罪量要素調(diào)適：理念轉(zhuǎn)變和趨勢前瞻
——以晚近刑法修正案為中心

師曉東

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

在我國《刑法》獨(dú)特的“立法定性+立法定量”模式中，罪量要素是犯罪成立的“門檻”，屬于決定罪與非罪的重要因素之一，數(shù)額與情節(jié)構(gòu)成了其全部內(nèi)容。晚近的刑法修正案對(duì)罪量要素的內(nèi)容作了不少修改，其中一些可能代表該領(lǐng)域未來的立法方向，需要予以特別關(guān)注。那么，隱藏在此種修改內(nèi)容背后的價(jià)值理念是什么；這種變化對(duì)數(shù)額犯和情節(jié)犯而言意味著什么；數(shù)額犯情節(jié)犯的未來走向會(huì)如何？關(guān)于由此產(chǎn)生的這一系列問題需要進(jìn)行深入細(xì)致地探討。

一、修法新動(dòng)向：“數(shù)額犯的情節(jié)化”

晚近的刑法修正案，尤其是《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》，關(guān)于罪量要素的修改內(nèi)容可以總結(jié)為“數(shù)額犯的情節(jié)化”，即原本數(shù)額犯中的罪量要素是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但是晚近修改刑法時(shí)加入了情節(jié)因素。這一修法動(dòng)向具體表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。

其一，把數(shù)額和情節(jié)同時(shí)作為一些財(cái)產(chǎn)犯罪中的罪量要素。在修改之前，盜竊罪、搶奪罪與敲詐勒索罪的成立在罪量方面一般要求達(dá)到“數(shù)額較大”，晚近的刑法修正案為上述三個(gè)罪名注入了更多的情節(jié)罪量要素。其中，《刑法修正案(八)》修改了盜竊罪與敲詐勒索罪的規(guī)定：為盜竊罪增加了“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊”等三種行為方式；為敲詐勒索罪增加了“多次敲詐勒索”的罪狀?！缎谭ㄐ拚?九)》將搶奪罪的罪狀修改為“搶奪公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次搶奪”，即增加了多次搶奪的入罪方式。如此，盜竊、搶奪、敲詐勒索行為即使沒有達(dá)到“數(shù)額較大”的罪量標(biāo)準(zhǔn)，但具備“多次”“入戶”等情節(jié)的，也要以犯罪論處。很明顯，經(jīng)過修改之后，盜竊罪、敲詐勒索罪和搶奪罪在罪量方面，情節(jié)要素所占比重不遜于數(shù)額要素。其實(shí)，盜竊罪的去數(shù)額化現(xiàn)象肇始于1997年《刑法》，1997年《刑法》為盜竊罪增加了“多次盜竊”的行為方式，但是遠(yuǎn)不及《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》修改的范圍之廣，內(nèi)容之豐富。

其二，在貪污賄賂犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)中增加情節(jié)的權(quán)重。在《刑法修正案(九)》頒布之前，貪污賄賂犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)幾乎是“唯數(shù)額論”，差不多等同于數(shù)額犯。盡管從《刑法》第383條的規(guī)定來看，貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)既考慮到數(shù)額，也兼顧了情節(jié)，但是這只“表明情節(jié)因素也受到了一定的重視，但是‘?dāng)?shù)額+情節(jié)’的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)很難說已經(jīng)確立，對(duì)于貪污受賄數(shù)額在5000元以上的，量刑更主要地是基于其數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”[1]30。一般來說，在貪污賄賂行為滿足了相應(yīng)的法定刑幅度的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之后，情節(jié)輕重才具有價(jià)值，即在滿足數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上情節(jié)才會(huì)影響定罪量刑。《刑法修正案(九)》把貪污賄賂犯罪的法定刑幅度修改為由輕到重三個(gè)檔次，包括“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”與“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”?？梢哉f，修改后的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)中情節(jié)被置于和數(shù)額等量齊觀的地位，真正確立了“數(shù)額+情節(jié)”的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，不會(huì)再過度依賴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)[注]“兩高”2016年公布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕9號(hào))對(duì)數(shù)額和情節(jié)的認(rèn)定問題作出了規(guī)定。例如，第1條規(guī)定了“其他較重情節(jié)”的具體情形，但是要求“其他較重情節(jié)”認(rèn)定的前提是“貪污、受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元”。換言之，這些“情節(jié)”的認(rèn)定依舊逃脫不了“數(shù)額”的限制。由此來看，《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》有違背《刑法》規(guī)定之虞。限于本文主題，在此不予探討。。

在罪量要素由數(shù)額到情節(jié)的演變趨勢背后，自然是和立法者的理念轉(zhuǎn)變有著密切的聯(lián)系，實(shí)際上是對(duì)數(shù)額和情節(jié)這兩種罪量要素各自的優(yōu)缺點(diǎn)有了新的全面認(rèn)識(shí)，由此催生了立法活動(dòng)中的新現(xiàn)象。

二、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的問題分析

不可否認(rèn)，罪量要素中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)具有一定優(yōu)勢，例如，可以限制法官的自由裁量權(quán)、便于進(jìn)行形式判斷、具有“入罪尺度簡潔明了，司法操作整齊劃一的特點(diǎn)，立法者有望借助數(shù)字的恒常性實(shí)現(xiàn)同類案件的同類處理”[2]90。但是，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)存在比較明顯的弊端也是不爭的事實(shí)。

(一)數(shù)額不能精準(zhǔn)表征行為的社會(huì)危害性

從立法論的角度來看，在給某一具體罪名設(shè)立犯罪構(gòu)成時(shí)，立法者是從諸多的前犯罪事實(shí)中提煉出該犯罪的構(gòu)成要件，以達(dá)到犯罪概念的要求。但是，“當(dāng)條文對(duì)罪狀的一般性描述，不足以使行為的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度時(shí)，應(yīng)當(dāng)增加(或者強(qiáng)調(diào))某個(gè)要素，從而使客觀構(gòu)成要件所征表的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度”[3]127。罪量要素便是立法時(shí)所強(qiáng)調(diào)的要素，這其中就包括數(shù)額犯中的“數(shù)額較大”等數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。因此，刑法中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)起到了判斷社會(huì)危害性程度的標(biāo)識(shí)作用。

然而，社會(huì)危害性程度的判斷是極為復(fù)雜的問題。正如有學(xué)者指出，社會(huì)危害性是由多種因素決定的，衡量社會(huì)危害性的大小，不能只看一種因素，如危害后果，而要全面綜合各種主客觀情況，包括行為的手段、后果以及時(shí)間、地點(diǎn)等[4]。因此可以說，社會(huì)危害性的大小取決于危害行為兩方面的內(nèi)容：一方面是行為的“質(zhì)”，即犯罪行為的性質(zhì)，例如，搶劫行為的社會(huì)危害性一般要大于搶奪行為；另一方面是行為的“量”，比如盜竊1萬元當(dāng)然比盜竊5000元的社會(huì)危害性大。但是，數(shù)額犯在“量”上的標(biāo)準(zhǔn)只考慮了其中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，卻沒有考慮影響“量”的其他因素，由此便在判斷標(biāo)準(zhǔn)的單一性和社會(huì)危害性的復(fù)雜性之間產(chǎn)生了矛盾。

這種矛盾在修改之前的貪污受賄犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)中即有所體現(xiàn)。以前的貪污受賄犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)過于強(qiáng)調(diào)貪賄的數(shù)額。雖然涉案數(shù)額在一定程度也可以反映貪污受賄犯罪的社會(huì)危害性程度，但是需要注意，貪污受賄犯罪的情節(jié)差異比較大，情況復(fù)雜，例如，受賄數(shù)額相同，有沒有給他人謀取不正當(dāng)利益、是否給國家和人民利益造成了重大損失，這將產(chǎn)生巨大差異。若單純考慮受賄數(shù)額，顯然無法全面、準(zhǔn)確、客觀地反映行為的社會(huì)危害程度[1]30。于是《刑法修正案(九)》對(duì)貪污受賄犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)作了調(diào)整。

在盜竊罪的司法適用中也存在同樣的矛盾，并且造成了司法解釋對(duì)刑事立法的僭越。最高人民法院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，盜竊公私財(cái)物，具有較為惡劣情節(jié)的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照一般標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定[注]2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“盜竊公私財(cái)物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定：(一)曾因盜竊受過刑事處罰的；(二)一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的；(三)組織、控制未成年人盜竊的；(四)自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會(huì)安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的；(五)盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動(dòng)能力人的財(cái)物的；(六)在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財(cái)物的；(七)盜竊救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的；(八)因盜竊造成嚴(yán)重后果的?！?。顯然，具有上述情節(jié)的，盜竊行為的數(shù)額不需達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)即可成立盜竊罪。然而，我們回過頭去看《刑法》第264條之規(guī)定，卻并不能找到適用這些情節(jié)的法律依據(jù)?？梢哉f，該規(guī)定是司法解釋對(duì)刑事立法權(quán)的僭越，有違反罪刑法定原則的嫌疑。但是，這也充分表明司法機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，在認(rèn)定盜竊罪時(shí)單純依靠數(shù)額不能全面地評(píng)價(jià)盜竊行為的社會(huì)危害性，于是出現(xiàn)了司法解釋與《刑法》的沖突。此外，對(duì)盜竊違禁品的行為也無法依據(jù)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出認(rèn)定，比如，盜竊毒品的行為構(gòu)成盜竊罪不存在爭議，但是在量刑上卻無法依據(jù)刑法規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)裁量，于是司法解釋指出盜竊毒品等違禁品，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。這同樣顯示出了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的弊端。

(二)完全以數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)難以做到罪刑均衡

罪刑均衡原則要求刑罰的輕重要和犯罪行為的社會(huì)危害性的大小相當(dāng)，重罪適用重刑，輕罪適用輕刑。但是，由于數(shù)額犯以單純的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來衡量犯罪行為的社會(huì)危害程度，而數(shù)額往往不能準(zhǔn)確地表征行為的社會(huì)危害性程度，因此不容易實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。以貪污受賄犯罪為例，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)有的腐敗案件中的涉案數(shù)額相差無幾，但刑罰差距懸殊。例如，2011年，法院認(rèn)定深圳市政府原市長許宗衡犯受賄罪，收受財(cái)物折合人民幣3318萬余元，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；2014年，法院認(rèn)定國家發(fā)改委原副主任、國家能源局原局長劉鐵男犯受賄罪，收受財(cái)物折合人民幣3558萬余元，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。對(duì)比上述兩個(gè)案件，劉鐵男的受賄金額比許宗衡的受賄金額還高，但后者被判處的刑罰卻比前者要輕得多。更為突出的是，2013年法院認(rèn)定原鐵道部部長劉志軍犯受賄罪，收受財(cái)物折合人民幣6460萬余元，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。劉志軍案與許宗衡案的涉案金額相差近一倍，但被判處的刑罰是同等的。很明顯，如果采用純數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的話，對(duì)比這三個(gè)案件很容易得出與罪刑均衡原則相背的結(jié)論。于是，唯一合理的解釋便是，在量刑階段起決定性作用的并不是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而是一些非數(shù)額情節(jié)因素。也有學(xué)者通過統(tǒng)計(jì)大量樣本得出了同樣的結(jié)論[5]。總之，數(shù)額犯試圖以單純的數(shù)額作為標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，必然無法做到罪與刑的均衡。

在數(shù)額犯中，犯罪數(shù)額越高而刑罰升高的比例卻相當(dāng)?shù)停葱塘P的威懾價(jià)值出現(xiàn)斷崖式下跌，“刑罰供給”跟不上“犯罪需求”[2]92。這也將造成刑罰目的之落空。無論是根據(jù)費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說，還是根據(jù)邊沁的功利主義學(xué)說，刑罰自身的威懾作用具有預(yù)防犯罪的效果，包括特殊預(yù)防與一般預(yù)防，威懾來源于刑法規(guī)定的刑罰比行為人犯罪收益要大，即犯罪的痛苦大于快樂。對(duì)此貝卡里亞也精辟地指出：“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果?！盵6]然而，在數(shù)額犯中，犯罪數(shù)額越大，刑罰反應(yīng)的強(qiáng)度反而越接近，也就是說，隨著犯罪數(shù)額的增大，其對(duì)刑罰影響的邊際效應(yīng)遞減。這是因?yàn)榉缸飻?shù)額是無限的，而所判處刑罰的量是有限的。也就是說，當(dāng)行為人的犯罪達(dá)到一定程度之后，其涉案數(shù)額越大，獲得的隱性犯罪收益也就越大，通俗地講就是“干得越大，賺得越多”，有鼓勵(lì)犯罪人繼續(xù)犯罪之虞，從而不能達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。其實(shí)，刑罰的作用在于法規(guī)范所認(rèn)定價(jià)值之肯定，借由價(jià)值的宣示，方能進(jìn)一步言及是否有威嚇或改善之效應(yīng)，或者進(jìn)一步使一般社會(huì)大眾產(chǎn)生法依賴感[7]。在數(shù)額犯的量刑上，犯罪數(shù)額的無限性與法定刑的有限性矛盾會(huì)導(dǎo)致一般社會(huì)大眾法感情鈍化的負(fù)面效應(yīng)。也就是說，對(duì)于超過某種標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)數(shù)額在量刑上影響不大的怪象，社會(huì)大眾往往會(huì)形成一種心理上的疑慮：既然在量刑上沒有體現(xiàn)作用，法律是不是不再保護(hù)這部分?jǐn)?shù)額的經(jīng)濟(jì)利益呢。

(三)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)容易導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不公

根據(jù)數(shù)額的確定性程度不同，數(shù)額犯可以分為絕對(duì)數(shù)額犯與相對(duì)數(shù)額犯。絕對(duì)數(shù)額犯是指以確定性數(shù)額為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額犯，例如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；相對(duì)數(shù)額犯是指以數(shù)額較大、數(shù)額巨大或數(shù)額特別巨大等概括性數(shù)額為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額犯[8]。針對(duì)相對(duì)數(shù)額犯，“兩高”一般會(huì)頒布相應(yīng)的司法解釋把相對(duì)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定化。也就是說，無論哪一種數(shù)額犯最后都是根據(jù)具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出司法認(rèn)定。但是，法律應(yīng)當(dāng)具有一定的抽象性，過于具體的規(guī)定會(huì)帶來諸多弊端，正如張明楷教授所言：過于具體、死板的規(guī)定，只能實(shí)現(xiàn)機(jī)械化的“正義”，例如，為了給親人治病盜竊1000元就構(gòu)成了犯罪，而為了賭博盜竊999元就不構(gòu)成犯罪，這種結(jié)論不符合一般人的正義感，屬于機(jī)械化的正義，不是實(shí)質(zhì)上的正義[9]。

在認(rèn)定數(shù)額犯的司法活動(dòng)中，涉案數(shù)額是否達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)主要就是進(jìn)行數(shù)字加減、對(duì)照標(biāo)準(zhǔn)看大小，這無疑屬于形式判斷，通俗地講，這種工作很少需要司法工作人員“動(dòng)腦子”。然而這種過度的形式判斷可能會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)正義的缺失，許霆案的曲折過程或許就是一個(gè)例證。許霆從有故障的ATM機(jī)中盜竊17.5萬元的事實(shí)，符合《刑法》第264條修改之前的“盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大”之規(guī)定，因此廣州中院一審判處許霆無期徒刑。那么，這一判決有沒有實(shí)現(xiàn)正義呢？所實(shí)現(xiàn)的正義是否符合公眾的期待呢？在學(xué)界不乏有學(xué)者支持一審判決，認(rèn)為一審判決完全符合《刑法》之規(guī)定，但是只要看看民眾的反應(yīng)就可以知道其并沒有實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。那么，問題的癥結(jié)在哪里呢？從刑事立法的角度看，盜竊罪的規(guī)定過于看重盜竊的犯罪數(shù)額，而不考慮其他減輕責(zé)任的犯罪情節(jié)。從刑事司法的角度講，法院遵守嚴(yán)格規(guī)則主義，依照刑法條文進(jìn)行認(rèn)定，沒有將ATM機(jī)存在故障的情節(jié)作為一個(gè)減輕責(zé)任的依據(jù)，于是得出的結(jié)論便是許霆盜竊ATM機(jī)17.5萬元的行為應(yīng)判處無期徒刑。其實(shí)ATM機(jī)存在故障是一個(gè)重要的減輕情節(jié)，但由于盜竊罪的規(guī)定對(duì)此類情節(jié)未予規(guī)定，法院也以此為由不予認(rèn)定，由此造成了輿論嘩然的局面。所以，只要不清除數(shù)額犯罪量要素方面的弊端，與許霆案存在同樣問題的案件必定會(huì)再次發(fā)生。

三、情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的主要優(yōu)勢

(一)情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)自身的規(guī)范優(yōu)勢

數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的弊端源于其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的單一性與剛性，這涉及立法的明確性和概括性這一對(duì)矛盾的平衡問題。罪刑法定原則要求對(duì)于犯罪行為的法律要件之規(guī)定應(yīng)力求明確，避免使用可以彈性擴(kuò)張而具有伸縮性或者模棱兩可的不明確概念或者用詞，此即是明確性原則[10]。然而，要做到絕對(duì)的明確性既是不可能實(shí)現(xiàn)的任務(wù)，也不符合刑法的規(guī)范性質(zhì)。因?yàn)樾谭ㄗ鳛橐环N法律規(guī)范本身便具有一定程度的抽象性，如此才能適用于復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活。也就是說，“明確性的要求，無論在現(xiàn)實(shí)上或是理論上，都只可能是相對(duì)的”[11]。刑法的良好運(yùn)行離不開其規(guī)定內(nèi)容一定程度的概括性，需要在明確性與概括性之間把握微妙的平衡。正如有學(xué)者指出，刑法不可能是面面俱到的絕對(duì)明確，而只能是吸納了概括性立法技術(shù)的相對(duì)明確，在刑法立法技術(shù)上應(yīng)當(dāng)特別講求立法中的明確性與概括性之間的平衡[12]。具體而言，司法實(shí)踐中對(duì)于數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的掌握過于具體和僵硬，顯示了由于絕對(duì)明確性帶來的弊端，而情節(jié)的罪量要素與此不同，其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)更趨于全面，能夠克服數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)自身的局限性。

其一，情節(jié)涵蓋的內(nèi)容更加廣泛。刑法中的情節(jié)一般是指，刑法規(guī)定或者認(rèn)可的表明行為是否具有社會(huì)危害性和行為人是否具有人身危險(xiǎn)性，以及社會(huì)危害和人身危險(xiǎn)程度輕重的主客觀事實(shí)情況[13]。由此不難發(fā)現(xiàn)，刑法中情節(jié)的內(nèi)容是比較豐富的，從嚴(yán)格意義上講，行為、結(jié)果、方法、時(shí)間、地點(diǎn)、動(dòng)機(jī)等均屬于情節(jié)的內(nèi)容，但是《刑法》分則為各個(gè)罪名設(shè)計(jì)的罪狀會(huì)把危害行為、結(jié)果等情節(jié)明確列出，因此，再把這些行為或者結(jié)果稱為情節(jié)就沒有多大意義。除此之外的情節(jié)，為了保證刑法的簡潔性，有的刑法條文不可能全部羅列出所有的情節(jié)，于是以一定的概括性情節(jié)作為犯罪的成立條件，此即所謂的情節(jié)犯[14]。其中，較為常見的是“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等規(guī)定，凡是可以影響行為的社會(huì)危害性或者行為人主觀惡性的情節(jié)均可以納入判斷的范圍，覆蓋面比較廣。例如，《刑法》第246條規(guī)定，成立誹謗罪要求達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，對(duì)于通過網(wǎng)絡(luò)誹謗他人如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，相關(guān)司法解釋在誹謗信息的點(diǎn)擊或者瀏覽次數(shù)、被害人及其近親屬的精神損害后果、二年內(nèi)是否因誹謗受過行政處罰等方面給出了具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。此外，需要注意，情節(jié)犯中的罪量要素除了“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”之外，從廣義上理解，還應(yīng)包括“數(shù)額較大”。從這個(gè)意義上講，情節(jié)犯包括數(shù)額犯。而且在司法標(biāo)準(zhǔn)量化的大浪潮中，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)在情節(jié)犯認(rèn)定中的地位也會(huì)提高。不過，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容又不僅限于數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，單單從這一點(diǎn)來看，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)就比數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)要全面。

其二，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)可以消弭成文刑法與社會(huì)變動(dòng)之間的矛盾?！胺ū仨毐３忠欢ǖ姆€(wěn)定性，而不能頻繁變動(dòng)，更不能朝令夕改，但社會(huì)生活又是易變的、多變的。”[15]因此，如何克服法律的滯后性與社會(huì)的易變性之間的矛盾，是不得不考慮的問題。數(shù)額判斷標(biāo)準(zhǔn)過于單一，不能適應(yīng)社會(huì)中頻繁出現(xiàn)的新情況，滯后性與片面性凸顯。而與數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相比，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)具有概括性和開放性，涵蓋的內(nèi)容更多，當(dāng)社會(huì)出現(xiàn)新的犯罪情況時(shí)，可以通過相應(yīng)的法律解釋方法將其納入情節(jié)的規(guī)制范圍之中。事實(shí)上，學(xué)界很早就注意到數(shù)額犯的局限性，甚至有學(xué)者主張摒棄數(shù)額犯的規(guī)定，例如，有學(xué)者曾主張把盜竊罪中的“數(shù)額較大”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”[16]?？梢?，相比數(shù)額犯，情節(jié)犯的設(shè)置在規(guī)范意義上具有一定優(yōu)勢。

(二)情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)功能

刑法作為一種重要的社會(huì)規(guī)范之一，理應(yīng)參與到社會(huì)治理的進(jìn)程中來。盡管有學(xué)者批判性地指出，我國刑法當(dāng)前的狀況屬于“社會(huì)治理過度刑法化”的病態(tài)現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)要積極提倡刑法參與社會(huì)治理的最小化[17]。但是，我國晚近刑法修正的內(nèi)容基本符合當(dāng)前社會(huì)發(fā)展的需求。這種積極的刑法立法觀符合時(shí)代精神，順應(yīng)了社會(huì)治理的剛性需求[18]。刑法參與社會(huì)治理的方式除了增設(shè)新的罪名之外，還包括降低犯罪的入罪門檻。罪量要素的情節(jié)化本質(zhì)上屬于降低相關(guān)犯罪的入罪門檻，順應(yīng)了社會(huì)治理進(jìn)程中的刑法需求。

其一，可以滿足犯罪化進(jìn)程中的客觀要求。刑法參與社會(huì)治理自然離不開犯罪化的立法活動(dòng)。一般認(rèn)為，犯罪化是指立法機(jī)關(guān)將某些危害行為作為犯罪在刑法中予以規(guī)定的活動(dòng)以及由此所表現(xiàn)出來的刑法立法趨勢，其直接效果就是犯罪圈的擴(kuò)張，進(jìn)而會(huì)影響刑法處罰規(guī)模的調(diào)整和變化[19]。晚近幾個(gè)刑法修正案非常明顯地代表了我國刑法的犯罪化趨勢。例如，《刑法修正案(九)》為了順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的監(jiān)管需求，保障網(wǎng)絡(luò)安全，增設(shè)了相關(guān)的非法利用網(wǎng)絡(luò)的犯罪；為了加強(qiáng)對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)，增加出售或者非法提供公民個(gè)人信息的犯罪；為了加大對(duì)恐怖主義的打擊力度，增加了恐怖主義的相關(guān)罪名。除此之外，罪量要素的情節(jié)化主要是為了降低相應(yīng)犯罪的入罪門檻，也產(chǎn)生了擴(kuò)大犯罪圈的效果。《刑法修正案(八)》為盜竊罪增加的扒竊、攜帶兇器盜竊和入戶盜竊等情形均不要求達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)即可成立犯罪?！缎谭ㄐ拚?九)》增加的“多次搶奪”之規(guī)定也擴(kuò)大了搶奪罪的犯罪圈。越來越多的學(xué)者認(rèn)為，大惡和小惡本質(zhì)一致，只是程度不同，大罪起于小惡，小惡不除則大惡必至。當(dāng)前位于犯罪塔尖的重大惡性暴力犯罪數(shù)量下降，因此，犯罪治理的重點(diǎn)將日益轉(zhuǎn)向位于犯罪塔基的量大面廣的輕微犯罪[20]。刑法修正案增加的行為方式便屬于所謂的“小惡”行為，將此類行為犯罪化有助于對(duì)犯罪的防控，加強(qiáng)社會(huì)秩序的維護(hù)。

另外，這也是針對(duì)廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度的刑法應(yīng)對(duì)措施。勞動(dòng)教養(yǎng)制度被廢除后，原本適用勞動(dòng)教養(yǎng)的行為如何處置便成為問題。目前學(xué)界的基本共識(shí)是“分流處理”，即主張把一部分行為納入行政處罰體系，其余的歸入刑事處罰體系中。從這種角度來說，犯罪門檻應(yīng)當(dāng)下降。全國人大常委會(huì)“關(guān)于《刑法修正案(九)(草案)》的說明”(以下簡稱“草案說明”)中也明確指出，此次刑法修正的目的之一便是“做好勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除后法律上的銜接”。銜接的內(nèi)容就包括關(guān)于搶奪罪規(guī)定的修改。

其二，符合從嚴(yán)治理貪賄犯罪的刑法需求。全面從嚴(yán)治黨是“四個(gè)全面”戰(zhàn)略布局的重要組成部分，從嚴(yán)懲治腐敗犯罪是其中的必然要求。前文已述，司法實(shí)踐中貪污賄賂犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)幾乎淪為“唯數(shù)額論”，由此會(huì)產(chǎn)生諸多問題。尤其是與賄賂犯罪的本質(zhì)不符。刑法理論一般認(rèn)為，受賄罪的保護(hù)法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性或者是無不正當(dāng)報(bào)酬性，如果國家工作人員因?yàn)槠渎殑?wù)或者職務(wù)行為獲得了不正當(dāng)報(bào)酬，便侵害了受賄罪的保護(hù)法益[3]1204。由此來看，行賄人與受賄人之間的“交易數(shù)額”一定程度上可以表明賄賂犯罪的法益侵害性及其程度，但是賄賂犯罪畢竟不同于財(cái)產(chǎn)犯罪，僅依靠數(shù)額不能作出準(zhǔn)確認(rèn)定。例如，“權(quán)錢交易”中職權(quán)的性質(zhì)會(huì)影響犯罪的危害程度。正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者主張?jiān)谫V賂犯罪中構(gòu)建以情節(jié)為中心的罪量要素體系[21]?！缎谭ㄐ拚?九)》修改貪污賄賂犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)有助于完善懲治腐敗的法律規(guī)定，加大懲處腐敗犯罪力度，這一點(diǎn)在“草案說明”中已經(jīng)指出[注]全國人大常委會(huì)在“關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》的說明”中指出：“從實(shí)踐的情況看，規(guī)定數(shù)額雖然明確具體，但此類犯罪情節(jié)差別很大，情況復(fù)雜，單純考慮數(shù)額，難以全面反映具體個(gè)罪的社會(huì)危害性。同時(shí)，數(shù)額規(guī)定過死，有時(shí)難以根據(jù)案件的不同情況做到罪刑相適應(yīng)，量刑不統(tǒng)一?！睘榱寺鋵?shí)“黨的十八屆三中全會(huì)對(duì)加強(qiáng)反腐敗工作，完善懲治腐敗法律規(guī)定的要求”，從而修改了貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。。

四、罪量要素調(diào)適的挑戰(zhàn)和趨勢前瞻

通過上文分析不難發(fā)現(xiàn)，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)具有一定的優(yōu)勢，但是需要注意的是，情節(jié)作為罪量要素也絕非完美無缺。情節(jié)相對(duì)于數(shù)額的優(yōu)勢在于其概括性，而這也是情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)隱患，正因?yàn)槠湓趦?nèi)容上的概括性或者抽象性，從而容易導(dǎo)致法律適用上出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)混亂的問題。例如，修改貪污賄賂犯罪中情節(jié)罪量要素的目的是為了降低入罪門檻，加大對(duì)腐敗犯罪的懲處力度，但是，實(shí)際運(yùn)行中是否實(shí)現(xiàn)了上述目的呢？有學(xué)者經(jīng)過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，賄賂犯罪中有利于被告人的情節(jié)適用遠(yuǎn)高于不利于被告人的情節(jié)，很少有因?yàn)榍楣?jié)降低入罪門檻的案件[22]。因此，如何規(guī)避由于情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的抽象性所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，是將來立法和司法活動(dòng)面臨的一個(gè)不可忽略的挑戰(zhàn)。

結(jié)合數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)存在的問題以及情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)在適用上的挑戰(zhàn)，筆者大膽預(yù)測罪量要素調(diào)整的未來走向。

第一，單一數(shù)額犯和具體數(shù)額犯將來被修改的可能性極高。由于其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的片面性和機(jī)械性，僅僅通過數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)判斷犯罪成立與否的數(shù)額犯會(huì)逐步減少，尤其是具體數(shù)額犯一定會(huì)消失，只是時(shí)間早晚的問題。例如，《刑法》第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪要求“銷售金額五萬元以上”；第203條規(guī)定的逃避追繳欠稅罪要求成立本罪“數(shù)額在一萬元以上”。這種具體數(shù)額的規(guī)定不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的問題會(huì)逐步凸顯出來，因此，勢必會(huì)像之前的走私普通貨物、物品罪[注]《刑法修正案(八)》將走私普通貨物、物品罪的三款法定刑幅度適用標(biāo)準(zhǔn)：“偷逃應(yīng)繳稅額在五十萬元以上”“偷逃應(yīng)繳稅額在十五萬元以上不滿五十萬元”“偷逃應(yīng)繳稅額在五萬元以上不滿十五萬元”，修改為“偷逃應(yīng)繳稅額較大”“偷逃應(yīng)繳稅額巨大”“偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大”以及相應(yīng)的情節(jié)規(guī)定。一樣被修改。

第二，把情節(jié)要求直接作為入罪門檻的罪名范圍不會(huì)盲目擴(kuò)張。雖然前文已經(jīng)闡明數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的弊端及情節(jié)要素的優(yōu)勢，但是在當(dāng)前階段不會(huì)出現(xiàn)大面積地把數(shù)額犯修改為情節(jié)犯(即把“數(shù)額較大”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”)的局面，主要考慮到以下幾點(diǎn)：其一，如若照此修改會(huì)導(dǎo)致立法工作負(fù)擔(dān)過重。筆者統(tǒng)計(jì)，目前我國《刑法》中的單一數(shù)額犯罪名共有32個(gè)，把如此之多的數(shù)額犯全部修改為情節(jié)犯是一項(xiàng)浩大的修法工程，在當(dāng)前階段并不現(xiàn)實(shí)。其二，確保法的明確性，在某種程度上限制司法人員的自由裁量權(quán)。罪與非罪在刑法中屬于定性上的重大區(qū)別，被告人一旦被貼上“犯罪標(biāo)簽”會(huì)產(chǎn)生諸多限制資格的犯罪附隨后果，對(duì)行為人的生活產(chǎn)生重大不利影響。對(duì)此，耶賽克教授曾指出：“如果立法者通過對(duì)犯罪構(gòu)成要件的不精確的措辭來逃避作出自己的決定，將什么是應(yīng)當(dāng)處罰的，什么是不應(yīng)當(dāng)處罰的交給法官斟酌，那么，可罰性和刑罰的現(xiàn)有法律基礎(chǔ)的保障，將不能從事實(shí)上提供法安全性。”[23]也就是說，如果將數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的入罪條件都修改為“情節(jié)嚴(yán)重”的話，會(huì)威脅刑法的明確性與安全性。陳興良教授認(rèn)為情節(jié)犯的規(guī)定是迫不得已的，是立法粗疏的表現(xiàn)，以致司法人員具有極大的犯罪裁量權(quán)[24]。在此意義上講，這一觀點(diǎn)是合理的。其三，司法工作人員具有法律適用標(biāo)準(zhǔn)明確的隱性需求。實(shí)踐中司法工作人員往往比較青睞具有明確性的法律規(guī)范，適用起來簡單直接；適用標(biāo)準(zhǔn)模糊的規(guī)范則比較麻煩，比如某罪名中“情節(jié)嚴(yán)重”之規(guī)定尚未頒布相關(guān)司法解釋，則司法工作人員很難作出認(rèn)定結(jié)論。因此，數(shù)額犯在入罪條件上的修改方式主要為數(shù)額要求加上明確具體的情節(jié)。例如，盜竊罪加上了扒竊、入戶盜竊和攜帶兇器盜竊；走私普通貨物、物品罪加上了“一年內(nèi)曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私的”情節(jié)。如此，既有利于保障人權(quán)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，也保證了司法操作上的簡潔明了。

第三，在法定刑升格條件上“抽象數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”+“抽象情節(jié)要求”會(huì)成為主流模式。雖然在入罪標(biāo)準(zhǔn)上設(shè)置抽象情節(jié)的傾向并不明顯，但是法定刑升格條件的設(shè)置則是另一番景象。除了數(shù)額可以影響量刑之外，犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度也會(huì)對(duì)刑罰輕重產(chǎn)生重要影響。在大部分財(cái)產(chǎn)犯罪中均涉及此種類型的法定刑升格條件，例如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪中均有“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”和“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”之規(guī)定。此種規(guī)定可以應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中復(fù)雜的犯罪情形，確保做到罪刑均衡。

第四，在司法認(rèn)定上數(shù)額會(huì)對(duì)情節(jié)起到限制作用。雖然數(shù)額犯在罪量要素方面引入了情節(jié)因素，但是情節(jié)與數(shù)額的地位并不是平等并列的，情節(jié)的認(rèn)定在一定程度上受到數(shù)額的限制。首先，定罪情節(jié)雖然不要求數(shù)額較大，但通常也不能不兼顧數(shù)額因素。以盜竊罪為例，從《刑法》第264條之規(guī)定來看，四種特殊盜竊的成立不要求達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但是并不代表絲毫不受數(shù)額的限制。因此，張明楷教授認(rèn)為，盜竊不值得刑法保護(hù)的財(cái)物不應(yīng)以犯罪論處，例如，扒竊他人口袋內(nèi)的餐巾紙、名片、廉價(jià)手帕等物品的，不宜認(rèn)定為盜竊罪[3]955。其次，量刑情節(jié)同樣也受到數(shù)額的限制。此處的量刑情節(jié)可以分為兩類：一類是以“數(shù)額較大”為入罪條件的罪名中的量刑情節(jié)；另一類是定罪條件包括某些情節(jié)的罪名中的量刑情節(jié)。第一類量刑情節(jié)受到數(shù)額限制是當(dāng)然的邏輯結(jié)論。以詐騙罪為例進(jìn)行分析，詐騙罪成立要求達(dá)到“數(shù)額較大”，其加重法定刑幅度的升格條件為“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。那么，“其他嚴(yán)重情節(jié)”的適用有一個(gè)基本的前提是已經(jīng)達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，否則該行為就不能成立詐騙罪，但是另一方面又沒有達(dá)到數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，否則就用不著適用“其他嚴(yán)重情節(jié)”，直接認(rèn)定為數(shù)額巨大即可。也就是說，“其他嚴(yán)重情節(jié)是建立在數(shù)額較大以上數(shù)額巨大以下的一個(gè)數(shù)額上的，否則，這個(gè)數(shù)額犯法定刑是無法升格的”[25]。另外，根據(jù)2013年《盜竊罪司法解釋》之規(guī)定，普通盜竊行為“組織、控制未成年人盜竊的；自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會(huì)安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的；盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動(dòng)能力人的財(cái)物的；在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財(cái)物的；盜竊救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的；因盜竊造成嚴(yán)重后果的”等情節(jié)的，只有盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)的50%的才可以分別認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。第二類是把達(dá)到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)定罪情節(jié)作為量刑情節(jié)，這種量刑情節(jié)以盜竊罪為典型代表?！侗I竊罪司法解釋》規(guī)定，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊的，數(shù)額達(dá)到“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)的50%的，可以分別認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。換言之，入戶盜竊和攜帶兇器盜竊這兩個(gè)定罪情節(jié)如果數(shù)額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，則“搖身一變”就成為加重量刑情節(jié)?？傊?，不管是定罪情節(jié)還是量刑情節(jié)都沒有脫離數(shù)額的限制，這也是需要注意的問題。