商標淡化與商標混淆的比較研究

(西南政法大學 民商法學院，重慶 400031)

商標淡化，即商標淡化問題或商標淡化理論，與商標混淆理論及相關立法已經(jīng)趨于相對成熟不同，商標淡化理論自誕生以來就爭議不斷，經(jīng)過近百年的實踐探索與理論探討，在國內(nèi)外依然存在很大的認識分歧和模糊地帶。比如商標淡化的本質屬性、保護對象、危害后果和判定標準等等諸多問題都還很不明晰。由于商標淡化理論與商標混淆理論相伴而生，二者既存在一定的聯(lián)系，也存在著很大的區(qū)別，因此有必要對二者的異同開展比較研究，以利于更清晰地認識和處理商標淡化問題。

一 商標淡化的起源與發(fā)展

商標淡化理論是為了解決商標混淆理論所解決不了的問題而產(chǎn)生的，這一點決定了商標淡化理論必然獨立，而不是依附于商標混淆理論而存在。德國最早運用商標淡化理念解決司法實踐中的問題，但商標淡化理論最早是由從德國移民至美國的謝克特教授于1927年在總結德國司法實踐經(jīng)驗基礎上，在其論文《商標保護的理論基礎》中正式提出，其雖未直接使用商標淡化這一用語，但是提出了有關商標淡化的思想，即提出如果將商標用于非類似商品(non-related goods)后，商標的獨特性(uniqueness)或突出性(singularity)也將會受到損害。(1)Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. 813(1926-1927), p.831.此后，商標淡化問題先后在美國州與聯(lián)邦層面得到立法回應與確立。美國聯(lián)邦政府在1995年制定了商標淡化法(FTDA)以作為《蘭哈姆法》的組成部分后，分別于1999年(TAA)和2006年(TDRA)進行了修訂完善。美國1995年聯(lián)邦商標淡化法(FTDA)明確指出，淡化是指馳名商標識別(identify)和區(qū)分(distinguish)商品或服務能力的減弱(lessening)，而不考慮是否商標權人之間存在競爭關系，是否存在混淆可能性、誤導或欺詐。(2)Federal Trademark Dilution Act of 1995, PL 104-98, January 16,1996,109 Stat 985.美國2006年商標淡化法修正案(TDRA)取消了淡化概念的直接定義，而是采取把淡化分為弱化和丑化，對這兩個類型分別予以定義的方式來詮釋淡化的概念。(3)Trademark Dilution Revision act of 2006, PL 109-312,October 6,2006,120 Stat 1730.而歐盟各國20世紀初在司法實踐中就已運用過商標淡化理論處理案件，并分別于1988年在《歐共體商標指令》和1993年在《歐州共同體商標條例》中明確采納了商標淡化理論?，F(xiàn)階段，除了美國、歐盟、英國之外，世界上已有加拿大、新西蘭、日本等多個國家和地區(qū)對商標淡化予以明確立法或者在司法實踐中予以承認。(4)李小武《商標反淡化研究》，浙江大學出版社2011年,第112頁。

對于商標淡化，從表面上看，是馳名商標區(qū)分和識別商品或服務能力的減弱和喪失，但就商標淡化的本質而言，并非如此。由于商標在本質上是能量的載體(5)任毅《商標延伸研究》，《電子知識產(chǎn)權》2017年第3期，第35-43頁。，商標所凝結的能量強弱決定了商標顯著性的大小，同時商標顯著性主要是指商標的獲得顯著性，商標獲得顯著性是商標在凝結了能量之后所表現(xiàn)出來的一種狀態(tài)，商標淡化是對商標突出顯著性的損害和削弱，因此在本質上是對商標所凝結高強度能量的稀釋、耗散和削弱，在行為上表現(xiàn)為對商標所凝結高強度能量的蠶食和侵蝕，導致的最終后果是使商標喪失能量，而不再成其為法律意義上的商標。比如“Aspirin”(阿斯匹林)最初是指代乙酰水楊酸這種西藥的商標、“Nylon”(尼龍)是指代聚酰胺纖維這種合成纖維的商標，“優(yōu)盤”是指代移動電子存儲器的商標，卻都因為使用管理不善而使該標記喪失了其顯著性，淪為了商品通用名稱。

二 商標淡化與商標混淆的聯(lián)系

商標淡化，是指馳名商標區(qū)分和識別商品或服務能力的減弱或喪失。商標混淆，是指消費者和社會公眾對商標所指代商品或服務的來源發(fā)生混同與誤認。二者盡管定義不同，但存在以下幾個方面的聯(lián)系。

(一)證明責任程度相同：以可能性為證明標準

商標淡化理論的發(fā)展也是一個逐步深入的過程。美國國會經(jīng)過多方論證和探討，于2006年制定了商標淡化法修正案,明確規(guī)定了淡化可能性標準。歐盟對于商標侵權判定以聯(lián)想的可能為前提，只有消費者對商標產(chǎn)生相關聯(lián)想才可能構成商標混淆或商標淡化，顯然也是以可能性作為證明標準。而澳大利亞、加拿大、南非等其他國家的商標法中對商標淡化問題的用語也均是“可能”造成損害即可，同樣采用了以可能性為證明標準。從原因分析，各國之所以采用可能性的證明標準而摒棄實際淡化的證明標準，還是由于實踐中要證明實際淡化非常困難，導致法律規(guī)定無法實施，成為一紙空文，不利于權利人利益的保護。

而商標混淆理論自19世紀中期誕生以來，近300年來就一直實行的是以可能性為證明標準，而不是以實際混淆為證明標準。

由此可見，商標淡化和商標混淆均以可能性作為證明標準，而不是以實際淡化或實際混淆為證明標準。

(二)損害商標功能相同：損害商標標示來源的基本功能

盡管商標淡化與商標混淆對商標權危害的表現(xiàn)形式不同，但是二者損害商標的基本功能是相同的，尤其是對于商標淡化與商標混淆的基本類型——來源混淆而言，都是損害商標基本功能——標示來源功能。在商標淡化中，侵權人的行為導致商標顯著性或其聲譽的損害，其終極后果是要么使商標淪為商品或服務的通用名稱，要么使商標淪為普通的標記或標記組合，使商標不再成其為商標，實質上都是使商標喪失了其區(qū)分、標示商品或服務來源的基本功能。在商標混淆類型的來源混淆中，侵權人導致商標之間發(fā)生混同、誤認，使消費者不能根據(jù)商標來認牌購物，同樣是使商標喪失了其區(qū)分、標示商品或服務來源的基本功能。

因此，商標淡化與混淆可能性都損害了商標標示來源的基本功能。

(三)保護對象范圍相同：理論上均為廣義商標

商標混淆理論中的商標是指區(qū)分商品或服務來源的標記或標記組合，通常是指狹義商標，即適用于注冊登記而由各國商標法所調整的商標，包括注冊商標、企業(yè)字號、知名未注冊商標(即有一定影響的商品名稱)、有一定影響的商品包裝裝潢、域名、企業(yè)名稱、姓名在內(nèi)的商業(yè)標志，同樣，可以作為區(qū)分商品或服務來源的識別性標記使用，可以發(fā)揮商標的功能，也有可能被他人使用而混淆商品或服務的來源，因此在商標混淆侵權行為中可以被視作廣義上的商標，而由商標法、反不正當競爭法共同調整。(6)我國《反不正當競爭法》(2019年修訂)第六條規(guī)定，“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；(二)擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等)；(三)擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等”。在商標淡化侵權中，通說認為侵權對象包括將狹義上的馳名商標進行廣義使用，那么，是否也可以包括將廣義上的馳名商標進行廣義上的使用呢？也就是說，在商標淡化侵權行為中，有沒有可能除了馳名商標以外，還有馳名的企業(yè)字號、馳名商品特有包裝裝潢、馳名的姓名等等成為淡化侵權對象呢？1996年世界知識產(chǎn)權組織《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定及其注釋》規(guī)定淡化侵權的對象包括了廣義上的馳名商標(7)魏森《論商標的淡化——以美國法為中心的比較研究》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學2007年博士學位論文,第128頁。，向國際社會發(fā)出了一個引導性的信號。

筆者認為，由于商標淡化保護的目的是防止馳名商標所凝結的能量被稀釋、沖淡或削弱，廣義上的馳名商標同狹義上的馳名商標一樣，同樣有此之虞。因此從理論上講，馳名的商業(yè)標志，即馳名注冊商標、馳名企業(yè)字號、馳名未注冊商標(即馳名商品特有名稱)、馳名商品特有包裝裝潢、馳名域名、馳名的企業(yè)名稱、馳名的姓名，均可獲得法律淡化保護。但是，從實踐發(fā)展歷程的角度看，當前發(fā)揮識別商品或服務來源作用的標志主要還是狹義商標，其他商業(yè)標志因為其表現(xiàn)形態(tài)、使用便利方面的原因還僅僅在商業(yè)廣告宣傳、商品交易文書等方面對識別來源起著輔助性、補充性作用，同時商標淡化又涉及到平衡公共利益問題，所以目前商標淡化保護對象還是僅限于狹義商標為宜。目前從世界各國的實際規(guī)定來看，美國規(guī)定商標淡化保護的對象限于商標，但其司法實踐中也有一些判例將其保護對象擴大到其他商業(yè)標志，歐盟、南非、澳大利亞僅限于注冊商標。而日本則在其《反不正當競爭法》中明確規(guī)定了淡化保護的馳名商標包括了名字、企業(yè)名稱、商標、容器或者商標包裝。(8)Kenneth L. Port, Trademark Dilution in Japan, 4 Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 228(2005-2006)，p.229.

因此，商標淡化中的商標在理論上和商標混淆中的商標一樣，均為廣義商標，但實踐中目前商標淡化的對象僅應限于狹義商標。

(四)保護客體利益相同：保護商標權人和消費者雙方利益

商標混淆理論中，是以消費者是否容易產(chǎn)生混淆為著眼點，似乎是以消費者為中心、只保護消費者利益，實際上商標混淆在導致消費者難以認牌購物、增加搜尋成本、產(chǎn)生誤買誤購的同時，商標權人也喪失了本屬于自己的交易機會、造成利潤流失，甚至會因侵權人質量低劣的產(chǎn)品或低水平的服務被歸咎于自己而導致自身商譽受損，因此制止商標混淆實際上是為了保護商標權人和消費者雙方共同利益，而并非僅僅保護消費者利益。

商標淡化實際上也是保護商標權人利益與消費者雙方利益的。因為如果馳名商標不能得到淡化保護，將會產(chǎn)生“商標馳名之時，就是商標消亡之始”的怪象，也就意味著商標權人成功之時，就是其失敗之始。為避免失敗，將致使商標權人對提高其商品或服務的質量水平和宣傳推廣進行長期經(jīng)營投資心存顧慮，必將損害消費者利益，而消費者和社會公眾也無法再根據(jù)該馳名商標進行認牌購物，增加搜尋成本。因此，認為商標淡化理論僅保護商標權人的利益、而不保護消費者的利益的觀點是有失偏頗的。

(五)主觀意圖作用相同：確定損害賠償責任

商標混淆侵權判定依據(jù)的是侵權人客觀行為是否產(chǎn)生混淆可能性，而不必考慮其主觀意圖，但在確定損害賠償責任時需要考慮其主觀意圖。我國商標法明確規(guī)定，對于惡意侵權的，賠償數(shù)額可以加倍。商標淡化侵權判定中，各國通行做法是以淡化可能性為標準，也僅考慮侵權人的客觀行為，不必考慮其主觀意圖。美國2006年TDRA規(guī)定，商標淡化中具有主觀惡意的才能被要求承擔損害賠償責任。由于商標淡化中實行禁令救濟通常已足以消除損害，對于具有主觀惡意的，應參照為制止侵權所支付的合理開支和法定賠償額進行適當調節(jié)來確定損害賠償責任。

因此，在商標淡化和商標混淆中，侵權人主觀意圖發(fā)揮的作用是相同的，都不是判定侵權行為是否存在的因素，而都是作為承擔損害賠償責任需要考量的因素。

此外，商標淡化與混淆可能性之間的聯(lián)系還有發(fā)揮作用相同，均用于侵權與注冊，即作為商標侵權判定的一種標準和作為商標注冊程序中需要考量的重要因素等，易于理解，此處不贅述。

三 商標淡化與商標混淆的區(qū)別

(一)引發(fā)聯(lián)想程度不同：淡化是一種輕度聯(lián)想

如果運用歐盟的商標聯(lián)想可能性理論來觀察商標混淆和商標淡化的關系，可以發(fā)現(xiàn)二者涉及的公眾聯(lián)想程度是存在差別的。聯(lián)想的可能，具體有三種情況：一是社會公眾對商標所指代商品或服務來源產(chǎn)生混淆、誤認，即直接混淆或聯(lián)想；二是社會公眾認為商標所有人之間存在聯(lián)系，即間接混淆或聯(lián)想；三是社會公眾對商標不會產(chǎn)生混淆，只是喚起記憶，產(chǎn)生單純的聯(lián)想，即純粹聯(lián)想。(9)黃暉《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年,第126頁。這實際上是說在第一、二種情況下，會產(chǎn)生來源混淆(直接混淆)和關聯(lián)混淆(間接混淆)，即混淆性聯(lián)想；在第三種情況下會產(chǎn)生商標淡化，即淡化性聯(lián)想。第一種情況下公眾所產(chǎn)生的是一種深度聯(lián)想，導致來源混淆(直接混淆)；第二種情況下公眾所產(chǎn)生的是一種中等程度聯(lián)想，導致關聯(lián)混淆(間接混淆)；第三種情況下公眾所產(chǎn)生的是一種輕度聯(lián)想，導致商標淡化。輕度聯(lián)想，又可稱為淺層次聯(lián)想或淡化性聯(lián)想。

之所以使社會公眾產(chǎn)生聯(lián)想程度的差別，其本質原因在于：一是由于商標能量在輻射和傳遞過程中逐漸衰減造成的；二是凝結能量商標形態(tài)的改變程度，采用與原商標越近似的標記承載原商標的能量越多，反之則承載原商標的能量越少。商標所凝結能量多及其輻射力強時，就會引起社會公眾比較強烈的心理反應，從而產(chǎn)生深度或中度聯(lián)想；反之，商標所凝結能量少及其輻射力弱時，就會引起社會公眾相對較弱的心理反應，從而產(chǎn)生輕度聯(lián)想。

因此，商標混淆與商標淡化所引發(fā)的公眾聯(lián)想程度不同，商標混淆引發(fā)公眾深度或中度聯(lián)想，而商標淡化引發(fā)公眾輕度聯(lián)想。

(二)涉及商標種類不同：淡化僅關涉馳名商標

由于商標所凝結能量向外輻射，因此每個商標都有一個環(huán)繞其周邊的能量圈，但是不同能量強度商標的能量圈所涉及范圍和表現(xiàn)形態(tài)是不同的。對于具有很高強度能量的馳名商標而言，根據(jù)能量發(fā)散的范圍和幅度不同，其商標能量圈不但更大、更廣，而且由于能量傳遞過程不斷衰減，所以呈現(xiàn)出能量核心圈和能量輻射圈兩種狀態(tài)；其能量核心圈的能量相對更集中和更強烈，表現(xiàn)為覆蓋相同或類似商品或服務，能量輻射圈的能量相對更分散和稀薄，表現(xiàn)為覆蓋不相類似商品或服務。而對于普通商標而言，由于其能量強度有限，輻射力較弱，不足以更廣地發(fā)散和擴展，商標能量圈僅僅表現(xiàn)為能量核心圈的狀態(tài)，而沒有能量輻射圈的存在。

對于凝結了高強度能量的馳名商標而言，商標混淆涉及的僅是商標能量核心圈所覆蓋的范圍，而商標淡化涉及的則是商標能量核心圈和輻射圈所覆蓋的全部范圍。在商標能量核心圈覆蓋范圍內(nèi)，由于其能量更集中和強烈，如果商標之間存在較大的近似性，其能量圈之間容易發(fā)生交叉或覆蓋(10)由于馳名商標具有很高強度的能量，與其它商標的商標能量圈之間基本不會發(fā)生重疊，只會發(fā)生交叉或覆蓋。，就容易形成模糊的能量圈或能量團，使消費者難以分辨，從而產(chǎn)生混淆；如果商標之間僅存在較小的近似性，由于相差較大，其能量圈不容易發(fā)生交叉或覆蓋，消費者依然可以分辨不同商標，不會形成模糊的能量圈或能量團，不會使消費者產(chǎn)生混淆和誤認，但同樣會有高強度馳名商標能量的印跡，會使消費者產(chǎn)生輕度聯(lián)想。而在商標能量輻射圈覆蓋范圍內(nèi)，由于其能量相對更分散和稀薄，商標能量圈之間如果發(fā)生了交叉或覆蓋，消費者依然可以分辨不同商標，不會形成模糊的能量圈或能量團，不會使消費者產(chǎn)生混淆和誤認，但也同樣會有高強度馳名商標能量的印跡，也會使消費者產(chǎn)生輕度聯(lián)想。

對于凝結了普通或較低強度能量的普通商標而言，其商標能量圈只有能量核心圈的存在，而且由于商標所凝結能量較弱，其整個商標能量圈也顯現(xiàn)出比較暗弱、稀薄的狀態(tài)。這時如果其他商標與該商標存在較大的近似性，商標能量圈之間就容易發(fā)生交叉、重疊和覆蓋，導致商標混淆；如果其他商標與該商標存在較小的近似性，不但商標能量圈之間不容易發(fā)生交叉、重疊和覆蓋，即不容易發(fā)生混淆，而且由于其能量稀薄所以也不會存留該商標能量的印跡，不會使消費者產(chǎn)生任何聯(lián)想，所以不會產(chǎn)生蠶食和侵蝕其所凝結能量的后果。所以普通商標不存在商標淡化問題。

因此，我們可以得出結論，商標淡化應該僅涉及馳名商標，商標混淆則除了馳名商標以外還涉及到普通商標。

(三)存在具體類型不同：淡化分為弱化與丑化

關于商標淡化的具體存在類型，大多數(shù)觀點認為商標淡化包括弱化與丑化，退化屬于弱化的一種類型。(11)劉穎《馳名商標反淡化保護的限制研究》，馮曉青、馬翔主編《知識產(chǎn)權法熱點問題研究》第4卷，中國政法大學出版社2015年。2006年，美國TDRA規(guī)定：商標淡化分為弱化與丑化，并將弱化定義為因商標、商號與馳名商標之間近似產(chǎn)生的聯(lián)想損害馳名商標的顯著性，將丑化定義為因商標、商號與馳名商標之間近似產(chǎn)生的聯(lián)想損害馳名商標的聲譽。(12)Trademark Dilution Revision Act of 2006, PL 109-312,October 6,2006,120 Stat 1730.

商標混淆的具體類型則不同，商標混淆按照混淆程度、銷售時間、混淆方向作為劃分標準，可以把商標混淆分為來源混淆(直接混淆或銷售混淆)、關聯(lián)混淆(間接混淆或贊助混淆)、售前混淆(初始興趣混淆)、售后混淆(旁觀者混淆)，以及反向混淆(又可具體分為反向來源混淆和反向關聯(lián)混淆)。而淡化發(fā)生在商標使用的全過程，包括宣傳、銷售、消費者使用過程等，沒有銷售時間之分；淡化的程度只有一種——輕度聯(lián)想，沒有淡化程度之分；同時淡化是針對凝結了高強度能量的在先馳名商標的行為，不存在普通商標的淡化，所以只有“正向淡化”，也不存在淡化方向的差別。所以，淡化不存在商標混淆那樣的具體類型，只存在弱化和丑化這樣由于具體表現(xiàn)形式和引發(fā)原因不同而產(chǎn)生的類型。

(四)侵權抗辯范圍不同：淡化侵權存在范圍更廣、抗辯更少

對于馳名商標來講，商標淡化與商標混淆是兩種不同形式的商標侵權行為，為了保障商標權人利益與社會公共利益的平衡，都存在相應的侵權抗辯事由，但是淡化侵權與混淆侵權的具體侵權抗辯事由并不相同。

商標混淆侵權抗辯的基礎在于不存在混淆可能性。混淆可能性存在的一個隱含前提是商標使用，即將商標使用于各種商業(yè)活動中、進行商業(yè)性使用、用以區(qū)別商品或服務來源的行為。如果不存在商標使用，則不可能存在混淆可能性。非商業(yè)性使用，如新聞媒體評論、報道，字詞典、百科全書介紹等，均不屬于商標使用，所以也不會存在混淆可能性，可以作為商標混淆侵權抗辯的事由。此外，即使屬于商業(yè)性使用，只要滿足合理使用的條件，包括運用商標的原有含義進行描述性或說明性使用，以及指示性合理使用、即用于指示經(jīng)營者所提供的商品或服務，也可以作為商標混淆侵權的抗辯事由。對于描述性合理使用，實際上是一種使用商標權人商標的不可避免性，即不可避免地需要使用商標的原有含義。對于指示性合理使用的構成要件，應當具備必要性(即確有必要)、適度性(即應有適當限度)、非關聯(lián)混淆性(即不會造成關聯(lián)混淆)這三個條件。綜合起來看，這些商標混淆侵權抗辯的事由，都是一些并未將商標作為自己商品或服務來源的區(qū)別標志使用，同時又是必須使用和最低限度使用商標的情況。

但是，對于淡化侵權抗辯而言，其基礎是不存在淡化可能性，除了商業(yè)性使用中的合理使用也可以構成淡化侵權抗辯以外，對于非商業(yè)性使用的行為不會存在商標混淆可能性，可以構成混淆侵權抗辯事由，卻可能構成淡化侵權，而不能成為淡化侵權抗辯事由。比如在字典、詞典中將一種馳名商標解釋為某種商品或服務的通用名稱，這種情況不會導致社會公眾產(chǎn)生混淆，但卻容易使社會公眾將該馳名商標視同為通用名稱，從而容易導致商標淡化。為此，歐共體商標條例中專門規(guī)定了“字典訂正權”，對此類情況賦予商標權人有權要求其至少在最近再版時明確注明為注冊商標。(13)參見：張玉敏《知識產(chǎn)權法學》，法律出版社2011年第2版，第316頁?！稓W共體商標條例》第十條規(guī)定：“如果共同體商標編入詞典、百科全書或類似參考書，給人的印象好像成為注冊商標所代表商品或服務的通用名稱，出版社應根據(jù)共同體商標所有人的要求，保證至少在最近再版時，注明該詞為注冊商標。”與此相似，在現(xiàn)代傳媒條件下，包括百度百科、360百科等網(wǎng)絡媒體在內(nèi)的各類傳播媒體介紹、評論一種商品或服務時，如果用一種馳名商標來代替其通用名稱，同樣容易使社會公眾將該馳名商標視同為某種商品或服務的通用名稱，也應當賦予商標權人“語詞訂正權”予以制止和修正。

但是，對于馳名商標而言，相對于混淆侵權行為而言，淡化侵權存在的范圍更廣，對其抗辯也更少。

(五)危害表現(xiàn)形式不同：淡化更隱蔽卻更致命

商標淡化與商標混淆的危害表現(xiàn)形式不同。商標淡化對商標所凝結能量和商標顯著性的危害是一種累積式的、漸進式的量質突變過程。零星的、個別的商標淡化行為看起來對商標所凝結能量和顯著性的危害不大，也沒有造成商標權人商品或服務銷量的下降，表面上并沒有造成實際損失，因此十分隱蔽，但是如果不防微杜漸，積累到一定程度就會發(fā)生質變，就會產(chǎn)生氣泄針芒、堤潰蟻穴的嚴重后果。商標混淆則不同，侵權人一實施侵權行為，通常都會侵占商標權人商品或服務的市場份額，影響其銷量和利潤，甚至會損害商標權人商標的商譽，造成實際損失，往往容易引起權利人的注意和警惕。

這一點也導致商標淡化和商標混淆的權利救濟側重點不同。商標淡化的權利救濟主要方式是禁令救濟，以損害賠償為補充，因為通常情況下禁令救濟已足以消除危害。商標混淆的權利救濟方式則基本上(除反向混淆以外)是禁令救濟和承擔損害賠償責任并重，因為僅僅禁令救濟并不足以對已造成的損失予以彌補。

四 我國商標淡化立法的完善建議

對于商標淡化問題，我國商標法立法中沒有明確規(guī)定。而美國采取的是依據(jù)混淆理論提起侵權之訴和依據(jù)淡化理論提起反淡化之訴。有學者據(jù)此認為，商標侵權僅指混淆侵權，而不包括淡化侵權。(14)杜穎《商標淡化理論及其應用》，《法學研究》2007年第6期，第44-54頁。筆者認為，美國區(qū)分侵權之訴和反淡化之訴，僅是由于歷史傳統(tǒng)上認為商標侵權僅指混淆侵權而導致的稱謂不同而已，實質上也分為混淆侵權和淡化侵權；商標侵權包括混淆侵權和淡化侵權兩個方面，混淆侵權的客體包括普通商標和馳名商標，淡化侵權的客體僅包括馳名商標。根據(jù)我國現(xiàn)行《商標法》立法實際情況，適宜采取在《商標法》中構建包括混淆侵權和淡化侵權在內(nèi)的商標侵權行為規(guī)制雙軌并行總體立法框架，在《商標法實施條例》和最高人民法院關于馳名商標的司法解釋中確立和完善商標淡化具體操作規(guī)范的立法思路。

(一)構建雙軌并行總體立法框架

可以在我國商標法立法中先把商標淡化行為單獨予以明確規(guī)范為禁止注冊和使用的情形，然后再把淡化侵權行為統(tǒng)一規(guī)定在侵犯注冊商標專用權的行為之中，從而構建起規(guī)制混淆侵權與淡化侵權的雙軌并行總體立法框架。

為了對未注冊馳名商標和注冊馳名商標予以同等保護，并把相同或類似商品(服務)包括在淡化保護范圍之內(nèi)，同時明確規(guī)定商標淡化包括弱化和丑化兩種類型，建議修改《商標法》第十三條的規(guī)定，第一款修改為：“就任何商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人的馳名商標，雖不會導致混淆但容易導致弱化馳名商標顯著性、丑化馳名商標形象的，不予注冊并禁止使用?！钡诙钜?guī)定弱化和丑化的定義：“弱化是指因商業(yè)標志與馳名商標之間近似使相關公眾產(chǎn)生聯(lián)想損害馳名商標顯著性的行為，丑化是指因商業(yè)標志與馳名商標之間近似使相關公眾產(chǎn)生聯(lián)想損害馳名商標形象、聲譽的行為。”增加第三款，賦予馳名商標所有人“語詞訂正權”，規(guī)定：“如果馳名商標被編入詞典、百科全書或類似參考書及網(wǎng)絡媒介，容易被誤認為是該馳名商標所指代商品或服務的通用名稱，出版社或管理人應根據(jù)商標所有人的要求，在最近再版時或者立即予以修正，注明該詞為商標?！痹黾拥谒目?，規(guī)定：“對未注冊馳名商標視為注冊馳名商標，予以同等保護?！?/p>

在《商標法》第五十七條專門規(guī)范侵犯注冊商標專用權行為的條文中增加一項作為第(三)項，規(guī)定：“未經(jīng)馳名商標所有人許可，在任何商品上使用與其馳名商標近似的商標，不會導致混淆但容易導致弱化馳名商標顯著性、丑化馳名商標形象的。”從而把淡化侵權行為納入專門規(guī)范侵犯注冊商標專用權的體系之中。

(二)完善商標淡化具體操作規(guī)范

為了明確馳名商標淡化保護的范圍，建議在《商標法實施條例》第三條中增加一款，作為第二款，規(guī)定：“商標法第十三條第二款所稱商業(yè)標志包括用于商業(yè)活動中的商標、企業(yè)名稱、字號、姓名、商品包裝、商品裝潢、域名?！?/p>

由于我國《商標法》第五十九條規(guī)定了所有注冊商標專用權的例外情形，但沒有規(guī)定馳名商標專用權的例外情形，因此建議在最高人民法院司法解釋中規(guī)定商標淡化侵權例外情形，由于我國并沒有跟美國一樣的滑稽模仿歷史傳統(tǒng)，所以目前不必引入滑稽模仿的例外規(guī)定。建議規(guī)定：“下列情形馳名商標所有人無權禁止他人正當使用：(一)被告使用時，原告的商標并不馳名，又不會導致混淆的；(二)被告必須將馳名商標用于指示自己所提供的商品或服務且不會產(chǎn)生混淆可能性的；(三)比較廣告、新聞報道和新聞評論中并未弱化或丑化馳名商標的。”

對于淡化侵權的損害賠償數(shù)額，由于實行禁令救濟為主、損害賠償為輔，因此建議司法解釋規(guī)定：“對于被告惡意實施淡化侵權行為的，按照《商標法》第六十三條規(guī)定的損害賠償數(shù)額為基礎，根據(jù)權利人為制止侵權行為所支付的合理開支或者適當?shù)姆ǘㄙr償數(shù)額為基準、進行酌情增減?！?15)因為禁令救濟已經(jīng)可以消除損害，對于具有主觀惡意的，只需為制止侵權所支付的合理開支和法定賠償額進行適當調節(jié)來確定損害賠償責任。

五 結語

商標淡化問題與商標混淆問題相伴而生，錯綜復雜，牽涉面廣，爭議性很強，近年來在我國司法實踐中也不斷反映出來?？梢灶A見，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，我國必將會有更多馳名商標以及隨之而來的商標淡化問題不斷涌現(xiàn)。關于商標淡化問題和商標淡化理論，尤其對于其中所涉及到的商標淡化的本質屬性、保護對象、具體類型、損害后果、例外情形、判定方法，以及我國應當如何具體規(guī)范等問題，本文力圖對其給出自己的理解和回答，但是這些問題還需要在實踐中進一步檢驗和探索，所涉理論還需要進一步探討和澄清，以最大限度地取得共識，為我國經(jīng)濟社會發(fā)展服務。