互聯(lián)網金融犯罪實證研究

摘 要：隨著網絡金融成為我國金融業(yè)發(fā)展的新型模式，互聯(lián)網金融犯罪已經成為影響我國金融安全的主要因素。因此，課題組通過對深圳市寶安區(qū)互聯(lián)網金融犯罪進行實證研究，試圖提出相關對策建議，以期為辦理該類案件提供新的思路。

關 鍵 詞：互聯(lián)網金融犯罪；網絡詐騙；非法集資

中圖分類號：D917.6 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2019）01-0101-09

收稿日期：2018-10-29

作者簡介：課題組組長——詹先見（1967—），男，廣東陽江人，廣東省深圳市寶安區(qū)人民檢察院檢察長；課題組成員——陳仲彬，廣東省深圳市寶安區(qū)人民檢察院檢察長辦公室主任；何文艷，廣東省深圳市寶安區(qū)人民檢察院檢察官助理；魏境成，廣東省深圳市寶安區(qū)人民檢察院檢察長助理。

一、互聯(lián)網金融犯罪現(xiàn)狀及特征

互聯(lián)網金融是指傳統(tǒng)的金融機構聯(lián)合互聯(lián)網企業(yè)利用網絡技術和信息通信技術實現(xiàn)資金快速融通、在線支付、投資的新型金融業(yè)務發(fā)展模式。[1]互聯(lián)網金融犯罪主要分為兩類：一類是利用互聯(lián)網實施的投資模式犯罪行為，主要涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪；另一類是利用互聯(lián)網實施的支付模式金融犯罪行為，如信用卡詐騙罪等。據(jù)相關數(shù)據(jù)統(tǒng)計，近五年來（2014年1月1日至2018年4月30日），深圳市寶安區(qū)人民檢察院（以下簡稱“寶安區(qū)人民檢察院”）依據(jù)互聯(lián)網金融犯罪的分類，共受理審查逮捕非法吸收公眾存款案件94件320人，其中批準逮捕83件280人，不捕9件51人，受理審查起訴該類案件88件320人，起訴60件171人，不訴17件124人；受理審查逮捕集資詐騙案件27件97人，其中批準逮捕23件75人，不捕2件6人，受理審查起訴該類案件24件81人，起訴6件10人，不訴0件0人。課題組對前述案件梳理后發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網金融犯罪案件呈現(xiàn)以下特征：

（一）被害人的涉眾性

互聯(lián)網金融犯罪案件的受害人多為不特定的普通群眾，少則幾百個，多則上萬個，一般都是盲目跟風。究其原因，一方面是受現(xiàn)階段國內投資渠道偏少，銀行存款利息不高，通貨膨脹預期強烈等諸多方面因素的影響，另一方面是近年來國民收入逐漸增加，民間有了較多閑置資金，通過投資保值增值的愿望強烈，所以一旦聽到收益較高的投資品種，資金就會蜂擁而至。[2]同時，隨著互聯(lián)網技術的飛速發(fā)展，互聯(lián)網金融的業(yè)務經營范圍也突破了地域的局限，由此降低了利用互聯(lián)網金融實施犯罪活動的成本，且突破了傳統(tǒng)經濟犯罪局限于一省或一地市的范圍，蔓延至全國甚至境外。以寶安區(qū)人民檢察院2017年所受理審查起訴的10宗非法吸收公眾存款案為例，涉及投資人500人以上的有5宗，涉及投資人1000人以上的有2宗。

（二）涉案數(shù)額的巨大性

互聯(lián)網金融犯罪大多以P2P網貸平臺、虛擬貨幣等為主，以高額利息為誘餌，吸收社會上不特定對象的資金，只要經過一段時間的宣傳運作，平臺都會吸引大量投資者且會收到大量的投資資金，累積成資金池。因而，犯罪金額普遍比其他犯罪要大，造成的損失也是動輒幾千萬、上億元。在2017年寶安區(qū)人民檢察院所受理審查起訴的10宗非法吸收公眾存款案中，涉及投資額1000萬以上的有6宗，涉及投資額1億以上的有2宗。而2016年寶安區(qū)人民檢察院所受理審查逮捕的侯某某等人特大集資詐騙案的涉案數(shù)額達60億。

（三）犯罪手段的隱蔽性

利用互聯(lián)網實施金融犯罪活動的人員和單位不少都進行了工商登記，以合法公司的名義，打著“金融創(chuàng)新”的旗號從事違法活動。在返利方式上，利用“循環(huán)消費”“消費返還”“網絡加盟”“消費增值”等名目眾多的“馬甲”和更為復雜的返利算法來掩蓋經濟犯罪的實質，與傳統(tǒng)的金融領域犯罪相比，有更強的迷惑性。有的企業(yè)甚至聘請專業(yè)技術人員負責網站框架工程設計和數(shù)據(jù)管理維護，定期銷毀、清洗企業(yè)交易記錄、人員架構、信息通訊等關鍵信息。[3]

二、打擊互聯(lián)網金融犯罪案件的難點

（一）偵查過程中取證難

⒈電子數(shù)據(jù)證據(jù)固定難。和傳統(tǒng)經濟犯罪相比，互聯(lián)網金融犯罪證據(jù)的一個顯著特點是線上證據(jù)和線下證據(jù)都大量存在，同時電子數(shù)據(jù)成為最主要的證據(jù)形式。一是涉及范圍廣泛。線下證據(jù)包括賬戶交易明細、開戶信息、公司注冊登記信息等，在這方面互聯(lián)網金融犯罪和大多數(shù)網絡犯罪相似，涉及到工商、稅務、國土等多個部門和多個地區(qū)。線上證據(jù)則包括存儲在服務器、云盤等不同平臺上的交易明細和資金往來，還有一些涉案信息保存在外省甚至外國的服務器，需要偵查人員奔赴外地或者請求上級公安機關和國際組織的協(xié)作。在海量的互聯(lián)網信息中鑒別和消除冗余信息、準確定位和挖掘涉案關鍵信息的難度較大。二是證據(jù)調取時效性強。受制于存儲空間和存儲規(guī)則的限制，資金交易、系統(tǒng)日志、賬戶信息等網絡信息記錄的保存期限有限，以致偵查員對一些時間久遠或者數(shù)據(jù)量巨大的電子數(shù)據(jù)不能完全取證而只能采取抽樣取證的方式。三是證據(jù)易受破壞。電子數(shù)據(jù)的內容可以被有專業(yè)技術和管理權限的人員修改，同時電子數(shù)據(jù)存儲的介質可能會被犯罪嫌疑人出于逃避偵查的考慮人為地予以破壞，在不同的存儲介質之間復制、轉移、壓縮時會發(fā)生遺失和變形，造成取證失實和數(shù)據(jù)遺失。如夏某某竊取他人信用卡信息并在互聯(lián)網套現(xiàn)一案中，夏某某在案發(fā)前不久，伙同其他犯罪嫌疑人將其作案所用筆記本電腦等工具丟棄于水塘之中，公安機關多方打撈，均未果。

⒉跨境打擊犯罪協(xié)助難。互聯(lián)網技術推動了金融服務手段的現(xiàn)代化，公眾得以便利地享受金融服務。網上銀行的支付方式突破了資金劃撥在時間和空間上的限制，加之移動互聯(lián)網支付、第三方支付方式的出現(xiàn)，僅需一臺聯(lián)網的計算機或手機終端就能在任何時間完成跨區(qū)域、跨境資金周轉，隨之互聯(lián)網金融犯罪也呈現(xiàn)出明顯的跨區(qū)域、跨境作案的特點。如郭某某詐騙案中，犯罪嫌疑人經營金融平臺所使用的服務器系其通過中介租用的國外服務器，公安機關偵辦該案時，通過多種途徑均無法扣押該服務器或提取到服務器的數(shù)據(jù)。隨著經濟全球化進程的不斷推進，各國的經濟聯(lián)系日趨緊密，各國金融機構的業(yè)務來往也越來越頻繁，這給犯罪分子實施互聯(lián)網金融犯罪提供了更多的選擇，犯罪國際化趨勢日益明顯。但因跨境互聯(lián)網金融犯罪偵查涉及境外的調查取證、抓捕犯罪嫌疑人、凍結資金、追贓等工作，經常受案件管轄權、各國法律對互聯(lián)網金融犯罪的規(guī)定各異、中國是否與他國簽訂雙邊條約或者加入多邊條約以及政治意圖等因素的影響，國際偵查合作與司法協(xié)助具有相當難度。即便在境外取得證據(jù)，還存在我國法院認可率低、認證難的問題。至于境外追贓，由于贓款多被犯罪嫌疑人在當?shù)剞D變?yōu)楣潭ㄙY產，變賣困難，即使變賣也嚴重貶值，挽回經濟損失亦存在很大難度。

（二）社會公眾缺乏金融風險意識

⒈公眾缺乏金融投資知識。政府監(jiān)管機關雖通過各種渠道提醒公眾和投資者注意投資風險，切勿相信高收益回報的投資理財和網絡金融，但依然有很多人上當受騙，他們往往只注意到網絡金融的廣告宣傳，被天花亂墜的策劃描述所迷惑，為高收益的誘惑所吸引，而忽視這些公司在宣傳方面的虛假本質。如侯某某等人特大集資詐騙案中，犯罪嫌疑人侯某某等人利用其所掌控的系列公司，以傳播道德文化、解決就業(yè)、實現(xiàn)國家富強穩(wěn)定為宣傳口號，利用公眾對黨和政府的信任，造成黨和政府支持其推銷“富民就業(yè)工程”的假象，欺騙投資人投資其“富民就業(yè)工程”，大肆吸收資金。

⒉公眾存在非理性投資心理。在現(xiàn)實中，有的被害人明知屬于高風險項目，仍冒險投資。在擊鼓傳花的投資思路下，不斷加大投資資金，即便知道所投資的平臺運作模式類似“博傻游戲”，但總是幻想后續(xù)應有“接盤俠”，自己的資金能獲利先行逃離。如郭某某詐騙案中，該投資平臺日息2%，但不少被害人在知悉該平臺無任何盈利項目的情況下，仍盲目投資，以至于付出了昂貴的代價。

（三）實務中存在法律適用疑點

⒈罪名定性問題。一是利用互聯(lián)網實施的支付模式金融犯罪案件定性問題。該類案件中，有部分案件的定性存在較大的爭議，尤其是利用所竊取的信用卡信息在互聯(lián)網使用獲利的行為。如寶安區(qū)人民檢察院提起公訴的夏某某竊取他人信用卡信息非法獲利案中，夏某某伙同他人制作高仿銀行的釣魚網站非法獲取持卡人信用卡信息后，利用所獲取的信息登錄真實的銀行網站，將持卡人銀行卡內的錢款轉至境外賭博網站或者第三方交易平臺，最終獲取錢財。一審法院認定夏某某等人構成盜竊罪，判處諸被告人2年至15年不等的有期徒刑。而寶安區(qū)人民檢察院提起公訴的陸某某信用卡詐騙案中，陸某某使用木馬程序非法獲取持卡人信用卡信息后，利用獲取的信息登記真實的銀行網站，將持卡人銀行卡內的錢款轉至自己控制的銀行賬戶或在網上消費，最終獲取錢財。后一案例與前一案例中的行為類似，但一審法院最終認定陸某某構成信用卡詐騙罪。二是以傳銷方式吸收公眾資金類案件定性問題。實務中，該類案件在團隊計酬方式的同時亦存在投資者根據(jù)投資額每月（每日）獲取固定收益的行為，這種情況在法律適用上存在罪名的交叉競合。傳銷系一種非法吸收公眾存款的特殊形式，是擇一重罪處斷，抑或是僅認定為組織、領導傳銷活動罪仍存在爭議。如劉某某等5人非法吸收公眾存款案①，犯罪嫌疑人劉某某設立的企業(yè)大力宣傳該公司及其產品空氣凈化器，招募縣、區(qū)、省級代理商，并設計出成為不同級別代理商的條件、獎勵制度，加入的會員通過繳納不同金額的保證金成為不同級別的代理商，以繳納費用的多少和發(fā)展人員的數(shù)量作為獎勵的計算標準，寶安區(qū)人民檢察院在該案的定性上最終認定該案屬于組織、領導傳銷活動罪。三是反向喊單的非法期貨平臺案件定性問題。很多涉案公司的高管稱在直播間或QQ群中直接喊反向建議，明明知道漲卻喊跌，明明知道跌卻喊漲，誘導投資人逆行操作而虧損。但反向建議畢竟是一種建議，其行為本身并不能支配、控制投資行為的輸贏，結果存在不確定性，并不必然導致“被害人”因此行為“交付財物”繼而直接造成“被害人”虧損。所以，在法律的適用上其定性尚有爭議。四是非法期貨平臺與代理商間合謀分配客損案件定性問題。該類案件爭議的焦點在于客損能否直接作為認定詐騙罪的依據(jù)。在該類案件中，“被害人”的財物損失包括交易的手續(xù)費、過夜費和交易的虧損兩部分。手續(xù)費和倉息系交易成本，虧損系交易產生的結果，其中虧損是主要獲利。首先，交易手續(xù)費、過夜費系平臺、會員、代理商的盈利，但該手續(xù)費和過夜費是現(xiàn)貨交易行為中必然存在的交易成本。雖然“被害人”的交易行為是“自愿”進行的，但如上所述，手續(xù)費和倉息是投資行為的正常支出，在“被害人”的認知范圍之內應由“被害人”自行承擔，而不能認定為詐騙罪中因受騙自愿交付的財物。其次，關于客損。所謂“客損”即“被害人”交易后的虧損。非法期貨平臺與會員、代理商往往明文約定或達成默契，客損由交易所收取，全部返還會員，之后會員再根據(jù)各個代理商的盈利情況對這部分收入予以瓜分。根據(jù)正常交易規(guī)則，客損應歸屬于交易對方。而涉案公司中，客損由現(xiàn)貨交易的平臺提供者——交易所收取并返還給會員，明顯存在不合理之處（阻斷交易）。但該客損屬于涉案平臺詐騙所得還是盈利所得，爭議較大。如寶安區(qū)人民檢察院提起公訴的某商品交易中心詐騙案中，寶安區(qū)人民檢察院認為，平臺與代理商對客戶虧損部分進行分配，說明涉案平臺以投資人的虧損作為盈利目的，該部分資金屬于詐騙所得，從而認定該情節(jié)屬于上述平臺實施詐騙的依據(jù)。而一審法院則認為，正因為涉案商品交易中心沒有正規(guī)資質，客戶虧損的金額必然留在平臺賬上，屬于在非法經營中的盈利所得，平臺與代理商按約定對客戶的虧損進行分配實屬必然，不能作為認定詐騙的依據(jù)②。五是對賭性質的期貨平臺案件定性問題。該類案件一般是指虛構平臺或代理境外非法期權平臺對賭、兌換籌碼（有贏有輸）。如寶安區(qū)人民檢察院辦理的某金融平臺期權案，嫌疑人設立公司，代理境外二元期權③（網址：www.fx77.com，注冊地新西蘭）的營運，培訓客戶投資二元期權（未得到中國授權及監(jiān)管），在涉案期權網站選取標的物（股票指數(shù)、匯率指數(shù)、黃金指數(shù)等）后投入資金買某一指數(shù)在一定時間段的漲跌，如果買中，就可獲得投入資金65%-85%的回報，如果沒買中，投注資金就歸期權公司所有?？蛻糇院髮⑷嗣駧糯蛉刖惩馄跈嗟馁~戶后，該賬戶會根據(jù)實時的美金兌換比率兌換成美元籌碼，客戶持美元籌碼進行操作。本案系在網絡平臺上對金融信息買漲買跌的行為，這種行為同賭博極為相似，而公安機關即以賭博罪提請寶安區(qū)人民檢察院批準逮捕。又如寶安區(qū)人民檢察院所辦理的某商品交易中心詐騙案，涉案平臺即存在投資人與平臺對賭的情況，寶安區(qū)人民檢察院則以詐騙罪提起公訴，一審法院認定該案的性質為非法經營罪。

⒉犯罪主體的認定問題。對于互聯(lián)網金融犯罪主體事實，可以界分為兩類：第一類主體是互聯(lián)網平臺的提供者，實踐中常見的包括洗錢罪、集資詐騙罪以及非法吸收公眾存款罪等，這一類犯罪的主體通常在整個犯罪活動中起主導作用；第二類主體是互聯(lián)網金融活動的參與者，實踐中常見的包括詐騙罪以及信用卡詐騙罪等。[4]但互聯(lián)網金融活動的參與者目前《刑法》規(guī)定的主體僅僅包括個人。然而，在司法實踐中，單位構成互聯(lián)網金融犯罪事實的現(xiàn)象并不少見。從寶安區(qū)人民檢察院所辦理的非法吸收公眾存款案件中，行為人多成立相應的企業(yè)進行運營，各類人員分工較細，往往采用公司化的運作方式，且涉案企業(yè)往往僅從事吸收資金、放貸業(yè)務。寶安區(qū)人民檢察院在辦理該案類件中往往認定為自然人犯罪，但一審法院亦存在以單位犯罪論處的觀點，故在司法實務中存有爭議。

⒊犯罪數(shù)額的認定問題。一是非法吸收公眾存款行為人親友投資款是否應記入犯罪數(shù)額的問題?！蛾P于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資刑案解釋》）第1條第2款規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。依據(jù)這一規(guī)定，僅向特定對象吸收資金不屬于非法吸收公眾存款行為，但行為人向不特定對象吸收資金后，行為人親友的投資款是否應記入行為人所非法吸收公眾存款的總額，則存在較大爭議。如寶安區(qū)人民檢察院提起公訴的丘某某等2人非法吸收公眾存款案中①，寶安區(qū)人民檢察院認為，被告人丘某某等人所吸收的涉案金額均屬于非法吸收的公眾存款，但一審法院認為，其中行為人親友、股東、員工的投資款不屬于非法吸收的存款，不計入犯罪數(shù)額，檢法兩家就上述法律的適用問題存在完全相左的觀點，寶安區(qū)人民檢察院認為，該案判決認定的事實有誤、對被告人丘某某適用緩刑有誤，對該案提起了抗訴。二是投資款完全清退案件的清退數(shù)額是否需要限定的問題?！斗欠Y刑案解釋》第3條第4款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”上述司法解釋規(guī)定了從輕處理和出罪的條款，但屬于上述情形的是否一律起訴或者不起訴處理，何謂情節(jié)顯著輕微，均有不同意意見，相關標準有待予以確定。如林某某等6人非法吸收公眾存款案中，林某某等6人控制下的金融信息服務公司對外吸收公眾存款300余萬元，但該款項本息均已歸還投資人，而該案中是否需要就“可以免予刑事處罰”的非吸數(shù)額進行限制的問題上尚存在爭議。

⒋共同犯罪處理范圍的問題。該類案件涉案人員眾多，在案件的具體處理上，適用刑法時應重點打擊犯罪團伙的核心人員，避免出現(xiàn)打擊范圍擴大化情況，但由于現(xiàn)有司法解釋未就該類案件追究刑事責任人員范圍的認定標準進行界定，導致司法實務中出現(xiàn)困擾。尤其在不同基層檢察院中，對同類案件人員的處理范圍不一致，極易導致同罪不同罰的情況，且容易導致司法的輿情風險。

⒌羈押必要性審查問題。如前所述，由于非法吸收公眾存款案件涉及的工作人員較多，案情復雜，尤其在非法吸收公眾存款數(shù)額以及資金去向的核實方面取證困難，為避免串供，除身體健康等原因不符合羈押條件外，是否應對普通工作人員采取必要的羈押措施以保證刑事訴訟的順利進行，是否需要先行批準逮捕，待偵查終結后在審查起訴階段再作相對不起訴處理，這些都是在實務中常見的問題。

⒍被害人權益保護問題。被害人在通過司法途徑維護自己的合法權益時亦面臨困境。一方面，因互聯(lián)網金融犯罪通過互聯(lián)網完成，與傳統(tǒng)犯罪不同，司法管轄難以確定，導致案件管轄權諸多情況下模棱兩可，使被害人的維權常常陷于尷尬境地；另一方面，刑事立案標準法定，由于每個被害人的涉案金額呈現(xiàn)小額分散的特點，若維權被害人的涉案金額較小或者未留存有效證據(jù)，往往達不到立案標準，使得被害人不愿意通過司法程序維護自身權益。再加上漫長的刑事程序以及判決結果的不確定性，也降低了被害人維權的意愿。另外，就算進入司法程序，大部分案件的贓款都很難追繳。[5]如寶安區(qū)人民檢察院提起公訴的郭某某詐騙案，數(shù)百名被害人報案，報損上千萬元，但公安機關凍結被告人涉案銀行賬戶僅有20萬余元和價值并不大的小轎車，遠未及被害人報損的數(shù)額。

三、打擊互聯(lián)網金融犯罪的對策

（一）提高取證意識和取證能力

偵查人員在查辦互聯(lián)網金融犯罪案件中，需要運用互聯(lián)網、財會、稅務、金融、證券、保險、基金等專門知識，如果缺乏全面的業(yè)務素質則難以應對案件中的各種復雜情況。因此，提高偵查人員取證能力勢在必行。一方面，要調整偵查隊伍的人員結構，充實互聯(lián)網、會計、稅務、金融、證券、審計等方面的專業(yè)人才。只有偵查人員成為熟練運用互聯(lián)網進行金融交易的業(yè)務操作、分析、審查的專家，才能發(fā)現(xiàn)、總結新時期互聯(lián)網金融犯罪的規(guī)律，掌握犯罪的薄弱環(huán)節(jié)，從而有效打擊互聯(lián)網金融犯罪；另一方面，要優(yōu)化現(xiàn)有偵查隊伍的知識結構，提高取證意識。即便偵查隊伍的力量得到了充實、業(yè)務能力得到了的提高，但實際運用時更需要注意與刑事訴訟的要求相結合。如果專業(yè)人才僅注重發(fā)揮自己的特長，根據(jù)各自的理解查證案件，就不能形成打擊犯罪的合力，所取得的證據(jù)也可能存在瑕疵。所以，必須增強證據(jù)意識，著力建構共同的證據(jù)體系結構與證據(jù)鏈結構，樹立證據(jù)意識是訴訟的基礎和核心的理念，把證據(jù)裁判原則貫徹于取證、審證、認證的各個環(huán)節(jié)。只有用現(xiàn)代證據(jù)思維培養(yǎng)偵查隊伍中的多學科人才，才能讓其按照同一理念根據(jù)刑事訴訟的正當程序來調查取證，充分發(fā)揮打擊互聯(lián)網金融犯罪的合力。

（二）增強公眾的投資風險及維權意識

投資者風險意識薄弱，是發(fā)生互聯(lián)網金融犯罪的重要成因。而部分投資者維權意識淡薄，客觀上亦縱容了犯罪行為，降低了犯罪成本。因此，增強公眾的投資風險及維權意識迫在眉睫。當然，這一目標并非一夕之功可成就，而是有賴于全面持續(xù)深入的普法宣傳。一方面，相關監(jiān)管部門和行業(yè)協(xié)會可通過電視、廣播、報紙、互聯(lián)網等媒介以講座、宣傳欄、集中學習等方式向不特定的社會公眾普及相關法律法規(guī)、投資風險知識、維權處理方法等，加強投資者教育，以提高投資者的警醒意識，喚醒其對犯罪行為的維權意識，鼓勵投資者積極理性維權；另一方面，司法機關應立足實際，將依法辦案和普法宣傳相結合，以傳統(tǒng)媒體及新媒體為平臺，豐富宣傳形式、精選典型個案、以案釋法，有針對性地向投資者介紹犯罪分子常用的作案手法，適時給身處投資熱潮的投資者“降溫”，讓其能夠對各種消費投資項目審慎度量、深思熟慮后再定奪。同時，司法機關也應暢通相應的維權渠道，鼓勵、引導投資者運用法律武器維護自身合法權益。此外，在進行普法宣傳時，要加強與社會公眾的溝通與交流，與普法對象建立平等互動的關系，以便及時了解公眾的困惑之所在，及時更新完善宣傳內容，從而使得普法宣傳更加有的放矢。

（三）明晰法律適用問題

⒈厘清罪名定性問題。一是從實務和立法層面厘清信用卡詐騙罪與盜竊罪的法律適用沖突。利用互聯(lián)網實施的支付模式金融犯罪行為所涉信用卡詐騙罪與盜竊罪的之爭，既源于《刑法》第196條第3款①與《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款②的沖突，也源于法律具體條文整體性的滯后與現(xiàn)實社會中移送支付時代快速來臨的矛盾所致。在法條沖突中，盜竊信用卡的行為并不要求信用卡內資金損失后果的發(fā)生，犯罪嫌疑人獲取信用卡利益的關鍵行為系其使用信用卡取現(xiàn)、消費、轉賬的行為，該關鍵行為實際上屬于犯罪嫌疑人冒用真實持卡人使用信用卡的行為，但《刑法》第196條則將其擬制成盜竊行為，并以盜竊罪定罪處罰。在信用卡推廣使用早期，持卡人往往需要持實體卡完成支付或者轉賬，早期以盜竊罪定罪處罰無可厚非，但隨著移送支付時代的來臨，持卡人使用互聯(lián)網終端進行交易時，已然不需要實體卡的介入。由于盜竊罪與信用卡詐騙罪追訴標準、量刑標準不一③，罪名適用的混亂極易導致同一行為不同處罰的情況④。故在實務層面需要公檢法爭取統(tǒng)一意見，在立法層面則需要對《刑法》體系的整體性作出相應的處理。二是非法吸收公眾存款罪與組織、領導傳銷活動罪競合情況下應擇一重罪處斷。組織、領導傳銷活動中，行為人存在變相向不特定多數(shù)人吸收資金（購買商品、服務的費用）的行為，與非法吸收公眾存款的行為類似。課題組認為，該傳銷行為系一種非法吸收公眾存款的特殊形式，應擇一重罪處斷。三是反向喊單的非法期貨平臺案件定性分析。非法期貨平臺利用所謂的“分析師”“理財師”“金融師”等指導老師故意反方向喊單，誤導投資者下單，導致投資者虧損嚴重，并利用投資者急于“扳本”心理勸說追加投資，導致投資者越陷越深。由于非法期貨平臺不存在遠期實物或權利的交割，平臺并不以促進資源的優(yōu)化配置為最終目的，倘若平臺以反向喊單作為其盈利的手段，則說明該平臺以客戶虧損為營業(yè)目的，與平臺的中介屬性并不一致，可以認定涉案平臺的行為屬于詐騙行為。但此定性可能引發(fā)的問題是，由于反向喊單屬于建議性質，投資者的投資決定可能受建議影響，也可能不受其影響，那么在實務操作層面，如何認定投資者哪部分數(shù)額屬于受建議影響而產生虧損的數(shù)額，似乎必然成為取證上一個無解的問題。課題組認為，在此情況下，考慮涉案平臺通過反向喊單實施詐騙，可以認定投資者投資虧損部分全部作為犯罪嫌疑人的詐騙所得。四是非法期貨平臺與代理商間合謀分配客損案件定性分析。課題組認為，此問題不宜一概而論。非法期貨平臺一般不存在遠期實物或權利的交割，平臺分配客損的行為定性依賴于平臺獲利的方式，但平臺留有客損并與代理商分配，說明該平臺的交易雙方為投資者和平臺，交易本身則系平臺和投資者間互為對手的交易。在此情況下，平臺的運作形式才是認定行為性質是否系詐騙的關鍵。平臺與代理商間分配客損的行為系獲利的分配方式，依賴于主行為的性質，而平臺行為的定性有可能是非法經營、合同詐騙、賭博等性質，并不必然形成詐騙依據(jù)的判斷，但可以認定為平臺行為具有非法性的依據(jù)。五是對賭性質的期貨平臺案件定性分析。對賭性質的期貨平臺，表面上以金融產品、貨物價格的漲跌作為交易方式，即便平臺內交易標的的價格與實際期貨市場價格一致，但由于不存在實物、權利的交割，與實際市場無任何關聯(lián)，且對實際市場不會產生任何有益或有害的影響。這種行為貌似受市場規(guī)律的調節(jié)，其實質上僅僅是在一個封閉的平臺里對將來發(fā)生的金融信息進行預測，對賭漲跌，與網絡賭球有“異曲同工”之處。對賭平臺內，交易標的僅是戴著期貨的面紗，其實質上還是籌碼，這就是賭博的特性之一。此類平臺系比較典型的新型網絡賭博行為，可以以開設賭場罪對相關人員定罪處罰。但若平臺及其會員單位通過虛設交易系統(tǒng)或者后臺操縱等形式對交易系統(tǒng)進行人為的操控，平臺與其會員單位共謀與投資者間的對賭交易，因為投資者的持倉量、交易數(shù)據(jù)被平臺掌握，兩者間的對賭不屬于根據(jù)偶然事實決定輸贏的情況，可考慮以詐騙罪對涉案犯罪嫌疑人定罪處罰。

⒉明確犯罪主體認定問題。由于單位犯罪還是自然人犯罪的認定直接影響犯罪主體范圍以及處罰種類的判斷，所以司法實務中必須予以明確。前者采用雙罰制，即處罰單位、直接負責的主管人員和其他直接責任人員，后者依一般自然人共犯處理且追責范圍在實務中會更為廣泛。若該類案件行為人所成立相應的企業(yè)完全采用公司化的運作模式且僅存在資金經營業(yè)務，課題組認為，該類情形應認定為自然人犯罪。

⒊明確犯罪數(shù)額認定依據(jù)。一是非法吸收公眾存款行為人的親友投資款應記入非法吸收公眾存款數(shù)額。課題組認為，在行為人公開向不特定多數(shù)人吸收存款的情況下，行為人親友進行投資僅是行為人非法吸收公眾存款行為的結果而已，不能將該投資款排除在行為人非法吸收公眾存款的資金數(shù)額范圍外。二是投資款完全清退案件在從寬處理情況下，不需要對行為人非法吸收公眾存款的數(shù)額進行限制。《〈關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》 一文說明從寬處罰條款的立法意圖，即“考慮到我國融投資渠道的現(xiàn)狀、中小企業(yè)和農村經濟的發(fā)展需要以及社會穩(wěn)定等多方面因素，為依法貫徹寬嚴相濟刑事政策，確保刑事打擊重點，《非法集資刑案解釋》第3條第4款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情況顯著輕微的，不作為犯罪處理。”起草過程中有意見認為，應對免予刑事處罰的情形加以數(shù)額限制，對于數(shù)額巨大的，不得免予刑事處罰。課題組認為，在現(xiàn)行法律及相關司法解釋對上述從寬處罰條款未加以數(shù)額限制情況下，在實務層面，只要行為人完全清退所吸收資金的，不論數(shù)額多寡，均可免予刑事處罰，即在檢察實務環(huán)節(jié)可以情節(jié)輕微為由，對行為人作相對不起訴處理。

⒋明確共同犯罪處理原則。刑法本身具有謙抑性，在適用刑律時應以重點打擊犯罪團伙的核心人員為原則，以避免打擊范圍的擴大化。課題組認為，涉案人員的處理建議如下：⑴股東、核心管理人員、中層管理人員。企業(yè)的股東及核心管理人員是非法吸收公眾存款行為的組織者以及最大的受益者，中層管理人員是非法吸存企業(yè)得以正常運營的中堅力量，均應追究其刑事責任。⑵財務人員。財務人員在案件中僅依據(jù)企業(yè)管理人員的安排履行工作職責，所處層級較低，犯罪情節(jié)較輕，不宜追究刑事責任，但財務總監(jiān)、財務經理等具有管理性質的人員除外，后兩類人員屬于核心管理人員，應承擔相應的刑事責任。⑶技術人員。非法吸收公眾存款企業(yè)在實際運行過程中往往利用計算機技術設立相應的投資平臺，并由技術人員負責維護。核心技術人員在網絡平臺的維護過程中起著重要的作用，負責管理平臺的核心技術人員，應承擔相應的刑事責任。⑷業(yè)務人員、行政人員。普通業(yè)務員屬于一般的業(yè)務推廣人員而非管理層，由于該類人員在本案中所處層級較低，所起作用一般。普通行政文員主要從事文件管理等行政性工作，與非法吸收公眾存款行為的關聯(lián)度較低。該兩類人員涉案情節(jié)較輕，在處理非法吸收公眾存款案件時應注意打擊范圍，不宜一律作為共犯處理，課題組認為，可以情節(jié)顯著輕微為由，不追究該兩類人的刑事責任。

⒌應統(tǒng)一羈押必要性審查標準。如前所述，由于股東、管理人員、部分財務人員及核心技術人員應當承擔相應的刑事責任，為了避免隱匿、毀滅證據(jù)及逃匿行為的發(fā)生，除身體健康等原因不符合羈押條件外，均應當采取必要的羈押措施以保證刑事訴訟的順利進行。對于知悉企業(yè)資金走向的普通財務人員、平臺情況的其他技術人員，可以考慮犯罪嫌疑人逃匿及串供的現(xiàn)實可能性，先行批準逮捕，待偵查終結后在審查起訴階段視具體情節(jié)決定是否作起訴處理。

⒍應采取相應措施降低被害人的維權成本。由于信息不對稱，被害人在互聯(lián)網金融犯罪中仍屬于弱勢群體，需通過立法、行政監(jiān)管等措施降低被害人的維權成本，以保障其合法權益。一方面，可適當將舉證責任轉移到互聯(lián)網金融平臺上，降低被害人的舉證難度，以更好地保護消費者合法權益，降低消費者維權成本； 另一方面，可充分發(fā)揮刑事和解的優(yōu)勢，促成被害人和追訴人達成刑事和解，在懲治犯罪的同時，節(jié)約司法成本，降低被害人的維權門檻，并最大程度地挽回投資者經濟損失。

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[5]許繼璋.互聯(lián)網金融犯罪中投資者權益的保護[J].法制博覽，2016，（03）.

（責任編輯：苗政軍）

Abstract：Because Internet finance has the characteristics of both Internet era and traditional finance；Internet financial crime has the characteristics of specialization and intellectualization while violating traditional economic crimes.Because of the large number of victims，the huge amount of money involved，the concealment of criminal means and the wide spread of the region，there are many difficulties in the process of combating this kind of crime.Therefore，through the empirical study of Internet financial crimes in Baoan District of Shenzhen City，the research team tries to put forward relevant countermeasures and suggestions in order to provide new ideas for handling such cases.

Key words：internet financial crime；internet fraud；illegal fund-raising