論農(nóng)村宅基地制度改革的基本思路

楊一介

近年來，宅基地制度改革試點(diǎn)工作取得了重大進(jìn)展。試點(diǎn)地區(qū)在宅基地審批、宅基地使用權(quán)分配等方面積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。為進(jìn)一步推進(jìn)改革試點(diǎn)工作，為修法奠定更堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，國(guó)家立法機(jī)關(guān)兩次延長(zhǎng)試點(diǎn)工作的期限。2019年中央一號(hào)文件提出：“穩(wěn)慎推進(jìn)宅基地制度改革，拓展改革試點(diǎn)，豐富試點(diǎn)內(nèi)容，完善制度設(shè)計(jì)?！鄙钊胙芯哭r(nóng)村宅基地制度的重大理論問題，對(duì)順利推進(jìn)改革工作具有十分重要的意義。筆者在前期研究的基礎(chǔ)上，就農(nóng)民居住權(quán)、宅基地集體所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式、宅基地管制與宅基地使用權(quán)交易等問題予以申述，以期拋磚引玉。

一、宅基地的功能與農(nóng)民居住權(quán)保障

對(duì)宅基地功能的認(rèn)識(shí)，有助于推動(dòng)宅基地制度規(guī)則體系的完善。在農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)發(fā)生根本性變化的背景下，源于政社合一體制的宅基地使用權(quán)規(guī)則，(1)社員的宅基地歸生產(chǎn)隊(duì)集體所有，但仍歸各戶長(zhǎng)期使用，長(zhǎng)期不變，生產(chǎn)隊(duì)?wèi)?yīng)保護(hù)社員的使用權(quán)。宅基地上的附著物，永遠(yuǎn)歸社員所有，社員有買賣或租賃房屋的權(quán)利；房屋出賣后，宅基地的使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移給新房主。社員需宅基地的，由本戶申請(qǐng)，經(jīng)社員大會(huì)討論同意，由生產(chǎn)隊(duì)統(tǒng)一規(guī)劃，并盡可能利用閑散地；必須占用耕地，報(bào)縣人民委員會(huì)批準(zhǔn)。社員新建住宅，無論是否占用耕地，一律不收地價(jià)。參見1963年3月20日《中共中央關(guān)于各地對(duì)社員宅基地問題作一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》。應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變化予以更新。

(一)宅基地的基本功能是保障村民的居住權(quán)

村民取得宅基地使用權(quán)以實(shí)現(xiàn)其居住權(quán)，其原因不在于宅基地具有社會(huì)保障的功能。無論從法理上講，還是從政策實(shí)施看，宅基地具有社會(huì)保障功能的說法都缺乏充分的依據(jù)。即使在農(nóng)民集體成員以戶為單位無償取得宅基地使用權(quán)的情形下，宅基地使用權(quán)的無償取得是農(nóng)民集體成員實(shí)現(xiàn)其成員權(quán)的一種體現(xiàn)，而不是其享有社會(huì)保障的體現(xiàn)，也不是農(nóng)民集體以無償供給的方式為村民提供社會(huì)保障。

村民為建蓋住宅而取得的宅基地使用權(quán)乃村民基于其成員權(quán)而取得的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，這正如農(nóng)民集體成員基于其成員資格以戶為單位取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。這種基于成員資格而取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)受財(cái)產(chǎn)法的調(diào)整，而不受社會(huì)保障法的調(diào)整。村民取得宅基地使用權(quán)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)意義在于，村民以此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)在村莊定居，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，得以安定生活，因而是一項(xiàng)生存財(cái)產(chǎn)。簡(jiǎn)言之，宅基地的基本功能是保障村民的居住權(quán)。

(二)戶宅制在實(shí)踐中的變化及其應(yīng)對(duì)

設(shè)立一戶一宅法律規(guī)則的背景是20世紀(jì)90年代后期實(shí)施的農(nóng)村土地管理政策。(2)“農(nóng)村居民每戶只能有一處不超過標(biāo)準(zhǔn)的宅基地，多出的宅基地，要依法收歸集體所有?！眳⒁?997年4月15日《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地管理切實(shí)保護(hù)耕地的通知》(中發(fā)[1997]11號(hào))。隨后于1998年修訂的《土地管理法》規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！贝撕?，由于土地整理、城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤、村改居等政策的實(shí)施，一戶一宅規(guī)則在一些情形下已背離了其原來的含義。因此，宅基地使用權(quán)的分配方式已經(jīng)不能以“一戶擁有一處宅基地”來解釋，這主要體現(xiàn)在村民居住方式的變化。在地方實(shí)踐中，一戶一宅已演變?yōu)樘剿鲬粲兴拥亩喾N形式。同時(shí)，通過繼承房屋而取得宅基地使用權(quán)，使得一戶二宅或多宅成為可能，但其具有合法性。而村民對(duì)宅基地需求的增長(zhǎng)，以及土地用途管制的實(shí)施，也可能使一戶一宅規(guī)則無法實(shí)施，即有戶無宅。

何為一戶一宅中的“戶”是實(shí)踐操作中的一個(gè)難題，這在一定程度上給宅基地使用權(quán)的分配帶來了困難。在現(xiàn)實(shí)生活中，戶籍制度中的“戶”與作為宅基地使用權(quán)主體的“戶”不完全等同。為規(guī)避一戶一宅規(guī)則，村民傾向于采取分戶策略。農(nóng)民集體成員權(quán)規(guī)則實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的不確定性成為應(yīng)對(duì)一戶一宅規(guī)則而采取分戶策略的一個(gè)根源，這既給宅基地使用權(quán)取得的申請(qǐng)帶來困難，也可能造成集體內(nèi)部宅基地使用權(quán)分配的不公平。

鑒于一戶一宅的實(shí)現(xiàn)方式已經(jīng)發(fā)生了變化，需更新一戶一宅規(guī)則，即將一戶一宅的宅基地使用權(quán)取得規(guī)則變更為保障戶有所居的規(guī)則。建立保障戶有所居的規(guī)則，既考慮到村民居住方式發(fā)生的變化，又有利于村民住宅制度體系的完善。就完善村民住宅體系而言，在村莊人口發(fā)生變化的背景下，以及在村鎮(zhèn)規(guī)劃和土地用途管制的制約下，當(dāng)村民符合申請(qǐng)宅基地使用權(quán)取得的條件時(shí)，建立以保障村民居住權(quán)為基礎(chǔ)的住宅用地使用權(quán)取得機(jī)制和村民住宅保障機(jī)制；當(dāng)村莊住宅用地不能滿足村民的用地需求時(shí)，探索跨村莊的住宅用地利用方式，進(jìn)而建立城鄉(xiāng)一體化的公共住宅保障制度。

(三)保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)以實(shí)現(xiàn)村民的居住權(quán)

宅基地農(nóng)戶資格權(quán)在宅基地制度改革試點(diǎn)地區(qū)的規(guī)范性文件中得到了表達(dá)：在落實(shí)宅基地所有權(quán)和保障集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格權(quán)的前提下，允許宅基地使用權(quán)通過合法方式轉(zhuǎn)讓；宅基地使用權(quán)跨集體經(jīng)濟(jì)組織轉(zhuǎn)讓時(shí)，實(shí)行宅基地所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)的分離。(3)2016年9月13日《義烏市農(nóng)村宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓細(xì)則(試行)》第7條。保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)，在中央政策層面得到了體現(xiàn)。(4)完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”，落實(shí)宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)，不得違規(guī)違法買賣宅基地，嚴(yán)格實(shí)行土地用途管制，嚴(yán)格禁止下鄉(xiāng)利用農(nóng)村宅基地建設(shè)別墅大院和私人會(huì)館。參見2018年中央一號(hào)文件《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》。

村民以戶為單位享有的成員權(quán)，是其取得宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)。從宅基地權(quán)利結(jié)構(gòu)的形成來說，宅基地資格權(quán)指的是村民以成員權(quán)為基礎(chǔ)而向其所在集體請(qǐng)求取得宅基地使用權(quán)的權(quán)利。保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)的實(shí)質(zhì)，是實(shí)現(xiàn)村民的居住權(quán)。從維護(hù)農(nóng)民集體內(nèi)部宅基地使用權(quán)分配的公平性衡量，村民以成員權(quán)為基礎(chǔ)取得宅基地使用權(quán)指的是初始取得，而不是繼受取得。村民繼受取得宅基地使用權(quán)的效力需視具體情形而定。

以轉(zhuǎn)讓方式取得宅基地使用權(quán)的村民，在其集體內(nèi)部符合戶的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)且尚未根據(jù)一戶一宅規(guī)則取得宅基地使用權(quán)，其受讓宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)仍然是以戶為單位的農(nóng)民集體成員權(quán)。另外，資格權(quán)的含義還體現(xiàn)在村民處分其宅基地使用權(quán)的法律效果。村民初始取得的宅基地使用權(quán)讓渡于他人后，不再享有初始取得宅基地使用權(quán)的權(quán)利，即不得再基于集體成員權(quán)再次申請(qǐng)取得宅基地使用權(quán)。在村民出租房屋、轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的情形下，由于其居住權(quán)已得到保障，其再次申請(qǐng)宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)喪失。

在宅基地所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)“三權(quán)分置”結(jié)構(gòu)中，宅基地資格權(quán)和宅基地使用權(quán)的區(qū)分，并不意味著兩者的分離，而是基于保障農(nóng)民居住權(quán)和宅基地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)交易的雙重考慮，重建宅基地權(quán)利結(jié)構(gòu)。對(duì)農(nóng)戶資格權(quán)的解釋，應(yīng)從集體所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)、村民居住權(quán)的保障和宅基地使用權(quán)權(quán)能等方面綜合衡量。資格權(quán)無法和宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)并列進(jìn)入宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)。(5)宋志紅：《宅基地三權(quán)分置的法律內(nèi)涵與制度設(shè)計(jì)》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第4期。實(shí)施宅基地“三權(quán)分置”的法律效果，不是改變宅基地所有權(quán)-宅基地使用權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，而是在堅(jiān)持集體所有權(quán)、保障村民居住權(quán)的前提下，適度擴(kuò)展宅基地使用權(quán)權(quán)能。

通過宅基地制度改革建立更加完善的農(nóng)民居住權(quán)保障體系，是宅基地制度改革的重要目標(biāo)。這正是保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)的現(xiàn)實(shí)意義之所在。農(nóng)民集體以其成員的資格權(quán)為基礎(chǔ)向其成員分配宅基地使用權(quán)，農(nóng)民集體成員以戶為單位取得宅基地使用權(quán)，以此在村社內(nèi)部實(shí)現(xiàn)地權(quán)分配的公平。實(shí)施宅基地“三權(quán)分置”的目的不僅僅是發(fā)揮宅基地的財(cái)產(chǎn)性功能，而且是在優(yōu)化宅基地權(quán)利結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，建立更加高效、公平的宅基地財(cái)產(chǎn)權(quán)制度。

二、完善宅基地集體所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式

在宅基地制度實(shí)踐中，為落實(shí)集體所有權(quán)，需進(jìn)一步完善集體所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式。

(一)宅基地集體所有權(quán)權(quán)能解釋

宅基地的集體所有權(quán)虛置的說法并不準(zhǔn)確。應(yīng)從宅基地集體所有權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式來理解集體所有權(quán)的權(quán)能。

在農(nóng)民集體將宅基地使用權(quán)分配給適格的宅基地使用權(quán)人之后，宅基地的占有和使用權(quán)能移轉(zhuǎn)于宅基地使用權(quán)人，其處分權(quán)能在將宅基地使用權(quán)分配給宅基地使用權(quán)人時(shí)得到了體現(xiàn)。就宅基地集體所有權(quán)的收益權(quán)能而言，則應(yīng)區(qū)別不同情形來分析。

根據(jù)農(nóng)民集體所有權(quán)的行使規(guī)則，由成員集體討論決定村民以有償或無償方式取得宅基地使用權(quán)。有償或無償取得宅基地使用權(quán)，指的是宅基地使用權(quán)的取得是否需要支付對(duì)價(jià)，其法律基礎(chǔ)是集體所有權(quán)。在村民無償取得宅基地使用權(quán)的情形下，農(nóng)民集體未從對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的處分取得收益，但這不能說明宅基地的集體所有權(quán)不能體現(xiàn)農(nóng)民集體的收益，而應(yīng)將其理解為宅基地使用權(quán)人取得宅基地使用權(quán)時(shí)無需支付對(duì)價(jià)。農(nóng)民集體對(duì)宅基地使用權(quán)的無償處分也不等同于宅基地使用權(quán)人從集體獲得福利。這正如上文揭示的，宅基地使用權(quán)人取得宅基地使用權(quán)是基于其成員權(quán)而取得的一項(xiàng)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)。一些地區(qū)曾實(shí)行過宅基地使用權(quán)的有償取得。近年來宅基地制度改革試點(diǎn)地區(qū)推行宅基地使用權(quán)有償取得，實(shí)現(xiàn)了宅基地集體所有權(quán)的收益權(quán)能；在宅基地制度改革試點(diǎn)地區(qū)，在宅基地用于經(jīng)營(yíng)性用途的情形下，宅基地使用權(quán)人向農(nóng)民集體繳納使用費(fèi)，同樣實(shí)現(xiàn)了宅基地集體所有權(quán)的收益權(quán)能。(6)如云南省大理市向宅基地經(jīng)營(yíng)主體收取土地收益調(diào)節(jié)金。參見2016年6月14日《大理市農(nóng)村宅基地有償使用指導(dǎo)意見(試行)》。宅基地使用權(quán)人取得宅基地使用權(quán)是否需要支付對(duì)價(jià)，是農(nóng)民集體行使其所有權(quán)的一種方式，不能以是否支付對(duì)價(jià)取得宅基地使用權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)來說明宅基地集體所有權(quán)是否具有收益的權(quán)能。

村民以有償方式取得宅基地使用權(quán)，可以促進(jìn)宅基地的高效、公平利用，特別是在人地矛盾較為突出的情況下。另一方面，在取得宅基地使用權(quán)是否需要支付對(duì)價(jià)的問題上，由政府決定與由農(nóng)民集體自主決定的法律效果不同。由政府決定以有償或無償?shù)姆绞饺〉谜厥褂脵?quán)，不利于厘清政府行使管理職能與所有權(quán)行使之間的關(guān)系；由農(nóng)民集體自主決定則意味著農(nóng)民集體的主體性在集體所有權(quán)的行使上得到了充分體現(xiàn)。宅基地使用權(quán)無償或有償取得，是農(nóng)民集體自主協(xié)商的結(jié)果。宅基地制度改革試點(diǎn)地區(qū)推行宅基地的有償使用，其出發(fā)點(diǎn)是充分保障農(nóng)民集體的主體地位，政府在其中所起的作用主要是提供政策支持和法律保障，而不是代行集體所有權(quán)。

與宅基地集體所有權(quán)權(quán)能相關(guān)的一個(gè)問題是農(nóng)民集體對(duì)宅基地的管理。從所有權(quán)的權(quán)能結(jié)構(gòu)看，管理權(quán)不是農(nóng)民集體所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能。其原因在于，農(nóng)民集體對(duì)宅基地的管理，在宅基地使用權(quán)的分配、使用(自用或他人用于經(jīng)營(yíng))收益和處分中都有體現(xiàn)，但不宜將這種管理解釋為宅基地集體所有權(quán)的權(quán)能，同樣不宜將其理解為農(nóng)民集體對(duì)宅基地占有、使用、收益和處分的管理。在宅基地使用權(quán)收回機(jī)制中，農(nóng)民集體在法定情形下收回宅基地使用權(quán)，是其行使集體所有權(quán)的一個(gè)結(jié)果。至于土地管理機(jī)關(guān)履行宅基地管理職能而行使管理權(quán)，與宅基地集體所有權(quán)的行使屬于不同的范疇，因而不能將兩者混為一談。

(二)更新宅基地集體所有權(quán)行使機(jī)制

在宅基地使用權(quán)分配機(jī)制中，根據(jù)可供宅基地的情況，村民會(huì)議討論決定宅基地使用權(quán)的分配規(guī)則，并根據(jù)分配規(guī)則保障符合條件的農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)。這種宅基地使用權(quán)取得規(guī)則的出發(fā)點(diǎn)，在于實(shí)現(xiàn)集體內(nèi)部宅基地分配的公平性，保障村民戶有所居。保障村民宅基地使用權(quán)的初始取得是實(shí)現(xiàn)宅基地集體所有權(quán)的基本途徑，宅基地使用權(quán)的初始分配是農(nóng)民集體行使宅基地集體所有權(quán)的主要形式。

宅基地集體所有權(quán)主體為集體經(jīng)濟(jì)組織，缺乏充分的法律支持。對(duì)政社合一體制下的宅基地所有權(quán)由集體經(jīng)濟(jì)組織所有，不能從現(xiàn)代私法意義上來理解。 宅基地歸集體經(jīng)濟(jì)組織所有，是集體經(jīng)濟(jì)組織成為農(nóng)村基層生產(chǎn)、分配和核算單位的結(jié)果。從這個(gè)意義上說，宅基地的歸屬是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織制度的組成部分。農(nóng)村改革后，從政社合一到政社分設(shè)的轉(zhuǎn)變，使集體經(jīng)濟(jì)組織的職能發(fā)生了變化。與此相適應(yīng)，宅基地的分配機(jī)制也發(fā)生了相應(yīng)的變化。盡管不能從私法意義上的所有權(quán)規(guī)則來解釋政社合一體制下的宅基地所有權(quán)與集體經(jīng)濟(jì)組織之間的關(guān)系，但政社合一體制下集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)宅基地的分配和管理，是建立私法意義上的宅基地集體所有權(quán)制度的前提和基礎(chǔ)。

物權(quán)立法對(duì)集體不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)主體的規(guī)定采取了務(wù)實(shí)的立場(chǎng)，農(nóng)民集體所有的不動(dòng)產(chǎn)屬于本集體成員集體所有，(7)《物權(quán)法》第59條第1款。而不是集體經(jīng)濟(jì)組織所有。這為進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)集體所有權(quán)主體制度的科學(xué)化提供了可能。在近年來的集體土地所有權(quán)確權(quán)頒證工作中，未將集體土地所有權(quán)主體確定為集體經(jīng)濟(jì)組織，而是確定為鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村和村民小組農(nóng)民集體所有。(8)2011年11月1日《國(guó)土資源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、財(cái)政部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》(國(guó)土資發(fā)[2011]178號(hào))。在農(nóng)村改革后的基層組織重建過程中，村民自治組織承擔(dān)了之前集體經(jīng)濟(jì)組織承擔(dān)的職能。在國(guó)家法意義上，集體經(jīng)濟(jì)組織和村民自治組織都是代為行使農(nóng)民集體所有權(quán)的主體，(9)《民法通則》第74條第2款，《物權(quán)法》第60條，《土地管理法》第10條。但在集體所有權(quán)制度實(shí)踐中，基本上是由村民自治組織行使集體所有權(quán)，而不是由集體經(jīng)濟(jì)組織行使集體所有權(quán)，宅基地的使用方案由村民會(huì)議討論決定。(10)《村民委員會(huì)組織法》第24條第1款第6項(xiàng)?？梢詮募w經(jīng)濟(jì)組織形式的發(fā)展現(xiàn)狀進(jìn)一步說明這一問題。

集體經(jīng)濟(jì)組織的設(shè)立需要體現(xiàn)為具體的組織形式。農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的推進(jìn)，使得集體經(jīng)濟(jì)組織的重建成為可能。在集體產(chǎn)權(quán)制度改革試點(diǎn)地區(qū)，經(jīng)濟(jì)合作社或股份經(jīng)濟(jì)合作社的設(shè)立，使得集體經(jīng)濟(jì)組織與改革前的集體經(jīng)濟(jì)組織具有本質(zhì)區(qū)別。通過集體產(chǎn)權(quán)制度改革而設(shè)立的集體經(jīng)濟(jì)組織，其經(jīng)營(yíng)、管理的資產(chǎn)是集體經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)，而不是集體資源性資產(chǎn)。其設(shè)立目的在于明晰產(chǎn)權(quán)，保障其成員按其份額享有經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的收益。以經(jīng)濟(jì)合作社或股份經(jīng)濟(jì)合作社為組織形式的集體經(jīng)濟(jì)組織通過其成員的集合，設(shè)立決策、經(jīng)營(yíng)管理和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，以此實(shí)現(xiàn)集體經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的增值保值。這種類型的集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營(yíng)管理的集體資產(chǎn)的所有權(quán)的主體，是該組織的成員集體，而不是經(jīng)濟(jì)合作社或股份經(jīng)濟(jì)合作社等集體經(jīng)濟(jì)組織。集體經(jīng)濟(jì)組織作為特別法人的法律地位的確立，(11)《民法總則》第96條、第99條。為集體經(jīng)濟(jì)組織的轉(zhuǎn)型提供了法律基礎(chǔ)。進(jìn)一步說，通過產(chǎn)權(quán)制度改革設(shè)立的集體經(jīng)濟(jì)組織不是宅基地集體所有權(quán)的主體。集體經(jīng)濟(jì)組織的成員構(gòu)成與宅基地集體所有中的集體的成員構(gòu)成不具有同一性。通過集體產(chǎn)權(quán)制度改革設(shè)立的集體經(jīng)濟(jì)組織的成員實(shí)現(xiàn)了固化，具有相對(duì)確定性；而從保障村民居住權(quán)考慮，享有宅基地權(quán)利的農(nóng)民集體成員無法固化，具有不確定性。

綜上，無論是法律規(guī)定，還是實(shí)踐操作，村民能否取得宅基地使用權(quán)由村民自治組織來決定，而不是集體經(jīng)濟(jì)組織來決定。在宅基地使用權(quán)分配機(jī)制中，農(nóng)民集體或集體經(jīng)濟(jì)組織基本上指的是村民自治組織。在宅基地使用權(quán)取得機(jī)制中，農(nóng)民集體成員或集體經(jīng)濟(jì)組織成員實(shí)際上指的是村民自治組織成員以及村民自治組織認(rèn)可的其他適格主體。(12)既非村民自治組織成員，也非集體經(jīng)濟(jì)組織成員，但與村社共同體具有緊密聯(lián)系的自然人(如祖籍在本村)可取得宅基地使用權(quán)。1991年的《土地管理法實(shí)施條例》第27條規(guī)定， 回原籍落戶的職工、退伍軍人和離、退休干部，以及回家鄉(xiāng)定居的華僑、港澳臺(tái)同胞，可以使用集體所有的土地建住宅。這種宅基地使用權(quán)取得方式，得到了地方性規(guī)則的支持。

在實(shí)踐中，一般將農(nóng)民集體成員稱為集體經(jīng)濟(jì)組織成員，而有時(shí)候?qū)⒋迕褓Y格與集體經(jīng)濟(jì)組織成員交替使用，將村民取得宅基地使用權(quán)的身份稱為集體經(jīng)濟(jì)組織成員。這種表達(dá)的問題在于，將取得宅基地使用權(quán)的主體稱為集體經(jīng)濟(jì)組織成員有時(shí)候會(huì)名實(shí)不符。在20世紀(jì)80年代實(shí)行政社分設(shè)后，(13)1983年10月12日《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行政社分開建立鄉(xiāng)政府的通知》。在尚未重建集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體內(nèi)部，將取得宅基地使用權(quán)的主體稱為集體經(jīng)濟(jì)組織成員缺乏政策和法律依據(jù)。

以集體經(jīng)濟(jì)組織成員為標(biāo)準(zhǔn)界定宅基地使用權(quán)取得資格，在實(shí)踐操作中主要面臨以下難題：一是何為集體經(jīng)濟(jì)組織成員缺乏統(tǒng)一的識(shí)別和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；二是在未建立集體經(jīng)濟(jì)組織的情形下，集體經(jīng)濟(jì)組織成員的說法不具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)；三是集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格固化，使得村莊內(nèi)部新增人口無法取得宅基地使用權(quán)。

從組織功能和制度實(shí)踐的現(xiàn)狀看，宅基地集體所有權(quán)主體制度的構(gòu)建，可從兩方面入手，一是如何將宅基地集體所有權(quán)的行使主體轉(zhuǎn)變?yōu)檎丶w所有權(quán)的主體，即權(quán)利主體與行使主體歸為一體，(14)溫世揚(yáng)、梅維佳：《宅基地“三權(quán)分置”的法律意蘊(yùn)與制度實(shí)現(xiàn)》，《法學(xué)》2018年第9期。二是將成員集體設(shè)立為組織結(jié)構(gòu)清晰、責(zé)任能力明確的組織體。

(三)宅基地集體所有權(quán)行使與宅基地審批機(jī)制調(diào)整

農(nóng)民集體成員集體所有的宅基地的所有權(quán)，由法律規(guī)定的主體來行使，并由農(nóng)民集體根據(jù)村鎮(zhèn)土地利用規(guī)劃和用途管制來分配宅基地的使用。但是，這種集體所有權(quán)的行使，與政府履行管理職能屬于不同范疇。將集體所有權(quán)的行使與政府履行管理職能混同，使農(nóng)民集體的主體性受到削弱。

對(duì)宅基地審批機(jī)制，既要從保障村民宅基地用益物權(quán)的需要來理解，還要從實(shí)施土地利用規(guī)劃和用途管制的立場(chǎng)來解釋。為實(shí)施土地利用規(guī)劃和用途管制，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級(jí)人民政府依職權(quán)履行宅基地使用權(quán)取得的審核和批準(zhǔn)職能，(15)《土地管理法》第62條第3款。根據(jù)2015年2月27日《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》，在試點(diǎn)縣(市、區(qū))，將宅基地審批權(quán)限調(diào)整為：使用存量建設(shè)用地的，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府審批；使用新增建設(shè)用地的，由縣級(jí)政府審批。其目的在于通過預(yù)設(shè)法定條件以及事先審查，保障和維護(hù)公共利益和公序良俗。宅基地使用權(quán)取得的審批屬于行政許可，但其審查內(nèi)容應(yīng)當(dāng)限于宅基地的使用是否違背土地利用規(guī)劃和用途管制的基本原則和一般規(guī)則，是否與其他強(qiáng)制性規(guī)則相沖突，如是否與環(huán)境保護(hù)的強(qiáng)制性規(guī)則相沖突。

穩(wěn)定性是土地利用規(guī)劃追求的一個(gè)目標(biāo)，而社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變化又會(huì)使土地利用規(guī)劃的穩(wěn)定性受到影響。為克服土地利用規(guī)劃的穩(wěn)定性與不確定性之間的沖突，制定土地利用規(guī)劃時(shí)需要利益相關(guān)方的參與，并為利益相關(guān)方預(yù)留必要的行動(dòng)空間來應(yīng)對(duì)土地利用規(guī)劃的不確定性?？朔乩靡?guī)劃穩(wěn)定性與不確定性之間的沖突的有效途徑之一是通過完善村民自治機(jī)制，充分體現(xiàn)農(nóng)民集體的主體性。

在村莊規(guī)劃和宅基地使用權(quán)取得的審批上，需要進(jìn)一步調(diào)整農(nóng)民集體與基層政府之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)兩者各得其所。農(nóng)民集體對(duì)宅基地的管理與政府對(duì)宅基地的規(guī)劃和管制的法律基礎(chǔ)不同。宅基地使用權(quán)取得的行政審批與農(nóng)民集體通過村民會(huì)議討論決定宅基地使用權(quán)分配的法律基礎(chǔ)也不同；前者的法律基礎(chǔ)是土地利用規(guī)劃和村鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃，而后者的法律基礎(chǔ)則是集體所有權(quán)的行使。為進(jìn)一步落實(shí)宅基地集體所有權(quán)，在符合村鎮(zhèn)規(guī)劃和土地用途管制的前提下，由村集體自主決定農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)的規(guī)則。宅基地使用權(quán)取得主體的適格性問題交由村民自治機(jī)制解決，而不應(yīng)當(dāng)由土地利用規(guī)劃和用途管制規(guī)則來調(diào)整。政府對(duì)宅基地的審批權(quán)，著眼于宅基地使用權(quán)取得的合法性，即審查宅基地的使用是否符合村鎮(zhèn)規(guī)劃和土地用途管制，而不是將其審批權(quán)延伸至對(duì)宅基地使用權(quán)取得主體的適格性的審查與具體地塊的確定。這一做法的積極意義主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是政府回歸其履行宅基地管理的應(yīng)有職能，二是以此體現(xiàn)農(nóng)民集體的主體性和集體所有權(quán)的處分權(quán)能。

三、宅基地管制與宅基地使用權(quán)交易的限度

從保障村民居住權(quán)出發(fā)，在更新宅基地管制機(jī)制的同時(shí)，需重建宅基地使用權(quán)交易規(guī)則體系。

(一)宅基地規(guī)劃和管制實(shí)施的負(fù)面效果

宅基地使用權(quán)屬于用益物權(quán)的范疇，是從物權(quán)類型的劃分來說的。在物權(quán)類型劃分的框架下，宅基地使用權(quán)通過用益物權(quán)法律規(guī)則來保障。另一方面，由物權(quán)規(guī)則規(guī)制宅基地使用權(quán)的同時(shí)，需對(duì)宅基地使用權(quán)的取得和行使施以必要的限制。為保障農(nóng)民宅基地用益物權(quán)而賦予其充分權(quán)能是一回事，通過土地利用規(guī)劃和用途管制對(duì)宅基地使用權(quán)的取得和行使進(jìn)行限制是另一回事。前者是基于對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的尊重和保障，而后者則是基于對(duì)公共利益和公序良俗的維護(hù)。

充分發(fā)揮土地利用規(guī)劃和用途管制的引領(lǐng)作用是必要的，而規(guī)劃和管制的引領(lǐng)作用卻又是有限度的。由于宅基地規(guī)劃和用途管制機(jī)制的引導(dǎo)功能較差，以及宅基地規(guī)劃和管制規(guī)則缺乏連貫性，對(duì)違背宅基地管制的宅基地使用權(quán)取得和利用方式，缺乏高效的處罰或糾正機(jī)制。而宅基地管制在實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題，又進(jìn)一步使現(xiàn)行規(guī)則的引導(dǎo)功能和可操作性受到削弱?？招拇濉⒄亻e置、少批多占、未批先占、一戶多宅、改變宅基地用途、宅基地隱形交易等交織在一起而形成的亂象，在某種程度上是實(shí)施土地利用規(guī)劃和用途管制未達(dá)目的的結(jié)果。

村民取得宅基地使用權(quán)以提供宅基地指標(biāo)為前提。符合鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃是取得宅基地使用權(quán)的必要條件。(16)《土地管理法》第59條、第63條第2款。在宅基地指標(biāo)供應(yīng)機(jī)制中，由于土地利用規(guī)劃的硬性約束，基層政府出于增加城市建設(shè)用地供應(yīng)量的偏好，傾向于減少農(nóng)村宅基地的供應(yīng)。在宅基地供應(yīng)指標(biāo)制約下，住房困難戶難以取得宅基地使用權(quán)。

(二)宅基地使用權(quán)交易的基本要求

宅基地使用權(quán)取得的身份性，是從宅基地使用權(quán)的初始取得來說的。當(dāng)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后，宅基地實(shí)際使用人對(duì)宅基地的占有和使用是否受身份的限制因交易方式的不同而有區(qū)別。宅基地使用權(quán)出租，承租人不受身份的限制，即不以其是否為農(nóng)民集體成員為前提。在宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形下，交易的有效性受到受讓人身份的影響，即轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在農(nóng)民集體內(nèi)部進(jìn)行。因此，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)際上受到集體成員權(quán)規(guī)則和宅基地使用權(quán)初始取得規(guī)則的制約。宅基地使用權(quán)受讓成為農(nóng)民集體成員初始取得宅基地使用權(quán)的特殊情形，對(duì)其不能從一般交易規(guī)則來衡量。以房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押融資，宅基地使用權(quán)需一并抵押。(17)2015年8月24日《國(guó)務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營(yíng)權(quán)和農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》(國(guó)發(fā)[2015]45號(hào))。不過，當(dāng)債務(wù)人以抵押的房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)和宅基地使用權(quán)清償債務(wù)時(shí)，限制宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則削弱了抵押融資機(jī)制的有效性。

物權(quán)立法未根據(jù)用益物權(quán)的一般原理和立法例設(shè)立宅基地使用權(quán)規(guī)則。同為用益物權(quán)，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)具有占有、使用和收益的權(quán)能，(18)2015年8月24日《物權(quán)法》第125、135條，第153條。而宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓則適用土地管理的規(guī)則，而不是用益物權(quán)規(guī)則。(19)2015年8月24日《物權(quán)法》第125、135條，第153條。另外，在宅基地使用權(quán)交易規(guī)則體系中，將交易當(dāng)事人身份的適格性問題納入了土地管制規(guī)則體系。(20)2004年10月21日《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》(國(guó)發(fā)[2004]28號(hào))。

以交易當(dāng)事人身份的適格性為標(biāo)準(zhǔn)制定的宅基地使用權(quán)交易管制規(guī)則，無法有效遏制宅基地隱形市場(chǎng)的生成和發(fā)展，也無法應(yīng)對(duì)村莊功能的變化和農(nóng)村社會(huì)的轉(zhuǎn)型。宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機(jī)制需要解決以下兩個(gè)現(xiàn)實(shí)問題：其一，非農(nóng)民集體成員是宅基地使用權(quán)交易的相對(duì)人時(shí)，交易是否應(yīng)當(dāng)受到限制？其二，村民將其合法取得的宅基地使用權(quán)用于非居住用途，其行為是否具有正當(dāng)性和合法性？

宅基地使用權(quán)交易規(guī)則，指的是統(tǒng)一的交易規(guī)則。由于地區(qū)之間、村莊與村莊之間的情況千差萬別，宅基地使用權(quán)交易方式和交易量也有差別，但這并不意味著根據(jù)地區(qū)和村莊的差異來制定不同的宅基地使用權(quán)交易法律規(guī)則。這正如城市住宅用地使用權(quán)交易的法律規(guī)則是統(tǒng)一的，而不是根據(jù)城市規(guī)模的大小、人口的多少、區(qū)位的優(yōu)劣制定不同的交易規(guī)則。差別化的宅基地使用權(quán)交易規(guī)則不具有普遍適用性，而且當(dāng)客觀條件發(fā)生變化時(shí)，差別化的宅基地使用權(quán)交易規(guī)則也無法適用于特殊或局部情形。統(tǒng)一的宅基地使用權(quán)交易規(guī)則首先是行為規(guī)則，可以為交易當(dāng)事人提供合理預(yù)期，權(quán)利人能夠根據(jù)交易規(guī)則對(duì)其交易行為的法律后果作出判斷。宅基地使用權(quán)交易規(guī)則的統(tǒng)一性與根據(jù)土地用途管制需要而在不同區(qū)域設(shè)立不同的土地用途管制規(guī)則，屬于不同的范疇。

同為集體建設(shè)用地，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)同樣受到土地用途管制的約束和限制。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)與宅基地使用權(quán)的交易方式可以相同，而相同的交易方式應(yīng)當(dāng)適用相同的交易規(guī)則。同時(shí)，宅基地使用權(quán)交易主要受到兩個(gè)因素的制約，一是保障村民的居住權(quán)，二是遵循土地利用規(guī)劃和用途管制。

(三)擴(kuò)展宅基地使用權(quán)權(quán)能的限度

關(guān)于宅基地使用權(quán)權(quán)能的法律規(guī)則是一般用益物權(quán)權(quán)能法律規(guī)則的例外。宅基地法律制度賦予宅基地使用權(quán)占有和使用的權(quán)能，而未賦予其收益的權(quán)能，是由宅基地的基本功能決定的。維持宅基地使用權(quán)的這一基本功能，在村莊具有封閉性、城鄉(xiāng)之間的市場(chǎng)要素不流通的情形下是能夠維持的，與此相適應(yīng)的法律規(guī)則也是有效的。在城鄉(xiāng)融合發(fā)展的背景下，現(xiàn)行宅基地使用權(quán)權(quán)能的法律規(guī)則已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變化。宅基地使用權(quán)只具有占有和使用權(quán)能的制度安排的法律效果使得宅基地使用權(quán)與對(duì)土地的債權(quán)性利用權(quán)無本質(zhì)區(qū)別。(21)溫世揚(yáng)：《從〈物權(quán)法〉到“物權(quán)篇”——我國(guó)用益物權(quán)制度的完善》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2018年第6期?！斑m度放活宅基地使用權(quán)和閑置農(nóng)房”意味著宅基地使用權(quán)的權(quán)能需要擴(kuò)展，擴(kuò)展宅基地使用權(quán)權(quán)能是有效利用閑置農(nóng)房和閑置宅基地的法律基礎(chǔ)。 問題在于，宅基地使用權(quán)的權(quán)能如何擴(kuò)展？

村民通過占有和使用宅基地，其居住權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上說，立法對(duì)宅基地使用權(quán)權(quán)能的安排，是基于現(xiàn)實(shí)生活的需求，而不是從一般理論出發(fā)，因而具有正當(dāng)性和合理性。在村民的居住權(quán)得到充分保障的前提下，再來討論如何通過宅基地制度改革增加農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)性收入，才符合立法的內(nèi)在邏輯。對(duì)閑置宅基地和閑置農(nóng)房進(jìn)行利用，可以提高資源配置的效率，并以此增加農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)性收入。增加農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入是宅基地制度改革目標(biāo)的一個(gè)方面，但不是改革的唯一目的。

法律的生命力在于既能滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要，又能應(yīng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變化。一方面，從宅基地的基本功能考慮，立法對(duì)宅基地使用權(quán)的權(quán)能配置應(yīng)予維持，以保障村民的居住權(quán)。另一方面，為有效利用閑置宅基地和閑置農(nóng)房，需要重新解釋宅基地使用權(quán)的使用權(quán)能，對(duì)此項(xiàng)權(quán)能進(jìn)行擴(kuò)大解釋。在村民的居住權(quán)得到保障的前提下，根據(jù)土地利用規(guī)劃和用途管制的要求，村民自主決定宅基地的使用方式。這是利用閑置宅基地和閑置農(nóng)房的法理基礎(chǔ)。

(四)宅基地使用權(quán)交易主體的適格性與土地用途管制

農(nóng)村宅基地是農(nóng)民從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的場(chǎng)所。而對(duì)農(nóng)業(yè)及與農(nóng)業(yè)相關(guān)活動(dòng)的理解，則應(yīng)從農(nóng)業(yè)的多功能性考慮。鑒于此，適度放活農(nóng)房和宅基地使用權(quán)的含義是：以遵循土地用途管制和不動(dòng)產(chǎn)交易的一般規(guī)則為前提，探索與農(nóng)業(yè)多功能性和農(nóng)村生產(chǎn)生活方式相適應(yīng)的宅基地利用方式。

宅基地使用權(quán)主體的適格性問題不屬于土地管制的范疇。以交易主體的身份為基礎(chǔ)的土地用途管制規(guī)則禁止或限制宅基地使用權(quán)交易，與不動(dòng)產(chǎn)交易的基本規(guī)則相沖突。同時(shí)，對(duì)宅基地使用權(quán)交易是否應(yīng)當(dāng)遵循不動(dòng)產(chǎn)交易規(guī)則的討論，需要從土地利用規(guī)劃和用途管制的立場(chǎng)，考慮村莊功能正在發(fā)生的變化以及農(nóng)業(yè)的多功能性。

從宅基地基本功能和農(nóng)業(yè)多功能性考慮，當(dāng)宅基地背離村民居住這一特定用途而進(jìn)入交易時(shí)，需對(duì)其施以特別的限制。這種限制應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：首先，充分體現(xiàn)農(nóng)民集體所有權(quán)權(quán)能，如農(nóng)民集體自主決定是否對(duì)經(jīng)營(yíng)者收取宅基地有償使用費(fèi)：其次，不違背具有科學(xué)法理基礎(chǔ)的土地用途管制的基本原則和一般規(guī)則；再次，在保障村民居住權(quán)的前提下，兼顧農(nóng)業(yè)的多功能性，以此滿足多功能農(nóng)業(yè)對(duì)住宅用地的需求以及城鄉(xiāng)融合發(fā)展的需要。為避免宅基地交易規(guī)則的實(shí)施對(duì)地權(quán)體系形成沖擊，應(yīng)建立嚴(yán)格的交易審查機(jī)制。交易審查機(jī)制主要著眼于土地用途管制以及交易目的兩個(gè)方面。

結(jié) 語

農(nóng)村宅基地政策的實(shí)施需要有效的法律支撐。宅基地制度及其實(shí)踐表明，宅基地使用權(quán)交易更多地受土地管制規(guī)則的規(guī)制，而不是用益物權(quán)法律規(guī)則的調(diào)整。保障宅基地用益物權(quán)和宅基地管制是宅基地制度的兩個(gè)基本面向。重建農(nóng)村宅基地管制制度，應(yīng)從遵循土地利用規(guī)劃和管制的一般規(guī)則出發(fā)，在宅基地用益物權(quán)交易和宅基地管制兩者之間確立一個(gè)基本邊界，實(shí)現(xiàn)宅基地管制的有效性和宅基地用益物權(quán)保障的充分性的雙重目標(biāo)。如果宅基地法律制度仍然以管制為本位，因循為管制而管制，改革不可能取得預(yù)期的目標(biāo)。

宅基地制度改革走的是一條漸進(jìn)式的道路。保障農(nóng)民宅基地用益物權(quán)的基本途徑是在充分保障村民居住權(quán)的前提下，探索擴(kuò)展宅基地使用權(quán)權(quán)能的有效途徑。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，立法應(yīng)當(dāng)考慮建立統(tǒng)一的住宅用地使用權(quán)規(guī)則體系，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上設(shè)立適用于農(nóng)村宅基地使用權(quán)的特別規(guī)則。