商業(yè)銀行實現(xiàn)房產(chǎn)抵押權(quán)的困境及出路探析

摘 要 房產(chǎn)抵押貸款中，因借款人經(jīng)濟能力的惡化或者主觀違約導(dǎo)致貸款無法按期清償時，商業(yè)銀行為實現(xiàn)債權(quán)就會對抵押房產(chǎn)行使抵押權(quán)。我國物權(quán)法對房產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立采取登記生效主義，但是，即使抵押權(quán)設(shè)立后，商業(yè)銀行在實現(xiàn)抵押權(quán)的過程中也可能面臨抵押無效或不能完全實現(xiàn)債權(quán)等困境。對于實現(xiàn)抵押權(quán)過程中的困境，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)從擬抵押房產(chǎn)的選擇，抵押房產(chǎn)的價值評估，租賃關(guān)系的審查等環(huán)節(jié)探索出路，并及時、充分行使法律權(quán)利以維護合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞 商業(yè)銀行 房產(chǎn)抵押 抵押權(quán)

作者簡介：溫建波，三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，研究方向：馬克思主義法學(xué)理論與法治實踐。

中圖分類號：D923.2 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.151

從風(fēng)險防控角度而言，并非是所有房屋都適合作為抵押財產(chǎn)，商業(yè)銀行對抵押房產(chǎn)抵押權(quán)的順利實現(xiàn)，一方面要求對抵押房產(chǎn)辦理合法的抵押登記，另一方面要求商業(yè)銀行密切關(guān)注有礙于抵押權(quán)實現(xiàn)的各種因素，并盡可能采取完善措施。

一、商業(yè)銀行房產(chǎn)抵押貸款與抵押權(quán)的設(shè)立

我國商業(yè)銀行房產(chǎn)抵押貸款包括兩類，一是現(xiàn)房抵押貸款，二是預(yù)售商品房抵押貸款。 我國對于以房產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)采取登記生效主義。因此，對約定的抵押房產(chǎn)及時辦理完成抵押登記是商業(yè)銀行將來實現(xiàn)抵押權(quán)不可或缺的前提。

（一）現(xiàn)房抵押貸款中抵押權(quán)的設(shè)立

現(xiàn)房抵押貸款，即是以已取得不動產(chǎn)權(quán)屬證書的房屋作為抵押物，在借款人到期不償還貸款或者發(fā)生抵押人和抵押權(quán)人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，作為貸款人的商業(yè)銀行有權(quán)就該房屋優(yōu)先受償?shù)馁J款種類。商業(yè)銀行在對借款人審批貸款額度前，會委托專業(yè)的評估機構(gòu)對擬抵押房產(chǎn)進行價值評估，然后按照房產(chǎn)評估價值的一定比例確定貸款額度。根據(jù)我國物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，對建筑物進行抵押的，必須辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立?，F(xiàn)房抵押貸款中抵押權(quán)的設(shè)立，必須由抵押合同雙方共同向不動產(chǎn)登記機關(guān)申請抵押登記，同時提交借款合同和抵押合同等設(shè)立抵押權(quán)的合同依據(jù)。不動產(chǎn)登記機關(guān)審核通過后，會向抵押權(quán)人頒發(fā)不動產(chǎn)登記證明，作為對抵押房產(chǎn)享有抵押權(quán)的權(quán)利憑證。

（二）預(yù)售商品房抵押貸款中抵押權(quán)的設(shè)立

預(yù)售商品房通常為房地產(chǎn)開發(fā)商正在建設(shè)或雖已建設(shè)完成，但預(yù)購人（抵押人）尚未取得預(yù)購房屋的產(chǎn)權(quán)的商品房。商業(yè)銀行發(fā)放貸款時，合同約定的抵押房產(chǎn)尚未辦理不動產(chǎn)權(quán)屬登記，因此，根本無法申請抵押登記。實踐中，商業(yè)銀行會對抵押房產(chǎn)辦理抵押權(quán)預(yù)告登記。《物權(quán)法》第20條第1款規(guī)定了預(yù)告登記制度，目的在于保護債權(quán)能夠順利完滿實現(xiàn)，免受債務(wù)人作為現(xiàn)實物權(quán)人之行為的妨害。對于預(yù)告登記之性質(zhì)，我國主要存在三種觀點：一是請求權(quán)保全制度說，認為預(yù)告登記系介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實屬困難，可認為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)為目的，具有若干物權(quán)效力的制度。 二是準物權(quán)說，認為預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，或者說是一種準物權(quán)。 三是物權(quán)債權(quán)化說，梁慧星教授認為，預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，其實質(zhì)是限制現(xiàn)時登記的權(quán)利人處分其權(quán)利。 從《物權(quán)法》第20條的內(nèi)容來看，我國立法層面對預(yù)告登記的性質(zhì)認定更傾向于請求權(quán)保全制度說。對于抵押權(quán)預(yù)告登記之效力，從物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)法定原則以及最高人民法院的司法審判實踐來看，抵押權(quán)預(yù)告登記不屬于物權(quán)登記，并不能使得抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人對合同約定的抵押物享有抵押權(quán)，而是預(yù)告登記權(quán)利人有權(quán)就該抵押物設(shè)立抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他性保全。

二、商業(yè)銀行實現(xiàn)房產(chǎn)抵押權(quán)當(dāng)中的困境及其原因

貸款發(fā)放前商業(yè)銀行對擬抵押房產(chǎn)權(quán)利現(xiàn)狀、自然和使用現(xiàn)狀了解不甚周詳；在抵押合同簽訂后未辦理或未及時辦理抵押登記手續(xù)；在抵押合同約定的可以行使抵押權(quán)的情形出現(xiàn)后未及時主張權(quán)利等原因，會導(dǎo)致商業(yè)銀行對抵押房產(chǎn)不能或不能完全實現(xiàn)抵押權(quán)或者是實現(xiàn)周期漫長的尷尬困境。

（一）對約定抵押房產(chǎn)無法行使抵押權(quán)

1.抵押權(quán)沒有設(shè)立或抵押無效

（1）抵押權(quán)沒有設(shè)立。實踐中，抵押合同訂立后商業(yè)銀行未及時對約定的抵押房產(chǎn)辦理抵押登記，而抵押人因其他債務(wù)糾紛被債權(quán)人向人民法院申請查封抵押房產(chǎn)最終導(dǎo)致商業(yè)銀行無法完成抵押登記的情形屢見不鮮。商業(yè)銀行工作人員法律素養(yǎng)良莠不齊，大量存在著對抵押權(quán)預(yù)告登記法律性質(zhì)和效力的誤解而怠于辦理正式抵押登記的現(xiàn)象。根據(jù)《物權(quán)法》第187條的規(guī)定，沒有抵押登記，對約定的抵押房產(chǎn)不享有抵押權(quán)；（2）抵押無效或被撤銷。抵押人將其已經(jīng)出售給第三人的房屋擬用于抵押，且購房人已向不動產(chǎn)登記機關(guān)申請辦理了預(yù)告登記，根據(jù)《物權(quán)法》第20條的規(guī)定，若未經(jīng)購房人同意，抵押權(quán)登記機關(guān)是無法辦理抵押登記的；（3）以《物權(quán)法》第184條規(guī)定的不得抵押的房產(chǎn)或違法、違章建筑抵押；（4）以共同共有房產(chǎn)設(shè)定抵押未經(jīng)其他共有人同意，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第54條第2款的規(guī)定，在部分共同共有人未經(jīng)其他共有人同意的情況下將共有房產(chǎn)設(shè)定的抵押權(quán)無效；（5）抵押合同無效，根據(jù)物權(quán)變動的原因行為與結(jié)果行為區(qū)分原則，房屋抵押權(quán)的產(chǎn)生來源于抵押登記，但房屋抵押合同的有效成立是前提，抵押合同成立生效為抵押權(quán)的設(shè)立提供合法的原因。因此，抵押合同無效，抵押亦無效。

2.抵押權(quán)從屬的主債權(quán)超過訴訟時效

《物權(quán)法》第202條規(guī)定：抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。該法律明確規(guī)定了抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)，主債權(quán)超過訴訟時效的，抵押權(quán)無法再行使。有觀點將該法律條款中“人民法院不予保護”理解為抵押權(quán)超過訴訟時效，這顯然與民法原理不符，因為訴訟時效適用于債權(quán)請求權(quán)，抵押權(quán)是對物之處分權(quán)能的限制，屬于支配權(quán)，不在訴訟時效的規(guī)制范圍?！叭嗣穹ㄔ翰挥璞Ｗo”的原因與抵押權(quán)為從權(quán)利具有從屬性密切相關(guān)。因為，抵押權(quán)所擔(dān)保的實際上是債權(quán)人請求債務(wù)人履行債務(wù)的請求權(quán)，因此抵押權(quán)實際上是依附于債權(quán)請求權(quán)之上的權(quán)利。因此，主債權(quán)超過訴訟時效后，具有從屬性質(zhì)的抵押權(quán)的效力即行消滅，而非勝訴權(quán)的喪失。

3.抵押房產(chǎn)毀損、滅失且沒有保險金補償金或賠償金

抵押權(quán)具有物上代位性，《物權(quán)法》第174條規(guī)定：“擔(dān)保期間，擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償?！钡牵绻盅悍慨a(chǎn)因自然災(zāi)害等原因毀損、滅失卻沒有保險金、補償金或賠償金情況下，優(yōu)先受償權(quán)就會落空，就成了“無源之水、無根之木”。

（二）對約定抵押房產(chǎn)拍賣、變賣所得價款不能完全優(yōu)先受償

1.房產(chǎn)市場價值不足

商業(yè)銀行辦理房產(chǎn)抵押貸款時，貸款抵押率往往在70%以下，即抵押房產(chǎn)的實際市場價值遠遠高于商業(yè)銀行發(fā)放貸款的金額。但是，也正是抵押率的存在使得部分借款人為貸出盡可能多的貸款，不惜與評估機構(gòu)互相串通以將抵押房產(chǎn)作出超出實際價值的評估結(jié)果。在借款人未能按約還款，商業(yè)銀行行使抵押權(quán)時，就可能出現(xiàn)“房不抵債”的情況。另外評估人員僅僅依據(jù)評估節(jié)點原則，而忽略房價未來走向，甚至未直接實地評估，會對抵押房產(chǎn)作出偏離實際的評估結(jié)果，造成商業(yè)銀行對抵押房產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)時債權(quán)不能完全受償。

2.唯一房產(chǎn)，對抵押人生存權(quán)的保障

抵押人名下唯一房產(chǎn)雖可以執(zhí)行，但是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第20條的規(guī)定，申請執(zhí)行人申請執(zhí)行抵押人名下唯一房產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)亓庾》勘Ｕ厦娣e標(biāo)準為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋，或者同意參照當(dāng)?shù)胤课葑赓U市場平均租金標(biāo)準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金。國家出于對人權(quán)的基本保障和維持社會穩(wěn)定的需要作出的價值平衡，可能會導(dǎo)致作為抵押權(quán)人的商業(yè)銀行的債權(quán)不能全部得到優(yōu)先受償。

3.租賃權(quán)的存續(xù)

若抵押人將抵押房產(chǎn)在設(shè)立抵押權(quán)之前出租給第三人，根據(jù)《物權(quán)法》第190條“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)?！钡囊?guī)定，即使不影響對抵押房產(chǎn)進行拍賣或變賣，但是，抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在租賃權(quán)的房產(chǎn)無疑會限制受讓人對房產(chǎn)進行使用和收益的權(quán)能，進而影響抵押房產(chǎn)在拍賣或變賣時的價值，甚至無人問津。

4.在建工程優(yōu)先受償權(quán)的存續(xù)

《合同法》第286條規(guī)定，承包人對建設(shè)工程折價或拍賣、變賣的價款在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。對于抵押權(quán)與建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的受償順位，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第1條已經(jīng)明確規(guī)定“建筑工程的承包人的優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”，因此，若抵押給商業(yè)銀行的房產(chǎn)的發(fā)包人仍欠承包人建設(shè)該房屋的工程款的情況下，承包人依法優(yōu)先對抵押房產(chǎn)拍賣、變賣所得價款受償后，極有可能會導(dǎo)致商業(yè)銀行對享有抵押權(quán)的房產(chǎn)不能完全受償。

5.稅收優(yōu)先的法律規(guī)定

根據(jù)《稅收征收管理法》第45條第1款規(guī)定，稅務(wù)機關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。根據(jù)該規(guī)定，如果抵押人在將房產(chǎn)抵押給商業(yè)銀行之前有欠繳稅款的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)人對抵押房產(chǎn)所得價款進行受償。

（三）優(yōu)先受償權(quán)實現(xiàn)周期漫長

1.債權(quán)主張不及時，抵押房產(chǎn)被其他法院首封

當(dāng)出現(xiàn)逾期還款時，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)在能夠行使提前收回貸款的權(quán)利時及時主張債權(quán)和行使抵押權(quán)，并對抵押房產(chǎn)采取查封措施。商業(yè)銀行有權(quán)對抵押房產(chǎn)所得價款優(yōu)先受償，但是，如果抵押房產(chǎn)被其他債權(quán)人申請法院首先查封，首封法院又對房產(chǎn)處置不及時，盡管抵押權(quán)法院可以與首封法院商請將對抵押房產(chǎn)移送執(zhí)行，而實踐中，兩個法院之間特別是異地法院之間的商請移送，由于執(zhí)行法官執(zhí)行工作壓力巨大，有可能抵押權(quán)法院的商請移送函幾個月都沒有回音，石沉大海，致使抵押權(quán)法院在獲得抵押房產(chǎn)的執(zhí)行權(quán)之前“難為無米之炊”。

2.抵押人（債務(wù)人）死亡

自然人的民事權(quán)利能力自出生開始至死亡結(jié)束，一旦抵押人或債務(wù)人在商業(yè)銀行主張債權(quán)前死亡，且必須通過訴訟實現(xiàn)債權(quán)時，商業(yè)銀行只能起訴抵押人或債務(wù)人的繼承人。一般情況下，商業(yè)銀行不太可能掌握抵押人或債務(wù)人的繼承人的全部信息，對該方面信息的收據(jù)必然需花費大量時間，加上民間普遍存在著“人死債消”的誤解，不愿積極配合商業(yè)銀行實現(xiàn)債權(quán)，與此同時司法實踐中對繼承人放棄繼承時繼承人是否應(yīng)當(dāng)履行遺產(chǎn)管理人義務(wù)的判決不統(tǒng)一，更加為抵押權(quán)的實現(xiàn)增加了難度。

三、商業(yè)銀行順利實現(xiàn)抵押房產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)的建議

（一）嚴格審查擬抵押房產(chǎn)現(xiàn)狀，把嚴市場準入關(guān)

在貸前審查時，商業(yè)銀行必須對擬抵押房產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)、物理狀態(tài) 、使用狀態(tài)進行全面的核查。房產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)關(guān)乎抵押的效力，若擬抵押房產(chǎn)正在被司法查封則不能辦理抵押登記，若是共有房產(chǎn)則需要經(jīng)過共有人的同意才能設(shè)立抵押。房產(chǎn)的物理狀態(tài)關(guān)乎房產(chǎn)的價值，也會影響借款人的還貸積極性，在預(yù)售商品房抵押貸款中，抵押人即是借款人，房屋的外觀質(zhì)量若存在較大的問題，會影響房產(chǎn)的居住功能和市場價值，進而會影響借款人的還貸積極性。房產(chǎn)的使用狀態(tài)關(guān)乎抵押權(quán)實現(xiàn)過程中抵押房產(chǎn)變現(xiàn)的難度和數(shù)額，房產(chǎn)是由抵押人自用還是出租第三人使用均應(yīng)調(diào)查。只有切實把嚴了房產(chǎn)抵押貸款中可用作抵押財產(chǎn)的準入口，才能從源頭上防范很多在抵押權(quán)實現(xiàn)時發(fā)生的困境。

（二）提高銀行從業(yè)人員法律素養(yǎng)，厘清責(zé)任主體

商業(yè)銀行不僅應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)房產(chǎn)抵押貸款業(yè)務(wù)的制度化、規(guī)范化，還應(yīng)定期組織員工接受法律培訓(xùn)，使其成為一種常態(tài)。商業(yè)銀行離不開法律工作者的服務(wù)，商業(yè)銀行應(yīng)充分認識到法律風(fēng)險防控的重要性，改變將法律工作者作為合同審查或訴訟代理的狹隘思路，充分發(fā)揮法律工作者在各個階段的作用；必須明確從業(yè)人員的責(zé)任分工，并對其加強業(yè)務(wù)和法律能力培訓(xùn)，讓員工對其工作中可能遇到的風(fēng)險做到心中有數(shù)，在此基礎(chǔ)上，對其從業(yè)人員的業(yè)務(wù)考核做到賞罰分明。

（三）成立專業(yè)、獨立的內(nèi)部評估部門，防止惡意串通

商業(yè)銀行抵押貸款業(yè)務(wù)中，借款人與商業(yè)銀行委托的評估公司互相串通提高抵押房產(chǎn)評估價值幾乎成了行業(yè)公開的秘密。但是由于商業(yè)銀行內(nèi)部缺乏專業(yè)的評估人員或是由于缺乏獨立性，商業(yè)銀行對評估公司作出的評估結(jié)果幾乎直接采用，無法對評估結(jié)果進行有效的監(jiān)督。為降低貸款風(fēng)險的發(fā)生，商業(yè)銀行有必要成立一個專業(yè)且能作出獨立評估結(jié)果的內(nèi)部評估部門，不能機械照搬評估公司的評估結(jié)果，保證銀行內(nèi)部評估人員不受市場營銷部門的干擾，且應(yīng)純粹只對抵押物的價值進行分析、判斷，而不應(yīng)考慮借款人或抵押人資信狀況。同時，信貸審批決策人員必須賦予內(nèi)部評估人員評估結(jié)論的權(quán)威性，充分重視和尊重銀行內(nèi)部評估人員的評估結(jié)果，避免為滿足借款人的需求而恣意變更評估結(jié)論或隨意質(zhì)疑評估結(jié)果的情況發(fā)生。

（四）及時主張債權(quán)，爭取抵押房產(chǎn)處置權(quán)

當(dāng)貸款出現(xiàn)逾期，商業(yè)銀行有權(quán)收回貸款時，應(yīng)及時起訴借款人和抵押人，并將抵押房產(chǎn)查封。若對主債權(quán)的主張超過訴訟時效，則商業(yè)銀行對抵押房產(chǎn)享有的抵押權(quán)將隨之消滅。通常情況，借款人特別是非自然人借款人貸款出現(xiàn)逾期往往是經(jīng)營異常的征兆，更易導(dǎo)致眾債權(quán)人“一哄而上”紛紛主張債權(quán)的情形，這種情況下，商業(yè)銀行雖然有抵押物可以優(yōu)先受償，但是，若抵押房產(chǎn)被借款人的其他債權(quán)人申請法院首輪查封，會影響商業(yè)銀行對抵押房產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)倪M度。

（五）密切關(guān)注法律變動，充分行使法律權(quán)利

法律不是一成不變的，隨著社會的變遷和價值追求的變更，法律會作出符合時代的變動。例如，對于被執(zhí)行人維持基本生活必需的住房能否被拍賣、變賣的問題，2005年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第6條規(guī)定若被執(zhí)行人名下僅有一套能夠滿足其和家屬基本生活需要的房屋，法院不得進行拍賣、變賣。同年11月14日出臺的《關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》允許對被執(zhí)行人及其家屬居住的抵押房產(chǎn)進行拍賣、變賣，但是法院可以要求申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其家屬提供臨時住房。2015年5月5日施行的《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第20條規(guī)定，對被執(zhí)行人及其家屬生活必需的住房可以進行拍賣、變賣，但申請執(zhí)行人應(yīng)按照當(dāng)?shù)亓庾》勘Ｕ厦娣e標(biāo)準為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋，或者同意參照當(dāng)?shù)胤课葑赓U市場平均租金標(biāo)準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金。實踐中，抵押人提供的抵押房產(chǎn)通常為正常居住使用的房產(chǎn)，甚至“三世同堂”。執(zhí)行法官在遇到抵押人不配合騰退抵押房產(chǎn)時，為避免給自己和法院招引麻煩和矛盾，通常都不愿意作出強制騰退的決定。有意愿的買受人在了解到買受房產(chǎn)后在使用房產(chǎn)上有障礙會變得猶豫不決甚至放棄競買。法院有義務(wù)進行強制清場，商業(yè)銀行為維護自身合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)依法要求法院將賴在抵押房產(chǎn)里的人強制騰退。

（六）查實租賃權(quán)，防止影響房產(chǎn)變現(xiàn)

抵押房產(chǎn)之上存在租賃權(quán)，特別是先于抵押權(quán)設(shè)立的租賃權(quán)，會對商業(yè)銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)產(chǎn)生極大影響，因為先于抵押權(quán)設(shè)立的租賃權(quán)的存續(xù)會影響買受人對房產(chǎn)使用和收益的權(quán)能，進而影響競買人競價購買的積極性。因此，貸前審查階段須查實擬抵押房產(chǎn)是否存在租賃關(guān)系，對已經(jīng)設(shè)立租賃權(quán)的，要求抵押人出具租賃合同，若租賃期限較長的，應(yīng)要求抵押人與承租人簽訂協(xié)議將租賃期限縮短至借款期限屆滿前或解除租賃關(guān)系，若抵押人不能滿足商業(yè)銀行要求的，盡量不予貸款；對于抵押人尚沒有在擬抵押房產(chǎn)設(shè)立租賃權(quán)的，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)要求抵押人出具抵押房產(chǎn)之上沒有租賃權(quán)的說明或承諾甚至進行公證，以防止之后在商業(yè)銀行依法行使抵押權(quán)時抵押人和第三人串通，惡意租賃，以“買賣不破租賃”原則人為制造障礙影響抵押房產(chǎn)的變現(xiàn)。如果在抵押權(quán)設(shè)立后，抵押人要求出租抵押物的，商業(yè)銀行對此可以不作干預(yù)，因為根據(jù)《物權(quán)法》第190條的規(guī)定，該租賃關(guān)系不能對抗已經(jīng)設(shè)立的抵押權(quán)，即在商業(yè)銀行對抵押房產(chǎn)通過拍賣或變賣實現(xiàn)抵押權(quán)時不適用“買賣不破租賃”原則。實踐中，在對抵押房產(chǎn)進行評估或拍賣過程中，抵押人往往會與第三人串通，通過事后倒簽虛假的房屋租賃合同，欲使得商業(yè)銀行的抵押權(quán)實現(xiàn)受阻，對該租賃關(guān)系，商業(yè)銀行應(yīng)與執(zhí)行法院認真核實，不能僅依據(jù)租賃合同判斷，還應(yīng)充分考慮設(shè)置抵押權(quán)時抵押房產(chǎn)的租賃狀態(tài)、承租人是否有支付租金的轉(zhuǎn)賬憑證及支付時間和頻率等。

注釋：

“預(yù)售商品房”為相對概念，是從房地產(chǎn)開發(fā)商的角度或是從房管部門對房地產(chǎn)開發(fā)商房地產(chǎn)交易行為進行管理的角度形成的稱謂，就購房人而言，稱其為預(yù)購商品房。

王澤鑒.民法物權(quán)（一）.北京：中國政法大學(xué)出版社.2001年版.第128頁，第174頁.

梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）.北京：法律出版社.2004年版.第 38頁.

擬抵押房屋的物理狀態(tài)涉及房屋的外觀、建筑結(jié)構(gòu)、內(nèi)部房型以及所處地理位置周邊環(huán)境等各種因素，均是影響房產(chǎn)價值的重要參考因素。