進的效率優(yōu)先于公平”15張玉敏：《我國商標注冊審查方式的改革設想》，載《理論探索》2016年第5期，第110頁。的注冊模式。

酶聯(lián)免疫試劑為HBsAg、抗-HCV、抗-HIV、HIV抗原/抗體；核酸檢驗試劑為羅氏診斷試劑。HBV、H C V、H I V核酸聯(lián)合檢測試劑。使用的儀器為AT plus2&FAME24/20，STAR標本混樣設備，Cobas S201核酸檢測系統(tǒng)。

對上述四種模式的取舍，我們決不能僅根據(jù)商標審查的內(nèi)容就評價全面審查的效率低而絕對理由審查的效率高，也不能斷言異議后置的惡意注冊發(fā)生率就一定高于異議前置而失于公平。例如德國在采用“絕對理由審查，異議后置” 模式時，為解決其注冊商標穩(wěn)定性差的問題，建立了一套完備的配套制度，包括使用取得和注冊取得的商標混合取得模式等，發(fā)揮使用取得遏制惡意注冊的最大作用，實現(xiàn)效率與公平的統(tǒng)一。因此，我們有必要分別對商標審查和異議程序進行研究，并針對其內(nèi)容規(guī)定完備、高效的配套制度，以實現(xiàn)商標注冊效率與公平并重的價值目標。

（二）商標審查應當體現(xiàn)效率與公平

我國商標審查采取全面審查原則，既對絕對理由進行審查，又對申請商標與在先初步審定或注冊商標的相似性進行審查，固然其具有審查內(nèi)容全面，減少惡意注冊的發(fā)生，提高注冊商標穩(wěn)定性、降低在先商標權人維權的成本等諸多優(yōu)點，但其所導致的審查周期過長的缺點已成為我國商標注冊制度效率低下的一個重要原因。對此，早在我國商標法第三次修改前，就有部分學者提出以絕對理由審查取代全面審查并對其合理性進行了論證。16文學：《革命還是改良：商標法相對理由審查制度的改革》，載《中華商標 》2008年第5期，第35-36頁；周俊強：《商標異議程序立法研究——兼論我國商標異議程序的改革》，載《知識產(chǎn)權》2010年第2期，第71-72頁。但商標法第三次修改并沒有采納該建議，當時的理由主要是認為取消相對理由審查的時機尚不成熟，只有大部分注冊商標申請者能夠自覺維護他人在先商標權時，才有可能采取絕對理由審查。17參見國家工商行政管理總局編著：《商標注冊與管理》，中國工商出版社2012年版，第34-36頁。另外，一些學者提出了絕對理由審查的缺陷，例如：將相似性審查轉(zhuǎn)移到異議環(huán)節(jié)，異議程序工作量遠大于審查程序，導致總體工作量增加；未經(jīng)過審查機關的全面審查，增加了在先商標權人異議、無效宣告的維權成本；18參見王勝：《我國應該在繼續(xù)采用商標注冊取得制度的前提下堅持全面審查、先異議后注冊原則——關于商標法第四次修改的建議之一》，載《中華商標》2018年第3期，第47-48頁。易導致惡意注冊等行為的發(fā)生；若在先權利人與申請人達成相似商標共存協(xié)議而不提起異議，將會損害消費者利益及社會公共利益等。

針對上述對絕對理由審查所提出的質(zhì)疑，本文認為能否以絕對理由審查代替全面審查，應當以我國現(xiàn)有的客觀情況為依據(jù)進行選擇，只要能夠配以完善的相關配套制度，就可以實現(xiàn)效率和公平的雙重目標。對此，本文結合近幾年的數(shù)據(jù)（見表1）對采取絕對理由審查的理由及相關配套措施進行評述。

表1 我國2015-2017年商標注冊申請、審查量統(tǒng)計表19 本文表格中所有數(shù)據(jù)均來源于《中國商標品牌戰(zhàn)略年度發(fā)展報告》（2015-2017年）。

1.采取絕對理由審查的現(xiàn)實條件已成熟

其一，在商標法第三次修改之前，2012年我國商標注冊申請量僅為164.8萬件，2017年申請量達到574.8萬件，增長率為248.8%。2012年審查量為122.7萬件，2017年審查量達到425.2萬件，增長率為246.5%。商標申請量和審查量的大幅度增長，體現(xiàn)了公眾對于商標價值的認同，但該增長趨勢已對我國現(xiàn)有審查制度產(chǎn)生巨大沖擊。其二，從表1中申請量和審查量的數(shù)據(jù)可以看出，2017年我國注冊商標的申請量比2015年的商標申請量翻了一番，增長趨勢明顯。從增長幅度看，2017年申請量同比增長55.7%，審查量同比增長41.8%，申請量的增長速度遠超過審查量的增長速度，若不對周期漫長的全面審查制度加以改革，將無法滿足商標審查制度對于效率目標的追求。其三，通過對比近三年來核駁量的數(shù)據(jù)，不難發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)有審查能力不足的情況下，仍然連續(xù)三年有超過1/3的商標注冊申請被駁回，且被駁回注冊的商標中有超過89%的商標申請被無異議地駁回，并未提出核駁復審，即每年至少有30%以上的無效申請，采取絕對理由審查將減輕商標注冊機關對該部分審查壓力。20“89%”的數(shù)據(jù)根據(jù)商標駁回復審申請量可知，以2017年為例，被駁回的商標中，只有10.9%申請復審，其他對于駁回沒有異議?！?0%”的數(shù)據(jù)，以2017年為例，核駁量37.5%，駁回復審申請量10.9%，即使假設駁回復審的結果是全部予以注冊，核駁量中仍然有37.5%*（1-10.9%）=33.4%是不予注冊的，即超過30%的商標是無效申請。上述數(shù)據(jù)表明，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，市場主體已經(jīng)認識到商標所具有的巨大價值，因此商標申請數(shù)量逐年大幅上升，以絕對理由審查代替現(xiàn)有的全面審查是解決我國審查效率不足的應然和實然選擇。另外，我國商標法中的誠實信用條款已經(jīng)成為實踐中的一個兜底性條款，也可以發(fā)揮制止惡意注冊行為和督促注冊商標申請人避免侵犯他人在先商標權的作用。

2.建立查詢報告通知制度，提高申請商標質(zhì)量

在絕對理由審查模式下，商標注冊機關只對商標注冊申請進行絕對理由審查，審查合格后，向商標申請人出具一份在先商標權利查詢報告，一個月后進行公告。申請人可以根據(jù)這份查詢報告，或?qū)で髮I(yè)機構的幫助，或自行調(diào)查了解在先商標權的使用情況，及時有效地決定是繼續(xù)注冊還是撤回商標注冊申請，減少無效申請的發(fā)生。若申請人繼續(xù)注冊，商標注冊機關將該商標申請通知在先商標權人，由其自行判斷是否提出異議或無效宣告，21參見謝冬偉著：《中國商標法的效率與公平》，立信會計出版社2012年版，第156-157頁。并鼓勵雙方進行協(xié)商。商標權是財產(chǎn)權，商標權人享有天然的權利來保護自己的財產(chǎn)權利不受侵害。商標作為企業(yè)重要的無形資產(chǎn)，企業(yè)當然應當積極主動制止商標侵權行為。商標權人是對自己的商標最為熟悉的人，可以結合自身經(jīng)營情況判斷新申請商標是否會對自己的商譽造成損害，因涉及自身利益，往往準備充分，可以有效監(jiān)督申請人提高申請商標的質(zhì)量，同時也可督促商標權人積極使用注冊商標，提高注冊商標的影響力。因此，采取絕對理由審查結合查詢報告通知制度可以大大減少無效商標注冊，雖然在一定程度上會增加異議的工作量，但是商標注冊機關的審查效率將大幅增加，總體而言，是效率最優(yōu)的選擇。

3.絕對理由審查模式下的注冊商標共存

在我國商標注冊實行全面審查模式的當下，注冊商標的共存一般是由商標注冊機關審查疏漏所導致的，在先商標權人若未及時提起異議或無效宣告，兩個事實上可能導致混淆的注冊商標便會合法共存。但在絕對理由審查模式下，注冊商標的共存將會發(fā)生于當事人之間的約定，也就是所謂的共存協(xié)議。事實上，對共存協(xié)議有效性的質(zhì)疑和對絕對理由審查的質(zhì)疑是一致的，即若取消相對理由審查，則相似性異議和無效宣告完全依賴于在先商標權人的自行主張，極易出現(xiàn)損害消費者利益甚至社會公共利益的共存協(xié)議，進而導致容易使消費者產(chǎn)生混淆的注冊商標共存。針對這一質(zhì)疑，應當看到：隨著商標法的修改， 我國商標法的管理色彩越來越淡，消費者保護的規(guī)定日漸弱化。在一定程度上意味著我國商標法正在回歸商標權的私權本位，對商標所有人利益的保護正在成為商標法立法宗旨的中心。22王太平：《商標共存的法理邏輯與制度構造》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第3期，第107頁。另外，我國當前商標申請量巨大，必然導致在注冊商標尤其是文字商標時，對現(xiàn)有的文字組合進行創(chuàng)新越來越難，相似商標共存已成為客觀事實并成為未來趨勢，因此，承認注冊商標共存的合理性有利于實現(xiàn)效率與公平的統(tǒng)一。

對于注冊商標共存協(xié)議的效力，應當根據(jù)我國民法總則和合同法的規(guī)定進行判斷，在共存協(xié)議符合合同成立要件時，不能僅基于共存協(xié)議會導致消費者產(chǎn)生混淆的理由便認定協(xié)議無效，而只有出現(xiàn)合同法所規(guī)定的合同無效的情形如惡意串通等行為時，才能產(chǎn)生協(xié)議無效的后果。

（三）商標異議制度中的效率與公平

我國現(xiàn)有的商標異議制度為異議前置模式，與絕對理由審查相結合符合我國當前商標注冊實際的需要。異議制度作為我國商標法的傳統(tǒng)制度，長期以來發(fā)揮了預防不當注冊的重要作用。但是，該制度在實際運行中仍然暴露出效率缺陷，因此迫切需要對其程序進行便利化改革。

1．將3個月異議期縮短至2個月的可行性分析

2013年我國進行商標法第三次修正時，對異議人的范圍、異議事由和異議的具體程序進行了改革，其目的在于減少異議申請的數(shù)量，但在實踐中，異議申請的數(shù)量仍然居高不下。下面以2015-2017年異議相關數(shù)據(jù)為例進行分析（見表2，表格中的數(shù)據(jù)來源同表格1）。

表2 我國2015—2017年異議相關數(shù)據(jù)統(tǒng)計表

通過對表2數(shù)據(jù)的縱向?qū)Ρ瓤梢?，異議申請量占審定量的百分比從2015年的4.1%下降到2017年的2.7%，呈現(xiàn)出逐年下降的趨勢，現(xiàn)行商標法起到了減少異議申請的作用。另外，對比近三年的異議成立率可以發(fā)現(xiàn)，其比例也呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢，從2015年的26%上升至2017年的34.25%，說明異議申請的質(zhì)量有所提高。但應當注意的是，我國異議申請雖比例有所降低但總體數(shù)量仍然較高，有必要對異議程序進行變革，促使異議部門提高效率以應對大量的異議申請。

2015年，初步審定予以公告的商標中，提出異議申請的占4.1%，其中異議成立不予注冊的占26%，即初步審定的商標中只有不超過1.1%的異議成立。同比，2016年異議成立不予注冊的約為0.92%，2017年異議成立不予注冊的約占0.92%。根據(jù)我國商標法第33條的規(guī)定，我國商標初步審定公告后的異議期是3個月，這就意味著要讓97%左右沒有異議爭議的商標同3%左右被提出異議的商標一同等待3個月的異議期后方可注冊，也即要讓超過99%的可以直接注冊的商標經(jīng)過3個月的異議期才可獲得注冊。從提高效率的角度看，異議期從3個月降低到2個月對注冊商標申請人而言十分有利，對大多數(shù)異議人提出異議也不會造成實質(zhì)性影響。我國如果采用絕對理由審查和查詢報告通知制度，在先商標權人已經(jīng)在申請人商標被初步審定之前就已經(jīng)獲知，而在先商標權人的異議申請占據(jù)異議量中的絕大多數(shù)。況且對于在先權利人和利害關系人等而言，異議程序僅僅是對不當注冊的預防機制，若來不及提出異議，還有無效宣告這一后續(xù)機制。

因此，基于效率和公平角度考慮，我國應當將商標異議期由3個月縮短至2個月，有效督促在先商標權人通過查閱商標公告了解商標申請狀況，避免他人不當注冊商標影響自己的商譽和商標的價值，也可以督促其他在先權利人和利害關系人對不當注冊商標及時提出異議，避免不當注冊對自身權益的損害。

2.行政一審制是兼顧效率與公平的理性選擇

自2001年我國商標異議由行政終局裁定改為司法終局裁決后，商標異議很有可能需要經(jīng)過商標局、商標評審委員會和人民法院等諸多部門，經(jīng)歷無效宣告、復審、一審、二審甚至是再審等漫長而復雜的救濟程序（如圖1所示），以致無法及時、高效地滿足異議當事人的根本目的。

從我國當前提出異議、無效宣告的事由看，二者形式上的唯一區(qū)別是異議事由不包括《商標法》第44條第1款所規(guī)定的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”的情形，但從《商標法》第44條的立法本意看，其宗旨在于本著誠實信用原則，制止惡意申請注冊商標的行為，維護良好的市場秩序。這一宗旨應當貫穿于商標審查、核準程序，異議程序和爭議程序的始終。23臧寶清：《新〈商標法〉第四十四條第一款“其他不正當手段”的適用》，載《中國工商報》2016年6月21日第7版。因此，異議程序和無效宣告程序?qū)嵸|(zhì)上的審查內(nèi)容并無區(qū)別。無效宣告屬于注冊不當商標的事后處置機制，是為在先權利人和利害關系人等未能及時提出異議所提供的事后補救措施，由商標局和商標評審委員會以完全相同的事由分別進行兩次行政審查確無必要。因此，應當變 “行政二審”為“行政一審”，取消異議人無效宣告制度和不予注冊復審制度，異議申請直接向商標評審委員會提出，當事人對異議裁定不服的，可直接向人民法院起訴。需要注意的是，行政一審制并不僅僅針對異議程序，商標審查程序也應進行相應的改革，即對駁回注冊申請的商標，申請人不服的可直接向人民法院起訴。通過減少商標駁回的行政審級，可以有效減輕商標注冊申請人被駁回商標后繼續(xù)主張權利的負擔，是效率和公平的體現(xiàn)。

行政一審制的優(yōu)點在于：商標審查和異議的周期大幅縮短；對商標局和商標評審委員會的工作職責進行較為清晰的劃分，符合我國《商標法》第2條所規(guī)定的商標局主管全國商標注冊和管理工作，商標評審委員會負責商標爭議事宜的工作職責劃分，分工更加明確，工作內(nèi)容較少發(fā)生重疊，能夠有效提高工作效率。

行政一審制存在的最大問題是：絕對理由審查模式和查詢報告通知制度相結合，雖然可以減少無效注冊的數(shù)量，但由于我國當前核駁量較大，采取絕對理由審查勢必會增加異議申請數(shù)量，而行政一審制工作職責劃分又將商標異議全部交由商標評審委員會負責，那么，商標評審委員會能否承擔這些工作量是需要進一步考慮的問題。進行絕對理由審查模式和行政一審制改革后，以2017年數(shù)據(jù)為例，商標評審委員會增加的工作量包括：相對理由審查核駁量（少于159.4萬件24核駁量中包括絕對理由審查駁回和相對理由審查駁回兩種，相對理由審查核駁量并無準確統(tǒng)計數(shù)據(jù)，實際數(shù)字應少于159.4萬件。）、異議申請量（72,575件）；減少的工作量包括：核駁復審申請量（17.4萬件）、不予注冊復審申請量（1674件）、異議人無效宣告申請量（少于27,173件25該數(shù)據(jù)為無效宣告申請量，其中異議人無效宣告僅占其中一部分，實際數(shù)字應少于27,173件。）?？梢姡虡嗽u審委員會增加了大量的審查工作量，雖然查詢報告通知制度能夠降低異議數(shù)量，但僅依賴這一制度還遠遠不夠。因此，有必要對我國商標惡意搶注和囤積行為進行進一步的研究，完善相關配套措施，以切實降低商標無效申請尤其是惡意申請的數(shù)量，緩解商標評審委員會的工作壓力。

三、立足效率與公平，遏制商標惡意搶注與囤積

根據(jù)我國《商標法》第4條和第31條的規(guī)定，注冊是取得商標專用權的唯一途徑，商標注冊采取先申請原則，只有出現(xiàn)“同日申請”時才考慮“使用優(yōu)先”。我國對“注冊”這一商標取得形式的過分強調(diào)，忽略了“使用”才是商標取得的源泉。商標權的正當性完全可以通過洛克的勞動財產(chǎn)理論得以證成，商標權的本質(zhì)就在于保護“創(chuàng)造商譽的勞動投入”26黃匯：《商標權正當性自然法維度的解讀——兼對中國〈商標法〉傳統(tǒng)理論的澄清與反思》，載《政法論壇》2014年第5期，第134頁。，這一理論也論證了使用取得制度的合理性。雖然注冊取得的正當性得以通過功利主義理論實現(xiàn)，但在商標法強調(diào)效率與公平的大背景下，采取注冊取得雖是大勢所趨，但勢必要對在先使用的未注冊商標給予足夠的重視。

根據(jù)2017年《中國商標品牌戰(zhàn)略年度發(fā)展報告》，我國不予注冊（包括部分不予注冊）異議決定共2.2萬件，屬于制止惡意注冊的5734件，占26.6%，其中屬于《商標法》第7條規(guī)定的違反誠實信用原則的搶注占5.6%；屬于第13條規(guī)定的涉及馳名商標保護的搶注占10.91%；適用第15條代理人或代表人搶注的占1.13%；屬于第32條規(guī)定的侵犯在先權利的搶注占8.92%。但該數(shù)據(jù)僅顯示了異議程序中所查處的惡意注冊數(shù)量，并不包括撤銷以及無效宣告等環(huán)節(jié)，實踐中的惡意注冊數(shù)量遠高于此。當前，我國商標法已經(jīng)建立了一套防止惡意搶注和囤積行為的制度體系，加強了對未注冊商標的保護，但基于現(xiàn)有制度，對于未注冊商標只能給予較弱保護，商標的在先使用只能通過異議、無效宣告程序?qū)箵屪?，或產(chǎn)生商標侵權抗辯權，并不能產(chǎn)生商標權。因為沒有實際“使用”要求，無需過多成本的投入即可通過商標的“注冊”而獲利，導致商標的惡意搶注和囤積行為大量存在，成為影響我國商標市場秩序的重大負面因素。遏制惡意搶注和囤積行為已成為我國商標法第四次修改所面臨的重大問題，對此，應當立足于效率與公平，對我國防止惡意搶注和囤積行為制度進行類型化分析，以提出應對之策。

（一）惡意搶注的類型化及“惡意”的認定

在現(xiàn)有的國際公約中，僅對馳名商標的搶注和代理人搶注進行了規(guī)制，尚沒有對“惡意搶注”進行直接規(guī)定的具體條款。27參見張鵬：《規(guī)制商標惡意搶注規(guī)范的體系化解讀》，載《知識產(chǎn)權》2018年第7期，第18頁。我國《商標法》沒有關于“惡意”的定義，也沒有明確規(guī)定“惡意搶注”的具體條款，而是將不同的惡意搶注類型分散規(guī)定在不同條款之中。為有效遏制商標惡意搶注行為，本文認為有必要對我國商標惡意搶注行為進行類型化，從而有助于對“惡意”進行合理的界定。

1.對在先使用有一定影響的未注冊商標的惡意搶注

這一類型的惡意搶注是指我國《商標法》第32條后半句所規(guī)定的“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的惡意搶注，是傳統(tǒng)意義上典型的惡意搶注行為。

通常來說，對于“惡意”的認定主要是對申請人主觀意圖的認定，這是認定“惡意”的決定性因素，但在對惡意搶注行為進行認定時，申請人主觀惡意的認定十分困難，且不能僅以申請人的主觀認知，即“知道或應當知道”來判斷其惡意，還須結合客觀事實尤其是申請人的不正當行為進行綜合判斷。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第23條的規(guī)定，對“惡意”的認定應包括三方面：第一，被搶注的商標在先使用且有一定影響；第二，申請人應知或明知該商標的存在；第三，相反推定。其中，在先使用并有一定影響和申請人應知或明知是“不正當手段”的推定要件，只要沒有相反證據(jù)能夠證明申請人不具有惡意的，即構成“惡意”。28參見蘇志甫：《惡意搶注他人在先商標行為的司法認定》，載《人民司法（案例）》2017年第29期，第89-90頁。

2.基于信義關系的惡意搶注

這一類型的惡意搶注指的是我國《商標法》第15條所規(guī)定的代理人、代表人搶注和有合同業(yè)務、往來關系等的搶注。針對此種類型的惡意搶注，對于“惡意”的認定與先使用商標的影響力無關，對申請人的主觀認知要求較低，只要其“明知”即可，認定的重點則放在申請人與被搶注商標使用人的信義關系這一客觀事實上。

3.與馳名商標保護有關的惡意搶注

我國《商標法》第13條規(guī)定了對馳名商標的特別保護，成為遏制與馳名商標相關的惡意搶注的重要條款。對馳名商標的“傍名牌”和“搭便車”行為嚴重損害了馳名商標所有人的權利，對商標的聲譽造成損害，亦對消費者利益及社會公共利益造成極大的損害。從前文所提及的數(shù)據(jù)可知，與馳名商標的保護相關的惡意搶注占不予注冊異議決定的10.91%，是惡意搶注中比例較高的一種，應給予足夠重視。

這一類型惡意搶注中，《商標審查及審理標準》對“惡意”的判定因素作出了比較詳細的規(guī)定。29判定系爭商標申請人是否具有惡意可考慮下列因素：（1）系爭商標申請人與馳名商標所有人曾有貿(mào)易往來或者合作關系；（2）系爭商標申請人與馳名商標所有人共處相同地域或者雙方的商品/服務有相同的銷售渠道和地域范圍；（3）系爭商標申請人與馳名商標所有人曾發(fā)生其他糾紛，可知曉該馳名商標；（4）系爭商標申請人與馳名商標所有人曾有內(nèi)部人員往來關系；（5）系爭商標申請人注冊系爭商標后具有以牟取不當利益為目的，利用馳名商標的聲譽和影響力進行誤導宣傳，脅迫馳名商標所有人與其進行貿(mào)易合作，向馳名商標所有人或者他人索要高額轉(zhuǎn)讓費、許可使用費或者侵權賠償金等行為；（6）馳名商標具有較強獨創(chuàng)性；（7）其他可以認定為惡意的情形。本文認為，此種情形下，對“惡意”的認定應重點關注兩個方面：一是申請商標與馳名商標的相似程度；二是商標申請人申請商標的理由，即判斷申請人是否具有“傍名牌”“搭便車”的主觀意圖，其中對于主觀意圖的判斷最為重要。

4.在先權益相關的惡意搶注

這一類型的惡意搶注包括兩種情形：第一，根據(jù)《商標法》第9條第1款和第30下列情形屬于《商標法》第44條所指的“以其他不正當手段取得注冊”：（1）系爭商標申請人申請注冊多件商標，且與他人具有較強顯著性的商標構成相同或者近似的；（2）系爭商標申請人申請注冊多件商標，且與他人字號、企業(yè)名稱、社會組織及其他機構名稱、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢等構成相同或者近似的；（3）系爭商標申請人申請注冊大量商標，且明顯缺乏真實使用意圖的；（4）其他可以認定為以不正當手段取得注冊的情形。條的規(guī)定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的商標權相沖突，不得與已經(jīng)初步審定的商標相同或近似。此種情形下對于惡意的認定，應當結合申請商標與在先申請商標的相似程度、在先商標的獨創(chuàng)性以及申請人對于申請商標獨創(chuàng)性的合理解釋來綜合判斷；第二，根據(jù)《商標法》第32條前半句的規(guī)定，申請注冊的商標不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，包括著作權、外觀設計專利權、姓名權、肖像權、字號權、知名商品或服務特有名稱、包裝、裝潢等。這種惡意搶注在現(xiàn)實生活中最為常見，申請人的行為構成侵權行為，可根據(jù)《民法總則》和反不正當競爭法等的一般規(guī)定加以認定。

5.囤積性質(zhì)的惡意搶注

囤積性質(zhì)的惡意搶注是指我國《商標法》第44條第1款規(guī)定的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”惡意搶注。根據(jù)《商標審查及審理標準》的規(guī)定，30下列情形屬于《商標法》第44條所指的“以其他不正當手段取得注冊”：（1）系爭商標申請人申請注冊多件商標，且與他人具有較強顯著性的商標構成相同或者近似的；（2）系爭商標申請人申請注冊多件商標，且與他人字號、企業(yè)名稱、社會組織及其他機構名稱、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢等構成相同或者近似的；（3）系爭商標申請人申請注冊大量商標，且明顯缺乏真實使用意圖的；（4）其他可以認定為以不正當手段取得注冊的情形。該條“以其他不正當手段取得注冊”的行為指的就是商標囤積行為。我國《商標法》為消除囤積行為進行了相應的制度設計：第49條第2款所規(guī)定的注冊商標無正當理由連續(xù)三年不使用的商標撤銷制度，一直以來是我國商標法遏制囤積行為的首要制度，防止注冊商標申請人不以使用為目的注冊商標以獲取不正當利益，也是我國商標法在注冊取得體制下為確保公平的積極做法；第19條第4款規(guī)定了商標代理機構不得申請注冊其代理服務以外的商標，限制商標代理機構的囤積行為；第64條第1款規(guī)定了侵權人不使用不賠償?shù)目罐q權，督促商標權人及時使用注冊商標，實現(xiàn)商標指示來源的重要功能。

囤積行為是建立在大量注冊這一事實基礎之上的，對其惡意的認定應當包含以下兩個方面：其一，行為人注冊商標的主觀使用意圖，若出現(xiàn)兜售商標、脅迫他人進行貿(mào)易合作、向他人索要經(jīng)濟賠償金、阻礙他人進入市場等行為，說明行為人不存在真實的使用意圖；其二，行為人注冊商標的客觀使用行為，即注冊人既不實際使用，也不準備使用。

上述惡意搶注類型是對違反誠實信用原則具體表現(xiàn)形式的劃分，在實踐中不可避免地會存在交叉。應當注意的是，遏制惡意搶注和囤積行為的現(xiàn)有制度仍有許多不足。在效率的視角下，在先權利人若通過異議和無效宣告程序?qū)股虡俗裕瑫黾悠渚S權成本；若行使先用權人抗辯權，其商標使用范圍會受到限制；在公平的視角下，對代理機構囤積行為的限制無法遏制其他自然人、法人的變相囤積，行為人仍可通過轉(zhuǎn)讓商標牟利。惡意搶注種類繁多，認定復雜，只有對現(xiàn)行立法進行積極修正，才能更好地遏制惡意搶注和囤積行為。

（二）立足效率與公平，對我國商標法遏制惡意注冊和囤積行為的修正性建議

1.增加商標權人提供使用證據(jù)的義務

我國商標采注冊取得原則，申請商標注冊時并不要求商標的實際使用，但單純的注冊行為僅僅是為商標權的獲得提供一個邏輯起點。注冊后能否獲得商標權、在多大程度上獲得商標權，全憑注冊后商標使用的程度，31黃匯：《注冊取得商標權制度的觀念重塑與制度再造》，載《法商研究》2015年第4期，第187頁。申請人進行商標注冊應當具有使用意圖本就是商標注冊制度的隱含之意?！渡虡朔ā返?條第1款規(guī)定，自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊。其中，“生產(chǎn)經(jīng)營活動”就是對注冊商標申請人所提出的使用意圖的要求，即商標申請是為了進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的需要，而不是單純以獲利為目的。《商標審查及審理標準》對“真實使用意圖”規(guī)定了具體的判斷方法，32系爭商標獲準注冊后，系爭商標申請人既無實際使用行為，也無準備使用行為，僅具有出于牟取不正當利益的目的，積極向他人兜售商標，脅迫他人與其進行貿(mào)易合作，或者向他人索要高額轉(zhuǎn)讓費、許可使用費、侵權賠償金等行為的，可以判定其明顯缺乏真實使用意圖。要求商標權人或者已經(jīng)實際使用商標，或者為使用商標做準備，不能將注冊商標閑置。

為強化商標注冊的使用要求，我國應當規(guī)定商標權人在注冊后一定期限內(nèi)提供使用證據(jù)的義務。商標權轉(zhuǎn)讓的，受讓人應當在期限內(nèi)提交使用證據(jù)。鑒于我國商標申請基數(shù)過大，惡意搶注數(shù)量過多的現(xiàn)狀，該期限以一年為宜，自核準注冊之日起計算，既為商標權人留下了充足的使用或準備使用的時間，又可督促商標權人積極使用注冊商標，實現(xiàn)商標的價值。

2.取消“無正當理由連續(xù)三年不使用”商標撤銷后再注冊的期限限制

根據(jù)《商標法》第50條的規(guī)定，注冊商標被撤銷后一年內(nèi)，對與該商標相同或近似的商標注冊申請，商標局不予核準。該規(guī)定的立法本意在于為退出市場的商標留出必要的“隔離期”，消除原商標經(jīng)過長時間使用所產(chǎn)生的影響力，避免消費者混淆，保護社會公共利益。撤銷的法定情形有三，即注冊商標的不當使用、成為核定使用商品的通用名稱或無正當理由連續(xù)三年不使用，前兩種情形適用該規(guī)定具有其正當性基礎，但對于連續(xù)三年停止使用的商標而言，其早已喪失了市場影響力，沒有再限制注冊期限的必要。因此，建議取消“無正當理由連續(xù)三年不使用”商標撤銷后再注冊的期限限制規(guī)定，為商標申請人提供更多的商標選擇空間，提高注冊商標的質(zhì)量。

3.規(guī)定惡意搶注的法律責任

商標惡意搶注和囤積行為擾亂了正常的商標市場秩序，侵害他人的合法在先權益，增加商標注冊機關的審查壓力，是我國商標法明確禁止的違法行為。根據(jù)《商標法》第68條的規(guī)定，商標代理機構惡意搶注的，應承擔民事責任、行政責任和刑事責任。但商標法對其他惡意注冊行為人所應承擔的法律責任沒有具體規(guī)定。當前我國商標惡意搶注和囤積現(xiàn)象多發(fā)，一個重要的原因就是違法成本過低，一經(jīng)注冊即可獲取較為可觀的不正當利益。因此，應當加大商標惡意搶注的機會成本，規(guī)定惡意搶注行為應當承擔損害賠償責任，切實維護在先權益人的正當權益。

商標惡意搶注和囤積行為干擾了企業(yè)正常的經(jīng)營活動，尤其是對馳名商標的搶注嚴重誤導消費者，擾亂社會秩序，損害了社會公共利益，更應當給予行政處罰。行政處罰具有快捷高效的優(yōu)勢，應當充分發(fā)揮我國行政執(zhí)法和司法保護雙軌制的積極作用，做好二者的有效銜接，真正遏制商標惡意搶注和囤積行為。

結 語

在我國商標法第四次修改中，應當在效率與公平的視角下重新審視我國的商標注冊制度。在商標審查程序中，以絕對理由審查取代相對理由審查的條件已經(jīng)成熟，并可建立查詢報告通知制度應對取消相對理由審查所導致的龐大異議量；在商標異議程序中，可將異議期由3個月縮短至2個月，變行政二審為行政一審，切實簡化異議程序，提高異議審查效率。為實現(xiàn)對惡意搶注和囤積行為的有效遏制，可增加商標權人在商標注冊后1年內(nèi)提供使用證據(jù)的義務，強化注冊商標的使用意圖；取消“連續(xù)三年不使用”商標撤銷后再注冊的限制；明確惡意搶注行為人的法律責任，發(fā)揮各項配套制度的積極作用，以確保我國商標注冊制度真正實現(xiàn)效率與公平的并重。