論作品的“可復制性”要件
——兼論作品概念條款與作品類型條款的關系

金 松

內容提要：作品的“可復制性”要件在理論上和司法實踐中存在不同理解。實踐中法院主要對涉案智力成果的“獨創(chuàng)性”進行考察，而“可復制性”要件則基本處于被漠視的尷尬境地，這在客觀上造成了“可復制性”要件的“名存實亡”?！翱蓮椭菩浴睉唤缍椤澳軌虮豢陀^感知的外在表達”。在對此進行明確的基礎上，應重構我國作品概念條款，明確作品的屬概念為“表達”。這既能契合“思想/表達二分法”的要求，又可避免對“可復制性”的誤讀。界定某一智力成果是否構成作品，應依據作品概念條款。作品類型條款不是可版權要件，無法歸屬于現(xiàn)行法的作品類型條款不影響智力表達成果的作品屬性。

基本概念建設始終是知識產權法的核心任務。在著作權法中，“作品是什么”依舊是看似簡單實則很難回答的問題。①李琛著：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第73頁。作品是著作權得以產生和存在的前提，它決定著權利主體行使權利的對象范圍。爭訟智力成果是否構成作品在很大程度上會對裁判結果產生重要影響。②徐珉川：《作品“原創(chuàng)性”規(guī)則的功能化解讀——兼評〈著作權法（第三次修改送審稿）〉第5 條》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第3期，第155頁。尤其是在當今理論界和實務界討論熱烈的體育賽事節(jié)目、網絡游戲畫面和花店出售的花束是否構成作品等一系列案例中，對作品的界定都成為了爭議解決的核心問題。

我國《著作權法》及《著作權法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）沒有明確規(guī)定區(qū)分作品與其它成果的標準，法官只能按照立法意圖以及智力創(chuàng)作成果本身去進行判斷。③黃雪梅、彭亮：《從司法裁判的視角解讀作品之構成要件——廣州中院判決恒大公司訴壬豐公司廣告語著作權侵權糾紛案》，載《人民法院報》2006年11月8日第006 版，第1頁。從《實施條例》對“作品”定義的規(guī)定中可以看出，“能以某種有形形式復制”即通常所說的“可復制性”，是構成我國著作權法所稱作品的條件。但是，對于“能夠以某種有形形式復制”的具體含義卻不甚明確。理論界對“可復制性”要件出現(xiàn)了不同理解。司法實踐中，法院就涉案智力成果是否構成作品進行判斷時，往往主要對是否滿足“獨創(chuàng)性”要件進行濃墨重彩的論證，而“可復制性”要件則要么被置于被遺忘的角落，要么僅僅被蜻蜓點水般一筆帶過。即使個別法院沒有忽略“可復制性”要件，但對其所指也存在不同理解。本文嘗試廓清作品概念中“可復制性”要件的含義，在此基礎上，還原作品概念的本意，明確作品概念條款與作品類型條款的關系，為實務中解決糾紛拋磚引玉。

一、“可復制性”要件在解釋論上的困惑

（一）“可復制性”是指“固定性”

“能夠以有形形式復制”學理上稱作“可復制”或“可固定”要件。在通常情形下，這一要件并不會對著作權人構成挑戰(zhàn)，因為一件作品只要被固定在紙張、膠片或磁盤等有形材質上，就已經被固定下來。權利人無需超出這一范圍去證明“可固定”要件。④崔國斌著：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第120頁。雖然持這種觀點的學者對“可復制性”是指“固定性”存在一致認識，但是對于“固定”的認識卻存在分歧。有學者認為“固定”應是指固定的實然性，指出“固定”應是實際發(fā)生的。因沒有以物質載體加以固定的口述作品不滿足“可復制性”這一要件，使實踐與理論抵牾，出現(xiàn)了未能納入作品概念而依然受法律保護的作品類型。⑤鄭媛媛：《作品概念不清造成的理論和實踐問題——兼評〈著作權法〉修改草案第三稿第3條》，載《知識產權》2014年第2期，第47頁。還有學者認為，“固定”應是指固定的可能性，其要求的是作品處于可復制或可固定的狀態(tài)，而不是實際上已經被固定的事實。未被“固定”的口頭演講等作品，仍可以獲得著作權法的保護。⑥崔國斌著：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第121頁。著作權法中的作品必須是能夠通過某種物質形式表現(xiàn)或固定下來，這一則可以滿足作品可供人利用，二則因為其可以復制，便產生了對其進行專有保護的必要。但是，可復制性在這里只是對作品提出的一種可能，達到能夠復制即可，而不要求作品已經以某種物質形式固定下來。⑦杜穎著：《知識產權法學》，北京大學出版社2015年版，第50頁。

在張明德訴上海文藝出版總社著作權署名權糾紛案⑧上海市第一中級人民法院（2000）滬一中知初字第37號民事判決書。中，法院對涉案的《花之裝梅花神韻冬裝篇》一書中的“裁剪篇及縫制要點”的“可復制性”即解讀為“固定性”，認為：從原告圖和要點看，是以紙的物質形式將其固定下來，其可復制性是顯而易見的。在浙江凱旋門澳門豆撈控股集團有限公司訴河南零叁柒壹澳門豆撈餐飲管理有限公司侵害作品復制權糾紛案⑨河南省鄭州市中級人民法院（2011）鄭民三初字第989號民事判決書。中，法院也認為“可復制性”就是“固定性”，認為：我國著作權法保護的作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力成果。在喬哲訴陜西省西安西部國際旅行社著作權糾紛案⑩陜西省西安市中級人民法院（2008）西民四初字第119號民事判決書。中，法院同樣持有“可復制性”即“固定性”的觀點，認為：設計者將網站頁面的顏色、文字、圖標以數字化的方式加以特定的組合，并以數字化形式發(fā)表并固定在計算機硬盤上，具有可復制性。

（二）“可復制性”要件中的“復制”就是復制權中的“復制”

“可復制性”涉及的復制形式的討論可以被吸收進著作權權利的“復制”內容中。11管育鷹著：《知識產權法學的新發(fā)展》，中國社會科學出版社2013年版，第240頁。作品應當能夠以某種有形形式復制，復制包括印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄和翻拍等多種形式。12張玉敏主編：《知識產權法學》，法律出版社2011年版，第86頁。所謂有形形式，也可稱為物質形式，是指書寫、印刷、錄音、錄像、照相、雕塑、雕刻、制圖、建筑和繪畫等形式。因此，如果有人即興在鋼琴上彈奏一首新樂曲，按照我國的規(guī)定，彈奏者是能取得著作權的，因為該作品是能以錄音或錄像形式復制的智力成果。在創(chuàng)作完成時就對該智力成果給予保護，可防止第三人未經許可而進行的錄制。為了證明其作品的存在，彈奏者可以在以后將其作品以錄音或錄像的方式固定下來。13湯宗舜著：《著作權法原理》，知識產權出版社2005年版，第30頁。在深圳市宏天視電子有限公司訴廣州維視電子有限公司著作權侵權與不正當競爭糾紛案14廣東省廣州市中級人民法院（2004）穗中法民三知初字第167號民事判決書。中，法院即持此觀點，認為：可復制性，是指作品可通過印刷、復印等多種方式制作多份。同樣的觀點還體現(xiàn)在何吉與杭州天蠶文化傳播有限公司著作權糾紛案15浙江省杭州市中級人民法院（2011）浙杭知終字第54號民事判決書。的判決中，法院認為：西湖十景形象造型可以通過拍照、攝錄等有形形式進行復制，具有可復制性。

（三）“可復制性”是指“能夠重復產生同樣的智力成果”

在北京中科恒業(yè)中自技術有限公司等與北京中科水景科技有限公司侵害著作權糾紛案16北京知識產權法院（2017）京73民終第1404號民事判決書。（以下簡稱噴泉案）中，法院將涉案噴泉的“可復制性”闡釋為：通過水型、照明、激光、投影、音響、監(jiān)控等相應噴泉設備和控制系統(tǒng)的施工布局及點位關聯(lián)，由設計師在音樂噴泉控制系統(tǒng)上編程制作并在相應軟件操控下可實現(xiàn)同樣噴射效果的完全再現(xiàn)。在左尚明舍家居用品（上海）有限公司與北京中融恒盛木業(yè)有限公司等侵害著作權糾紛案17江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民終字第00085號民事判決書。（以下簡稱家具案）中，法院將涉案“唐韻衣帽間家具”的“可復制性”解讀為“可用于工業(yè)化大批量生產”?！澳軌驅崿F(xiàn)同樣效果的完全再現(xiàn)”與“能夠工業(yè)化大批量生產”都強調通過一定的手段“能夠重復產生同樣的智力成果”，進而得出涉案智力成果滿足“可復制性”要件的結論。

（四）“可復制性”是指“能夠被客觀感知的外在表達”

在我國現(xiàn)行立法中，將“能以某種有形形式復制”解釋為“能夠被客觀感知的外在表達”較為合理。18王遷著：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2014年版，第26頁。作品是溝通作者內心世界與客觀外部世界的橋梁，思想情感或“腹稿”如果沒有借助語言、藝術或科學符號等表達出來，就無法使社會大眾閱讀、欣賞或感知到，無法被復制或傳播就談不上具有社會價值，因此也無法由著作權法進行保護。因此，《實施條例》第2條所說的“能以某種有形形式復制”，是指“作品”只能是外在表達，因為只有“外在表達”才能以某種有形形式加以復制。19王遷著：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第17頁。 北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第7號民事判決書；北京市高級人民法院（2014）高民（知）終字第3451號民事判決書。在北京中航智成科技有限公司與深圳市飛鵬達精品制造有限公司侵害著作權糾紛案20中，法院即持此觀點，認為：由于只有“外在表達”才能在客觀上實現(xiàn)“有形形式復制”，因此，“可復制性”要件實質上是要求作品為能夠為他人所客觀感知的“外在表達”。在郭保生訴武漢市中山公園管理處等侵犯著作權糾紛案21湖北省武漢市中級人民法院（2009）武知初字第163號民事判決書。中，法院也持同樣的意見，認為：作品是作者表達創(chuàng)意和思想的表現(xiàn)形式，人的大腦都有思維和想象創(chuàng)造能力，而這種思維與創(chuàng)意的表達，必須借助于一定的表現(xiàn)形式，這種能夠表達一定思想的表現(xiàn)形式，就是作品。不同的表現(xiàn)形式，就形成不同的作品，如文字作品、美術作品等?！吨鳈喾▽嵤l例》第2條規(guī)定，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。顯然著作權法保護的是作品，而不是構思作品過程中的思想、方法、步驟、概念、原則或發(fā)現(xiàn)。

既然在現(xiàn)行法的框架下，“可復制性”是作品的構成要件，那么在司法判決中，法院裁判就有必要對涉案智力成果是否滿足“可復制性”這一要件進行說理。而實踐中，在考察涉案智力成果是否構成作品時，大多數法院僅對“獨創(chuàng)性”要件進行說理論證，而“可復制性”要件則基本處于被“漠視”的尷尬境地。在張文江與錢文中著作權侵權糾紛案22浙江省高級人民法院（2017）浙民終字第478號民事判決書。中，法院就涉案辯護詞是否構成作品進行闡釋的時候，甚至沒有對“可復制性”進行任何說明，就直接基于涉案辯護詞行文體現(xiàn)了原告的個性化選擇和表達，具有獨創(chuàng)性而認定其屬于作品。在張冬晛與韓童侵害著作權糾紛案23山東省濟南市中級人民法院（2017）魯01民終字第998號民事判決書。中，法院主要對涉案花束的獨創(chuàng)性進行了闡釋論證，而對“可復制性”沒有進行任何解釋說明，就直接認定涉案花束具有可復制性，屬于美術作品中的實用藝術品，應該受到著作權法的保護。

對“可復制性”要件在理論和司法實踐中的不同認識，使筆者不禁感到困惑，“可復制性”究竟指的是什么？其是否等同于“固定性”？還是具有其他所指？其是否有存在的必要？這些問題的澄清，關系到作品概念的認識和解讀，影響著著作權權利本身的構建和運作。

二、 “可復制性”涵義的廓清

（一）“可復制性”不等同于“固定性”

許多國家的著作權法中并沒有“固定性”要求的條款，《伯爾尼公約》也將“作品是否必須固定”交由各成員國自行決定，《世界知識產權組織版權條約》與《TRIPS協(xié)議》也未提及作品的固定。將“固定性”要求規(guī)定在版權法中的典型國家是美國。因此，有必要對美國版權法中的“固定性”要求進行考察。

按照《美國版權法》第102條之（a）款規(guī)定，受聯(lián)邦版權法保護的作品必須固定于有形物體上，而即興的演說和表演等未固定于有形物體上的作品，則由各州的普通法保護。但是對于未固定作品的保護方面，尤其是口頭作品方面，州法所發(fā)揮的作用非常有限。按照目前聯(lián)邦法與州法的分界線，聯(lián)邦版權法發(fā)揮著重要作用，99%以上的獨創(chuàng)性作品都是由其進行保護。24李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2014年版，第266頁。因此，作品是否固定成為了劃分聯(lián)邦版權法與州版權法提供保護的分水嶺。

根據《美國版權法》第101條，作品“固定”在有形的表達媒介上，是指獲得作者授權的前提下，使作品形成一件復制品或錄制品，其長期性、穩(wěn)定性足以使作品在不是很短暫的時間內可以被感知、復制或以其它方式傳播。25［美］朱莉. E.科恩、莉蒂. P .勞倫、羅斯. L. 歐科迪奇、莫林. A.奧洛克著：《全球信息經濟下的美國版權法（上）》，王遷、侍孝祥、賀炯譯，商務印書館2016年版，第70頁?！肮潭ā卑▋蓚€條件：其一，作品須包含在媒介之上，通過該媒介，作品可以被感知與復制，即“媒介條件”；其二，包含狀態(tài)須達到不是很短暫的時間，即“時間條件”。根據第101條中法律術語的含義，以及它們在第102條和整個法案中的用法，可以看出，創(chuàng)作活動產生的“獨創(chuàng)性作品”與它得以體現(xiàn)的各種有形物質不同：一本“書”不是創(chuàng)作出來的作品，而是一件特有形式的“復制品”。因而，作者可以寫一部文學作品，該文學作品可以體現(xiàn)在書籍、期刊、計算機孔卡、微縮膠卷、磁帶等范圍廣泛的“復制品”和“唱片”中?？赡苡小蔼殑?chuàng)性的作品”，但沒有體現(xiàn)它的“復制品”或“唱片”；也可能有體現(xiàn)了某些東西的“復制品”或“唱片”，但又不符合“獨創(chuàng)性”的要求?！蔼殑?chuàng)性”和“有形物質”通過固定合而為一，由此產生了可獲版權保護的客體。26李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2014年版，第258頁?？梢?，固定要件是橋梁，將獨創(chuàng)性與載體連接在了一起。

在美國，“固定”成為作品獲得聯(lián)邦版權法保護的條件主要基于以下理由：首先，與版權訴訟的實際要求有關。固定形式有助于證明作者身份。如果作品沒有被固定在物質載體上，在發(fā)生著作權侵權糾紛時在舉證方面會遇到很大的困難。其次，“固定”的作用還在于可以決定被告是否侵犯了版權，《美國版權法》第106條第（1）款規(guī)定，版權人享有以復制品或唱片的形式復制版權作品的專有權。該法的第106條將“復制品”定義為“固定作品的物質載體”。因此，被告除非以固定的形式復制了版權作品，否則不構成侵犯復制權。27［美］羅伯特. P.墨杰斯、彼得. S.邁乃爾、馬克. A.萊姆利等著：《新技術時代的美國知識產權法》，齊筠等譯，中國政法大學出版社2003年版，第292-293頁。再次，將作品固定于有形物上，是憲法的要求，來源于“版權與專利條款”中的“writings”一詞。因為，“writings”的原意是手稿，而手稿顯然是將作品記載在了有形物上。因此，沒有記載于有形物上的口頭演說、即興的舞蹈表演等，不受憲法和依據憲法而產生的聯(lián)邦版權法的保護。28李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2014年版，第256頁。

不難看出，《美國版權法》沒有將“可復制性”作為構成作品的條件，只是將“作品被固定在物質載體之上”（固定性）作為受保護的條件。這兩者的含義是大不相同的：前者被規(guī)定為一種智力成果構成“作品”的條件，而后者是作品受到保護的條件。將“可復制性”解讀為“固定性”混淆了作為無形財產的作品與作為有形財產的作品載體。是否構成作品與著作權法是否為該作品提供保護屬于兩個不同問題，應區(qū)分作品要件與作品受著作權法保護的要件。只要是文學藝術科學領域內具有獨創(chuàng)性的外在表達，盡管沒有固定，也不能否認其作品屬性，只是為其提供保護上，難以滿足司法程序中的證據要求。因此，固定在物質載體上應作為司法程序中的一項證據要求，而不應作為是否構成作品的判斷要件。一項智力成果是否構成作品屬于事實判斷問題，而一國著作權法是否為事實上已經構成作品的智力成果提供保護，則屬于價值判斷問題。從訴訟證據的角度講，司法程序可以要求其提供保護的作品必須棲身于載體，但著作權法不能將棲身于載體作為認定是否構成作品的條件。作品的信息是形式，涉及著作權；而作品的載體是有形形體，涉及所有權。29趙海燕、田玉忠著：《著作權法熱點難點問題研究——兼論著作權法的修訂》，法律出版社2014年版，第12頁。關于什么是作品，《伯爾尼公約》第2條第1款指出了作品的本質屬性和作品的范圍；第2款則允許成員國對某些作品不提供保護，但不提供保護不等于它們不是作品。30劉春田主編：《知識產權法》，高等教育出版社2015年版，第55頁。歷史傳統(tǒng)、社會制度、經濟水平、技術條件等多種綜合情況都是影響作品合法存在和傳播的因素，是不同國家著作權立法必須考慮的內容。31劉春田主編：《知識產權法》，高等教育出版社2015年版，第58頁。此外，有些曾經要求作品必須固定才受版權保護的國家，也正在通過版權法的修改使“固定在物質形式上”只是司法程序中的一項要求，而不是獲得版權的前提。32鄭成思著：《版權法（上）》，社會科學文獻出版社2015年版，第83頁。

（二）“可復制性”中的“復制”不等同于復制權中的“復制”

有學者指出，“可復制性”要件中的“復制”不同于復制權中的“復制”?！翱蓮椭菩浴币械摹皬椭啤北疽馐侵缸髌肪邆涞哪芤阅撤N形式被固定于有形載體并能為人所感知的特征。33高鵬友：《網頁構成著作權法上作品的認定標準研究——兼論〈著作權法〉送審稿第五條》，載《中國版權》2016年第2期，第29-30頁。該觀點認識到了“可復制性”是指“能夠被客觀感知”，在這點上是值得肯定的。但該觀點同時認為“可復制性”是“能以某種形式被固定于有形載體”，這又發(fā)生了作品與作品載體的混淆，將司法程序中的證據要求誤讀成了作品的構成要件。一般認為，“復制”是指以物質形式對作品進行的任何具體化，得到作品的一個副本或單獨的復印件。34［德］西爾克·馮·萊溫斯基著：《國際版權法律與政策》，萬勇譯，知識產權出版社2017年版，第127頁。在我國現(xiàn)行著作權法視域下，“可復制性”是作品的構成要件，是認定某一成果是否構成作品的前提和原因，而復制權是著作權人享有的著作財產權，在某一智力成果構成作品的前提下，著作權人才能就該智力成果享有復制權，復制權是作品認定后的結果。在可能帶來極大經濟利益的使用作品的形式中，復制是最早的一種形式。復制權是現(xiàn)代版權制度的國內法所規(guī)定的第一項權利。35［德］西爾克·馮·萊溫斯基著：《國際版權法律與政策》，萬勇譯，知識產權出版社2017年版，第125-126頁。從激勵理論看，復制權中的“復制”是對作品形式的再現(xiàn)，是著作權人控制作品市場利益的手段之一，集中反映了復制件的非獨創(chuàng)性與競爭性特點。非獨創(chuàng)性即行為不產生新作品，無知識增量，僅僅是原作的簡單重復。競爭性即因復制再現(xiàn)了原作的表現(xiàn)形式而產生的與原作的競爭關系，即使復制的質量較差，也不影響使用復制件可以實現(xiàn)原作的基本功能。36馮曉青、付繼存：《著作權法中的復制權研究》，載《法學家》2011年第3期，第102頁。顯而易見的是，“可復制性”中的“復制”不具有非獨創(chuàng)性和競爭性。將“可復制性”等同于復制權中的“復制”，用“結果”去論證“原因”，發(fā)生了邏輯錯誤。

（三）“可復制性”不等同于“能夠重復產生同樣的智力成果”

一方面，按照前述噴泉案和家具案中法院的邏輯，則許多本應屬于作品的成果將不再被承認。將“可復制性”解讀為“能夠重復產生同樣的智力成果”，違背藝術創(chuàng)作的規(guī)律。將內心世界的思想感情借助語言、藝術和科學符號體系加以表達的過程稱為創(chuàng)作，作品是創(chuàng)作過程的結果。是否屬于作品，應對智力創(chuàng)作成果本身進行“作品構成要件是否滿足”的“質”上的評判，而不是“能否重復產生同樣智力成果”的“量”上的考察。創(chuàng)作過程是一個不可逆轉的事實，事后根本無法探求。37李琛：《謝綰樵與獨創(chuàng)性》，載《電子知識產權》2005年第8期，第58頁。以文學作品為例，作為智力活動的產物，文學作品不像可以大批量生產的標準化產品，作家對特定文學作品進行創(chuàng)作的具體過程具有不可重復性。創(chuàng)作是靈感的迸發(fā)?！办`感”的出現(xiàn)具有“突發(fā)性”和“短暫性”，往往在不可預知的情況下突然降臨并且稍縱即逝。在某種機緣下，靈感成為創(chuàng)造性高潮到來的信號，是一種突然發(fā)生的心靈奇跡。38王太平著：《知識產權客體的理論范疇》，知識產權出版社2008年版，第129頁。據說英國詩人柯勒律治夢中因“靈感”構思的長詩《忽必烈汗》，夢醒后立即付諸筆端。在他只寫下了五十幾行詩句的時候，不速之客的來訪打斷了他的創(chuàng)作思路。等客人走后他再次提筆的時候，夢中產生的“靈感”已經蕩然無存?！办`感”作用下形成的不落窠臼、別具一格的創(chuàng)作手法無疑會為文學創(chuàng)作帶來突破性的進展。這種援筆一揮、文不加點的創(chuàng)作過程顯然是不可再現(xiàn)的。某些精美的藝術創(chuàng)作過程極為復雜，連作者本人都可能無法再次創(chuàng)作出相同的成果，難道該藝術作品就不是“作品”了？這顯然不符合邏輯。39同注釋18。

另一方面，如果作品的“可復制性”是指能夠重復產生同樣的智力成果，則許多本不該屬于作品的成果將被認定為作品。該解讀混淆了著作權與專利權保護對象的差別。在專利法上，實用性是授予專利權的條件之一。實用性的判斷標準包括可實施性，它要求一項發(fā)明創(chuàng)造必須可以重復實施。只要按照申請人提出的方案去做，必定能再現(xiàn)所稱的效果，并且可以重復任意次。40劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2014年版，第180頁。實用藝術品較為特殊，除了可以作為外觀設計受到專利法的保護之外，還可以作為美術作品受到著作權法的保護，但其作為美術作品保護的前提是美感能夠與實用功能在物理或觀念上分離從而可以獨立存在，即雖然著作權法保護能夠工業(yè)化批量生產的實用藝術品，但保護的是其獨立存在的美感，而將其實用性的功能予以排除。家具案中的“唐韻衣帽間家具”并未申請外觀設計專利權，噴泉案中的噴泉更不符合外觀設計專利的授權條件。法院對“可復制性”的解讀，無論是噴泉案中的“能夠實現(xiàn)同樣的噴射效果”還是家具案中的“能夠用于工業(yè)化大批量生產”，實質上都是在強調涉案智力成果可以重復實施和實現(xiàn)同樣效果的重復再現(xiàn)，將專利的實用性要求張冠李戴到了作品身上。

在西安秦唐尚品文化發(fā)展有限責任公司與白振堂著作權糾紛案41陜西省西安市中級人民法院（2008）西民四初字第028號民事判決書。中，法院在論證涉案的“兵馬俑筆”是否滿足作品構成要件時，認識到了“可復制性”并不等同于“能夠采取規(guī)?；夹g手段大批量制造”。法院認為，“兵馬俑筆”可采取規(guī)模化的技術手段進行成批量地制造，其屬于工業(yè)產品是不言而喻的；而白振堂利用模具生產“兵馬俑筆”不符合著作權法意義上的復制行為，故作為工業(yè)產品的“兵馬俑筆”不屬于我國著作權法意義上作品的范圍，進而也不屬于我國著作權法保護的客體。法院在該案中澄清了“可復制性”不是“能夠進行工業(yè)化批量生產以重復產生同樣的智力成果”，在這點上是值得肯定的，但是法院將“可復制性”誤讀成了“復制權”中的“復制”，認為“可復制性”是以印刷、復印、翻拍等方式將作品制作一份或者多份，在這點上又犯了前文所述的邏輯錯誤。

（四）“可復制性”等同于“能夠被客觀感知的外在表達”

一方面，該解讀契合“思想/表達二分法”的基本規(guī)則。雖然現(xiàn)行著作權法沒有對“思想/表達二分法”規(guī)則作出明確規(guī)定42《著作權法第三次修改草案（第三稿）》第7條對“思想/表達二分法”作出了規(guī)定：著作權保護延及表達，不延及思想、過程、原理、數學概念、操作方法等。，但法院在確定作品的保護范圍時，通常會遵循該規(guī)則，即著作權法僅保護思想的表達，而不保護作品所反映的思想本身。作品必須能夠讓人感知、能夠傳播才能對文化事業(yè)和社會發(fā)揮促進作用。不能以任何有形形式復制的智力成果，比如僅僅停留在大腦中的某首詩歌、某個畫面，或者更一般地說，某個所謂的創(chuàng)意，由于無法讓人感知，無法進行傳播，盡管本身可能也具備獨創(chuàng)性，但并不是著作權法意義上的作品。著作權法要求的有形形式，本質上應當理解為一般公眾可以感知的方式，與物理方式還是非物理方式并沒有什么關系。43李揚著：《知識產權法基本原理》，中國社會科學出版社2010年版，第190-191頁。作品的創(chuàng)作是一個復雜的心理和實踐活動過程，它要求作者必須提供一個具體的形式以便于為他人感知。反映特定思想或情感的藝術創(chuàng)作或科學論著處于構思階段僅僅在思想者的頭腦存在時，是“意象”的、抽象的、主觀的、外人無法感知的，即所謂的“無”“無形”的境界。如果思想者不借助各種質料以及聲、色或其他符號，把構思訴諸形式表現(xiàn)出來，把“意象”轉化為“形象”，“抽象”轉化為“具象”，把主觀轉化為客觀，把“無”轉變?yōu)椤坝小?，把“無形”轉變?yōu)椤靶问健?，就不能成為作品?4劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2014年版，第53頁。顯然，鄭板橋的“眼中之竹”和“胸中之竹”都不能構成作品，通過特定的手段把胸中之意抒發(fā)出來，“磨墨展紙，落筆倏作變相”轉化為具有審美意象的“手中之竹”才能構成作品。當存在于作者腦海中的構思通過一定的有形表達形式表現(xiàn)于外部且能夠滿足“文學、藝術、科學領域內”和“獨創(chuàng)性”要件的時候，受到著作權法保護的“有形表達”即得以產生?，F(xiàn)代著作權法保護的對象正是這種“有形表達”。仍舊以文學創(chuàng)作為例，文學創(chuàng)作中構思的重要性不言而喻，經過構思在作者頭腦中形成的內容即使再完美，它也只是一種僅存在于作者的內心形象系統(tǒng)，其他人無從感知，因而尚未成為作品。只有作者通過文學語言等形式將所欲表達的內心形象系統(tǒng)傳達出來為他人能夠感知和欣賞，在滿足獨創(chuàng)性要求的情況下，才能產生作品。因此，“能以某種有形形式復制”，實際上是指作品不是思想或者情感本身，而是思想或者情感的“外在表達”。

另一方面，該解讀避免了對“可復制性”的誤讀。任何表達都具有被復制的可能性，而思想才是不可復制的。不可復制的對象也不能被他人所用，根本不需要法律的保護。因此，“表達”就隱含了“可復制性”，“并能以某種有形形式復制”是一個多余的限定，應當被解釋為“能夠被客觀感知的外在表達。45李琛：《論作品定義的立法表述》，載《華東政法大學學報》2015年第2期，第15頁。

三、作品概念條款的重構

我國《實施條例》第2條是作品概念條款，對作品的含義進行了明確。既然理論上作為作品構成要件的“可復制性”應被解讀為“能夠被客觀感知的外在表達”。司法實踐中對“可復制性”的理解又存在不同掌握，甚至多數判決并不對這一要件進行任何說明論證，就徑行得出某智力成果構成作品或不構成作品的結論，這在很大程度上已經造成了“可復制性”要件的“名存實亡”。因此，有必要調整作品概念條款，直接將“可復制性”要件的“所指”規(guī)定在作品定義中。

概念的定義模式為“屬加種差”，我國著作權法中，作品的屬概念為“智力成果”。“智力成果”作為屬概念重在強調作品是智力活動的成果，而不是體力勞動的成果。但不可否認的是，智力成果既包括智力表達，也包括智力思想，因此該表述沒有說明作品作為一種成果本身的特殊屬性，《著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）第5條將作品定義中的“智力成果”替換為“智力表達”，更加準確地揭示了作品的特殊屬性，又符合著作權法只保護表達，而不保護思想的原則。46高鵬友：《網頁構成著作權法上作品的認定標準研究——兼論〈著作權法〉送審稿第五條》，載《中國版權》2016年第2期，第28頁；李琛著：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013年版，第113-115頁。有鑒于此，本文建議將我國著作權法中的作品概念調整為：本法所稱作品，是指文學、藝術、科學領域內具有獨創(chuàng)性并能夠被客觀感知的外在表達。采取這種表述方式，一方面明確了“表達”為作品的屬概念， 從立法規(guī)范功能的角度評價，體現(xiàn)了“思想/表達”二分法，對實踐的指引更有針對性，更具規(guī)范意義；47李?。骸墩撟髌范x的立法表述》，載《華東政法大學學報》2015年第2期，第14頁。另一方面，使“能夠以有形形式復制”難以捉摸的釋義及誤讀渙然冰釋，有利于統(tǒng)一司法裁判標準。

內涵定義是對被定義對象本質屬性的描述，因而具有高度的抽象性，但是把握并恰當描述事物的本質屬性絕非易事。與作品的抽象描述相比，規(guī)定作品的具體類型要容易得多。所以，很多立法回避作品內涵定義，而是列舉作品外延。縱觀世界各國著作權法，鮮有“限定性”的作品分類。48李偉民：《作品定義與分類的理論重構——兼評〈著作權法修改草案〉第1條、第5條》，載《知識產權》2015年第10期，第61頁。這主要基于兩方面考慮：一方面，作品是一個抽象概念，其外延僅靠概念本身無法把握。當抽象概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，首先想到的補足思考形式是“類型”；49楊述興：《固定后的口述作品》，載《電子知識產權》2009年第4期，第87頁。另一方面，為新技術的發(fā)展留有通道和空間。隨著作品被利用方式和手段的增加，著作權的保護范圍也呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢，必然還會有新作品納入著作權法的“勢力范圍”。50馮曉青著：《著作權法》，法律出版社2010年版，第44頁。我國《著作權法》第3條51參見《中華人民共和國著作權法》第3條：本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；（四）美術、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。通過正面列舉的方式羅列了作品的種類，《實施條例》第4條規(guī)定了每一種具體作品類型的含義，這兩條共同構成了我國《著作權法》的作品類型條款。有學者指出，《實施條例》第2條的作品概念條款本身的指導意義有限，要準確理解作品的內涵，需要結合作品類型條款對作品的具體列舉。52崔國斌著：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第4頁。這就涉及到作品概念條款與作品類型條款的關系。

四、作品概念條款與作品類型條款的關系

理論界有觀點認為，著作權意義上的作品應當同時滿足形式條件和實質條件，只有這樣，才能產生著作權并受法律保護。形式條件是指《著作權法》第3條規(guī)定的作品類型，即著作權意義上的作品，首先必須是《著作權法》第3條規(guī)定之作品種類中的任何一個。如果某一個具體的對象不屬于我國《著作權法》第3條規(guī)定之作品種類中的任何一個，就不是我國著作權意義上的作品。實質條件就是獨創(chuàng)性。53曹新明主編：《知識產權法學》，中國人民大學出版社2016年版，第35頁?！吨鳈喾ā返?條規(guī)定清楚明白地表明，我國著作權所保護的作品必須也只能是屬于第（一）項到第（九）項所列舉作品類型中的一種，而第（九）項的作品又必須以法律、行政法規(guī)規(guī)定為前提，法院不能也無權在上述規(guī)定之外創(chuàng)設新的作品類型，以保證法制的統(tǒng)一。作品的構成要件只能是認定某一客體是否是作品的必要條件，而非充分條件。確實出現(xiàn)新類型作品，首先應堅持作品法定，既然法律沒有列入應保護范圍，就不予保護。其次，在操作層面上，可以盡可能地解釋為現(xiàn)有作品類型，第3條所羅列的各類具體作品形式（比如文字作品、音樂作品、舞蹈作品等）實際上已經給予法院足夠的裁量空間。如果法院認為必要，可以將各種新型的作品塞入上述目錄中。54陳錦川：《法院可以創(chuàng)設新類型作品嗎？》，載《中國版權》2018年第3期，第26-27頁。

相反的觀點則認為，我國著作權法詳細列舉了多種作品類型。理論上，除非法律明確排除，只要符合法律上的作品特征，就屬于著作權的對象。因此，法律的列舉只是為了便于公眾認識自己的權利以及在司法活動中查找依據。隨著藝術實踐的發(fā)展，完全有可能出現(xiàn)新的作品形式突破現(xiàn)有的分類，這并不妨礙著作權法給予其保護。55同注釋 31。立法按照作品表現(xiàn)形式進行分類，主要目的在于方便司法實務，明確哪些對象可以納入作品的范疇，至于是否具體符合作品的要求，還要通過作品要件的檢驗。因此，這種規(guī)定實際上只起到了路標或者指示牌的作用，無法完成對作品資格真正的認定。這種列舉式的規(guī)定實際上是解決作品上位概念的一種替代方法。對作品進一步的檢驗只能依賴于作品內涵的界定。56許輝猛著：《著作權基本原理》，知識產權出版社2011年版，第58頁?！吨鳈喾ā穼⒈驹摫硎鰹椤捌渌膶W、藝術和科學作品”的兜底性規(guī)定，表述為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。這種表述，給不在該條規(guī)定列舉范圍內的其他作品不受著作權法保護提供了解讀的空間?！端蛯徃濉返?條對作品采取了“定義+范疇”的規(guī)定模式，將過去由《實施條例》定義作品概念改為《著作權法》直接定義；在確定作品范疇方面，增加所列舉作品種類的前提下，規(guī)定了“其他文學、藝術和科學作品”的兜底性條款，堵住了不在列舉之內的其他作品不受《著作權法》保護的解讀空間，還原了立法本意。57王自強：《體育賽事直播有關版權保護問題的再思考》，載《知識產權》2018年第7期，第7頁。

本文認為，認定是否構成作品應該依據作品概念條款進行判斷，作品類型條款并非智力成果的可版權要件，其起到的是例式性的列舉作用，沒有被列舉的對象不能就此被確認為不受著作權法保護的作品。首先，由于立法的滯后性，隨著科技的發(fā)展，作品類型條款中列舉的作品類型必然無法完全囊括實際生活中出現(xiàn)的各種新型作品。事實上，對于哪些可以視為著作權潛在的規(guī)范對象，各國都是留給實踐決定，為文學藝術觀念的發(fā)展變化留下足夠的空間，也為著作權保護范圍的擴張留下足夠空間。這是一條不斷變化、遷移的邊界線。58許輝猛著：《著作權基本原理》，知識產權出版社2011年版，第59頁。如果僅僅由于無法在現(xiàn)行著作權法的作品類型條款中為某一本該屬于作品的智力成果找到歸屬，就將其排除著作權法保護的范疇，無異于“套不進特定的鞋子就強說不是腳”，這對創(chuàng)作者而言是極不公平的，與著作權法保護創(chuàng)作的立法目的也相違背。

其次，按照作為法律解釋黃金規(guī)則的體系解釋的要求，應當全面理解和解釋法律的意義，而不是僅僅從字面意義上理解和解釋法律。59陳金釗：《法律解釋規(guī)則及其運用研究（中）——法律解釋規(guī)則及其分類》，載《政法論叢》2013年第4期，第76頁。對現(xiàn)行著作權法進行體系解釋，《著作權法》第5條通過反面排除的方式羅列了該法認定為不屬于作品的對象，這些對象并不包括未列入作品類型條款的作品。

再次，《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》第2條60參見《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》第2條：受著作權法保護的作品，包括《著作權法》第3條規(guī)定的各類作品的數字化形式。在網絡環(huán)境下無法歸于《著作權法》第3條列舉的作品范圍，但在文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應當予以保護。明確了在網絡環(huán)境下無法被現(xiàn)行作品類型條款所列舉的作品范圍囊括，但只要滿足作品概念條款，人民法院就應當予以保護。雖然該條限定的是網絡環(huán)境下，但按照該條規(guī)定的立法本意，沒有理由否定非網絡環(huán)境下，僅僅由于無法被作品類型條款所囊括而拒絕認定為作品。

最后，該觀點也被最新的司法判例所采納。前述噴泉案中，法院針對涉案音樂噴泉的作品屬性進行闡釋，依據的是作品概念條款，而不是作品類型條款。就涉案音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)屬于何種作品類型的問題，法院認為，在法律、行政法規(guī)目前沒有就其他作品類型進行規(guī)定的情況下，應堅持司法的謙恭，不能通過司法創(chuàng)設新的作品類型，但可以通過對現(xiàn)行法中已經明確規(guī)定的作品類型（美術作品）進行合理解釋實現(xiàn)對音樂噴泉的保護。噴泉案從司法的層面明確了作品類型條款的例示性作用，在運用作品概念條款對涉案成果是否屬于作品進行界定后，對作品類型條款已列舉的作品類型進行開放性的解釋，既尊重了現(xiàn)行著作權法的規(guī)定，又實現(xiàn)了非傳統(tǒng)作品的法律保護，符合著作權法的立法目的。

結 語

在學術意義上，重要問題之“重” 不在于“大”，而在于“基本”?；締栴}應當貫穿于學科整體，為學科的研究提供方法上的指引。61李?。骸丁胺ㄅc人文” 的方法論意義——以著作權法為模型》，載《中國社會科學》2007年第3期，第101頁?！白髌肥鞘裁础睂儆谥鳈喾ㄖ械幕締栴}。立法定義中的每一個限定必須具有構成要件的價值才可以引入。現(xiàn)行著作權法作品概念條款中“可復制性”是作品的構成要件之一，如果這一限定具有法律意義，意味著法院必須在“領域限定”“思想/表達二分法”和“獨創(chuàng)性”判斷之外，檢驗涉案表達是否具有“可復制性”。62李?。骸墩撟髌范x的立法表述》，載《華東政法大學學報》2015年第2期，第14-15頁。而司法實踐中法院要么對“可復制性”作出了千差萬別的解讀，要么干脆想當然地忽略了該要件，這在很大程度上造成了“可復制性”要件的“死亡”。司法實踐中的誤區(qū)需要理論上的厘清和關照。理論上，將“可復制性”解讀為“固定性”混淆了作為無形財產的作品與作為有形財產的作品載體，將司法程序中的證據要求承載在作品概念中，使作品承受了它不能承受之重；將“可復制性”解讀為復制權中的“復制”，用“結果”去論證“原因”，發(fā)生了邏輯錯誤；將“可復制性”解讀為“能夠重復產生同樣的智力成果”，違背了藝術創(chuàng)作的基本規(guī)律、混淆了著作權與專利權保護對象的差別?！翱蓮椭菩浴睉唤庾x為“能夠被客觀感知的外在表達”，這一方面契合和“思想/表達二分法”的要求，另一方面避免了對“可復制性”的誤讀?；诖耍ㄗh直接將“可復制性”要件的“所指”規(guī)定在作品定義中，將作品概念調整為：“本法所稱作品，是指文學、藝術、科學領域內具有獨創(chuàng)性能夠被客觀感知的外在表達?！边@種調整，更加準確地界定了作品屬概念是表達，又能避免“能夠以有形形式復制”要件進行的釋義而發(fā)生的誤讀，保證了司法的統(tǒng)一。界定某一智力成果是否屬于作品，應依據作品概念條款。作品類型條款不是可版權要件，其起到的是例示性的列舉作用，當現(xiàn)行法中列舉的作品類型不能囊括新型的作品類型時，應盡量通過法律解釋技術對其進行作品類型歸屬的判斷，如果通過法律解釋仍無法將其囊括到作品類型中，則可考慮界定為“其他文學、藝術和科學作品”，63該界定以著作權法對該兜底條款作出規(guī)定為前提，在現(xiàn)行法尚未作出這一規(guī)定前，仍應保持司法的謙恭，但無法歸屬于現(xiàn)行法的作品類型條款不影響智力表達成果的作品屬性，法院仍需對其提供保護。