高?？蒲腥藛T科技成果轉化權和優(yōu)先受讓權問題研究

摘 要：《促進科技成果轉化法》規(guī)定的成果轉化權與《合同法》規(guī)定的優(yōu)先受讓權，是科研人員分別基于公法和私法應當享有的不同類型的權利。但在高?？萍汲晒D化的實踐中，兩種類型的權利常存在適用混亂的情形，從而導致單位利益與個人利益的博弈，不利于國家科技管理法律的實施。本文建議科技或教育主管部門制訂促進成果轉化的指導性文件，從而厘清法律概念，強化法律知識普及，保證科研人員正確行使權利。

關 鍵 詞：高校科研人員；成果完成人；成果轉化權；優(yōu)先受讓權

中圖分類號：G644 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2019）01-0124-06

收稿日期：2018-10-15

作者簡介：劉群彥（1970—），男，河南汝州人，上海交通大學先進產業(yè)技術研究院律師，華東師范大學法社會學博士，研究方向為科研管理、知識產權、成果轉化。

基金項目：本文系教育部科學事業(yè)費重大項目“高校融入區(qū)域創(chuàng)新體系，服務地方經濟發(fā)展的舉措和路徑研究”的階段性成果，項目編號：20162201。

在國家“創(chuàng)新驅動”的政策環(huán)境中，《促進科技成果轉化法》于2015年10月經立法機關修訂頒布。作為一部公法為主、私法為輔的科技部門法律，該法在賦予高校對科技成果具有自主處置權的同時，也再次明確了高?？蒲腥藛T（以下簡稱“科研人員”）享有科技成果轉化的權利。但是，由于立法技術的專業(yè)性和體系性，在缺乏科技行政機關指導意見的前提下，高校在成果轉化的實踐中往往難以厘清該法規(guī)定的科技成果轉化權和《合同法》所規(guī)定的優(yōu)先受讓權的界限，從而導致科研人員的優(yōu)先受讓權遭受限制。這種情況不利于科研人員以科技成果開展創(chuàng)業(yè)活動，一定程度上也有礙于國家“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”政策的落實。

科研人員科技成果轉化權和優(yōu)先受讓權，對于落實科研人員借助科技成果創(chuàng)辦企業(yè)，以科技成果轉化方式促進產業(yè)進步和轉型，進而對國家整體經濟發(fā)展具有特殊意義?？萍汲晒D化權和優(yōu)先受讓權混淆的局面之所以存在，是由于當利用財政資金設立的高校開展科技成果轉讓、作價投資等涉及到產權變動的轉化活動時受到國有資產管理法律法規(guī)的限制。上海交通大學通過“完成人實施”措施賦予科技成果完成人部分成果權利的做法，值得進一步探索。在相關政策尚需繼續(xù)探索的前提下，本文結合實踐經驗和案例分析，通過對職務科技成果完成人的轉化權和優(yōu)先受讓權的梳理與研究，正本清源，以促進科技成果轉化。

一、科研人員是科技成果轉化的主要擔當者

高校科技成果轉化的前提是職務科技成果。我國《專利法》與《合同法》關于職務科技成果的認定，區(qū)分為以執(zhí)行單位工作任務和主要利用單位物質技術條件兩種方式。通常來說，利用國家財政資金設立的高?？萍汲晒滟Y金來源有三種類型：國家針對科研項目財政資助資金、企業(yè)就合作項目所支付資金、基于科研人員自選項目由單位撥付的經費。就單位與企業(yè)合作項目來說，如果約定科技成果歸屬單位，則不存在科技成果歸屬高校的情況。其他兩種類型的科技成果則應當歸屬于職務科技成果的范疇。在高?？冃Э己说膲毫汀绊椖繉蛑啤钡沫h(huán)境下，財政資助的縱向項目和與企業(yè)合作的橫向項目爭取，仍然是科研人員的主要任務，因此科技成果轉化工作相對處于輔助地位，只有那些以應用性科技成果研究開發(fā)為主要方向的科研人員才會關注科技成果轉化問題。就應用性職務科技成果轉化的實施主體而言，科研人員作為科研項目的主要主體，其對科技成果的研發(fā)進度、可轉化程度以及市場適應度最為清晰。通過科技成果的產業(yè)化過程為經濟發(fā)展提供研究開發(fā)、技術服務、技術咨詢等科技服務，也正是應用性科研項目的科研人員所追求價值目標?？梢?，科研人員是較為合理的科技成果轉化任務主要擔當者，高校和科研院所的實踐也證明了這一點。

在國家和地方科技行政機關的支持下，部分理工類的高校和科研院所設立了技術轉移中心、大學科技園、產業(yè)技術研究院等技術轉移機構，以促進科技成果向不同區(qū)域進行轉移和擴散，從而對科學研究服務經濟發(fā)展起到了重要作用。但是，相對于科研人員的科技成果轉化活動，當前高校內設的技術轉移機構所承擔的科技成果轉化工作仍然處于輔助和從屬地位。與此同時，在北京、上海、深圳等部分經濟發(fā)達地區(qū)，經過政府十幾年的培育和支持，以企業(yè)為主體的技術轉移服務機構逐漸成長，并向高校等提供了一定數量的技術轉移服務。

可見，高校科技成果轉化的擔當主體包括科研人員、單位內設技術轉移機構、社會中介機構等。科技成果轉化的實踐表明，高校在經費有限、人員不足、激勵不到位、技術轉移環(huán)境尚未完全形成等各種因素的影響下，單位內設技術轉移機構尚還具備職業(yè)化和專業(yè)化的服務能力。社會中介機構則由于體制機制的限制，亦存在服務水平較低和服務能力不足的問題。因此，無論從科技成果轉化的動力源上分析，還是科研服務社會的職責所在，抑或是高校的成果轉化實踐，科技成果轉化任務的主要擔當者仍然是科研人員。在這種前提下，高校以合理的方式將科技成果的權屬賦予科研人員具有十分重要的意義，這正是自2018年以來，國家允許“探索賦予科研人員科技成果所有權和長期使用權”的原因之一。

二、科技成果轉化權的法理分析

高?？蒲腥藛T的科技成果轉化權是以職務科技成果的財產權為基礎的，從職務科技成果的內在權利來考慮，科研人員作為自然人享有民事財產權利。通常意義上的科技成果所有權，是指包含在科技成果之內的與財產的占有、使用、收益和處分相關的權利，科技成果轉化權是所有權中處分權的重要內容之一?？蒲腥藛T的科技成果轉化權來源于《促進科技成果轉化法》第19條的規(guī)定。①筆者將結合該條規(guī)定的法律原理和精神進行分析。

其一，科技成果轉化權的屬性。我國《立法法》第8條規(guī)定，民事基本制度由通過制定法律進行規(guī)范；《民法總則》第129條規(guī)定，民事權利可以依據民事法律行為、事實行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式取得。《促進科技成果轉化法》作為一種以公法為主私法為輔的法律，第19條允許研究開發(fā)機構、高等院校與科研人員通過協議方式賦予科研人員以科技成果轉化權，即在不變更科技成果權屬的前提下，科研人員可以依據協議約定從事科技成果轉化活動。從這個意義上來講，科技成果轉化權是由法律規(guī)定（并可以通過協議約定）而由主體取得的法定民事權利。

其二，高?；谥R產權權屬享有完整的科技成果轉化權。我國《專利法》《軟件著作權條例》等法律和行政法規(guī)規(guī)定，高校因取得專利、軟件著作權、動植物新品種等權利而享有完整的知識產權。據此，高校享有知識產權的轉讓、授權許可、作價投資等科技成果的轉化權。在以人才培養(yǎng)、教學科研等為核心職能的高校自身內設機構能力不足及社會中介服務機構專業(yè)化能力不強的前提下，盡管科技成果轉化權是單位依法當然享有的權利，但因其開展有組織科技成果轉化的條件尚不成熟，通過賦予科研人員科技成果轉化權，充分發(fā)揮科研人員的科技成果轉化的主觀能動性，利用科研人員對科技成果熟悉的先決條件促進科技成果轉化，則是《促進科技成果轉化法》第19條的立法宗旨所在。

其三，科研人員依據協議享有轉化權，并有權依照約定開展成果轉化?！洞龠M科技成果轉化法》允許高校、科研單位通過協議賦予科研人員以轉化權，與當下科技進步的現實狀態(tài)是一致的?！洞龠M科技成果轉化法》第19條規(guī)定，單位可以與職務科技成果完成人簽訂協議對科技成果實施轉化。對于科研人員的這種權利，有人認為是等同于單位轉化權的“平行轉化權”。[1]筆者認為，該條規(guī)定科技成果轉化權，在不變更職務科技成果權屬和簽署成果轉化協議兩個條件之下，是從屬于單位科技成果轉化權的有條件的附屬權利。對于高校來說，科研人員依據協議開展的科技成果轉化活動應包括轉讓科技成果、許可他人使用科技成果及以科技成果作價投資成立企業(yè)等方式。

綜上，科研人員依據《促進科技成果轉化法》的規(guī)定享有科技成果轉化權，在其與單位簽訂協議的前提下，該種轉化權等同于與單位的轉化權。但是，在科研人員依照約定行使科技成果轉化權的過程中，科研人員自身能否享有受讓其“受托”轉化的科技成果，也即科技成果轉化權與受讓權具有何種法律關系，這是實踐中容易引起混亂的地方。

三、科技成果轉化權與優(yōu)先受讓權的競合分析

科技成果的優(yōu)先受讓權是指高校等單位在轉讓科技成果時，完成人在同等條件下享有優(yōu)先受讓的權利。我國《合同法》第326條規(guī)定了科研人員的優(yōu)先受讓權，即“法人或者其他組織訂立技術合同轉讓職務技術成果時，職務技術成果的完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利?！痹诟咝？萍汲晒D化的實踐過程中，由于法律意識、經濟環(huán)境、人員配置等因素的影響，導致科研人員應當享受的優(yōu)先受讓的權利“受到的損害日益嚴重”。[2]其主要原因是，當成果轉化權與優(yōu)先受讓權同時在科研人員權利上交叉出現時，高校的管理人員會產生科技成果轉化權“覆蓋”優(yōu)先受讓權的概念。實踐中，科技成果轉化權與優(yōu)先受讓權交叉情形的發(fā)生，存在如下兩種可能性：

其一，科研人員未行使科技成果轉化權的情形。民事權利的基本原則表明，自然人或法人對其享有的民事權利既有行使的權利也有放棄的權利，科技成果轉化權作為《促進科技成果轉化法》規(guī)定的法定民事權利，完成人當然可以行使也可以放棄?？萍汲晒D化的實踐表明，高校的科研人員往往承擔教學、科研等多種角色。對于那些主要從事基礎研究的科研人員來說，承擔國家項目、完成有影響的理論研究等是其重要任務，成果轉化權對其沒有現實必要性，基本上不存在行使該項權利的必要性和可能性。而對于那些主要從事應用技術研究的科研人員來說，高校科技成果轉化的實踐表明，當科研人員通過研究開發(fā)形成科技成果，且具備產品化、商品化的基礎時，科技成果市場應用的分量則會在科研人員心里占有重要位置。此時，科研人員一般會直接與有需求的社會主體通過技術推廣、合作交流等方式展開協商與談判，談判結果形成后通過學校管理單位與外部簽訂科技成果轉化協議，并履行公示、掛牌等程序?？梢?，在科技成果轉化實踐中，科研人員不會先通過簽訂科技成果轉化協議與高校約定該項權利，高校也通常不可能與科研人員簽訂該種協議，從而賦予科研人員該項權利。換句話說，盡管《促進科技成果轉化》第19條規(guī)定了科技成果完成人的轉化權，但該項權利的行使實際上處于虛置或廢棄狀態(tài)?？梢哉f，科技成果完成人放棄這種權利是普遍存在的情形。反過來，高校也處于“忽略”賦予科技成果轉化權的狀態(tài)，因為在高校管理人員的心目中，科技成果轉化權是科研人員“天然”享有的。在“科技成果轉化權”僅僅是“紙面上的法律條文”前提下，如果科技成果完成人選擇行使優(yōu)先受讓權，則其與是否“改變職務科技成果的權屬”的成果轉化權行使的前置條件不存在關聯關系。

其二，科研人員通過與高校簽約行使科技成果轉化權的情形?！洞龠M科技成果轉化法》賦予完成人科技成果轉化權的立法原理來源于民法上的委托代理關系。在科技成果轉化的委托代理法律關系中，完成人依據其與委托人（高校）所簽訂的協議，代表委托人與他人開展技術轉移相關的談判、簽約、履行等活動，其行為的后果由委托人承擔。

在依據協議開展成果轉化活動過程中，科研人員是否享有優(yōu)先受讓權要根據代理協議約定進行判斷：⑴協議約定科研人員在行使成果轉化權時，不排除高校轉化權的行使。在此過程中，當高校擬與他人簽訂協議并向他人轉讓科技成果之前，科技成果完成人當然有權依據《合同法》規(guī)定參與競爭，并在同等條件下優(yōu)先受讓該項科技成果。⑵協議約定科研人員在行使成果轉化權時，高校不得行使轉化權。在此情形下，有可能存在兩種情況：一是科技成果完成人代理高校與他人達成合作協議，并向他人轉讓科技成果，此種情形排除了其科研人員的優(yōu)先受讓權；二是代理行為未能成功，在科技成果轉化無法實現時，完成人決定自身受讓科技成果，則其可以與單位另行協商，在完成法律法規(guī)規(guī)定的程序（如公示、掛牌等）之后，在同等條件下優(yōu)先受讓該項科技成果。當然，在科技成果轉化權簽約行使的過程中也可能發(fā)生其他情況。

科技成果轉化權與優(yōu)先受讓權交叉出現的情形表明，科技成果轉化權與優(yōu)先受讓權的法律屬性、適用前提、法律責任均不相同，是完成人依法享有的民事權利。在科技成果轉化權的行使或放棄的不同情況下，完成人均享有科技成果的優(yōu)先受讓權。高校在對待兩種權利問題時之所以出現混亂，其原因在于關于科技成果完成人的權利規(guī)范散見于不同的法律之中，這種“碎片化”權利保障體系導致不同類型主體的理解出現偏差，從而有可能導致單位利益“侵入”個人利益。也正是這種“碎片化”的法律規(guī)范狀態(tài)，易引起科技成果完成人“越軌”行為的不斷發(fā)生。

近年來在高校教師被刑事立案的各種案例中，均有科研人員實際控制的企業(yè)利用高校職務成果進行“地下運作”的“身影”，[3]如在2016年發(fā)生的清華大學付林貪污科研經費案中，經查詢國家知識產權局專利系統，付林發(fā)明人的專利共有39項，由清華大學、北京華清泰盟科技發(fā)展有限公司（付林妻子曲燕參股65%）共同擁有權利；而在華東理工大學張建雨公司爆炸案中，以張建雨為發(fā)明人的專利共有11項，其中8項由上海焦耳蠟業(yè)有限公司為申請人，3項以華東理工大學為申請人。[4]可見，科技成果完成人“越軌”行為通常表現為高?？蒲腥藛T所創(chuàng)辦的企業(yè)，將職務科技成果用于其創(chuàng)辦企業(yè)的生產經營過程之中。之所以出現這種情況，正是科研人員優(yōu)先受讓權行使不暢而導致個人利益與單位利益博弈的結果。

四、科技成果轉化權與優(yōu)先受讓權的平衡

如上所述，作為包括轉讓權、許可權、作價投資權等在內具有“復合權利性”的科技成果轉化權，盡管《促進科技成果轉化法》第19條規(guī)定了單位可以與科研人員簽訂協議，由科研人員享有該項權利，但在筆者調研過程中幾乎難以見到由高校與科研人員通過協議的方式開展這項工作。《促進科技成果轉化法》賦予科研人員的科技成果轉化權在實踐過程的宣示意義大于實踐意義。

科研人員作為科技成果研究開發(fā)的主要擔當者，是科技成果轉化的直接動力。自2016年以來，上海交通大學采用“完成人實施”（又稱“自行轉化”）措施將科技成果優(yōu)先向完成人轉讓，起到了合理平衡科研人員成果轉化權和優(yōu)先受讓權關系的效果，是科技成果轉化的有益探索。自2016年以來，上海交通大學以“自行轉化”和“完成人實施”方式賦予科研人員優(yōu)先受讓權的案例已達10起。以上海交通大學“生物活性肽的制備與應用”科技成果自行轉化項目為例，[5]該校采用“先轉后投”的方式將學校職務發(fā)明專利權和申請權一并轉讓給完成人團隊，由其自行以科技成果作價投資，與合作方一起共同創(chuàng)辦企業(yè)，該企業(yè)實現盈利后按照一定比例向學校支付收益。

“生物活性肽的制備與應用”是由上海交通大學農業(yè)與生物工程學院張少輝研究員經過10余年時間研究開發(fā)的，對于人體健康功能的提高具有較大的意義。2016年7月，上海交通大學與浙江熊貓乳業(yè)和張少輝簽訂了合作協議書，約定將與生物活性肽有關的一系列職務科技成果轉讓給張少輝，由其用知識產權作價投資，浙江熊貓乳業(yè)投入一定數量的貨幣資本，共同在浙江省蒼南縣成立浙江輝肽生命科技公司。浙江熊貓乳業(yè)和張少輝各持有公司50%的股份，學校享有知識產權估值的40%作為收益權。經過兩年的籌備期，該公司已經獲得產品生產許可證，首批產品已經上市，取得了較好的科技成果轉化效果。在“生物活性肽的制備與應用”自行轉化的案例中，上海交通大學通過轉化過程中賦予完成人職務科技成果所有權的探索，有效平衡了科研人員成果轉化權和優(yōu)先受讓權，具有促進科技成果轉化的示范意義。首先，以完成人實施方式開展科技成果轉化，上海交通大學在科研團隊科技成果轉化權得到保證的同時，保障了科研人員的優(yōu)先受讓權?！吧锘钚噪牡闹苽渑c應用”案例表明，高?？萍汲晒D化的驅動源泉，既包括科研人員科技成果轉化主觀動力，也包括單位績效考核的客觀壓力，正因為“不改變權屬前提下與單位簽署協議”的規(guī)定并不構成成果轉化實施的必備條件，優(yōu)先受讓權成為科技成果轉化的重要權利驅動力。其次，科研團隊雖然未與學校形成成果轉化協議，但卻在與合作單位反復協商的基礎上，通過公示方式優(yōu)先向完成人團隊轉讓，從而實現了兩種權利的有效平衡。在2018年上海交通大學所采用的“完成人實施”方式中，該校根據最新的國家政策采用了“兩步走”方式：第一步在“成果管理”的理念下，將科技成果按照一定比例（通常為70%）向科技成果完成人獎勵。第二步在科技成果“資產管理”的法律規(guī)定下，委托第三方進行資產評估，確定價格后對學校部分進行掛牌交易，最終由完成人利用科技成果進行創(chuàng)辦的企業(yè)出資，從而實現了科技成果轉化中科研人員優(yōu)先受讓權行使的目標。

上海交通大學的“完成人實施”方式，通過在科技成果轉化實施過程中將科技成果的所有權全部或部分賦予完成人所有，從而平衡了科技成果轉化權與優(yōu)先受讓權的關系，既是賦予完成人所有權的有益探索，也是解決科技成果轉化權和優(yōu)先受讓權之間關系平衡的全新實踐。上海交通大學“完成人實施”辦法的探索表明，當法律規(guī)定的專業(yè)性較強而體系不足時，相關高校等創(chuàng)新主體對法律規(guī)定的理解容易出現錯誤，科技或教育主管部門應通過制訂促進成果轉化的指導性文件，厘清相關法律概念，強化法律知識的普及，保證科研人員行使權利，這也是當前促進科技成果轉化和科研服務經濟進步過程中需要解決的重要問題，對科學技術行政管理法律法規(guī)的實施同樣具有重要的實踐意義。

【參考文獻】

[1]葛章志.權利流動視角下的職務科技成果[D].中國科學技術大學博士學位論文，2016.

[2]陳震.關于職務發(fā)明人優(yōu)先受讓權的思考[J].中國科技論壇，2007，（03）.

[3]從科研能手到貪污嫌犯：一位清華教授如何跌入產權旋渦[EB/OL].財經網，http：//news.sina.com.cn/c/nd/2017-07-13/.

[4]上海交大探索“先轉后投” 給教授自主權喚醒“沉睡專利”[N].解放日報，2016-10-31.

[5]華東理工研究生死亡調查：導師的“工廠”[EB/OL].南方周末，http：//survey.btime.com/dc_shendu/20160602/.

（責任編輯：王秀艷）

Abstract：The rights of achievements transformation prescribed in the law on promoting transformation of scientific and technological achievements and the rights of priority assignment prescribed in the contract law are different types of rights that scientific researchers should enjoy respectively based on public law and private law.However，in the practice of the transformation of scientific and technological achievements in colleges and universities，the two types of rights are often in a disordered situation，which leads to the confliction between the interests of units and private interests，and is not conducive to the implementation of the national science and technology management law.Based on the study of two types of rights through legal practice and empirical methods，this paper suggests the competent department of science and technology or education to formulate the guidance documents to promote the transformation of achievements，so as to clarify the legal concept，strengthen the popularization of legal knowledge，introduce professional legal persons，and ensure researchers to correctly exercise their rights.

Key words：university scientific research personnel；achievement completion person；achievement transformation right；priority assignment right