“由刑及罪”逆向司法邏輯：跡象、成因及適用場域
——以司法實踐中的法律文件及典型案例為樣本

袁翠嬋， 聶昭偉

(1. 邵陽學(xué)院， 湖南 邵陽 422000；2. 浙江省高級人民法院， 浙江 杭州 310000)

傳統(tǒng)罪刑關(guān)系理論認為，犯罪與刑罰之間是一種決定與被決定、引起與被引起的“單向制約”關(guān)系。[1]23為此，“司法人員必須遵循先定罪、后量刑的時間順序，不能把量刑提到定罪之前。否則，后果不堪設(shè)想”[2]。但是，在面對難辦案件(hard case)時，司法人員時常會反其道而行之，沿著“由刑及罪”的路徑逆流而上。[3]30-35在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者遵循逆向司法邏輯小心翼翼地提出了“量刑反制定罪”說。[4]可是，這個觀點提出后，“隨即遭致理論通說的當頭棒喝，認為這種離經(jīng)叛道的做法是一種中國式司法的奇技淫巧，是對罪刑法定原則的反動與背叛，必須予以拋棄”[5]。面對來自于理論“專業(yè)槽”疾言厲色的呵斥，這種逆向司法邏輯像受驚的魚兒一樣即刻沉入水中，秘而不宣地散見于刑事司法實踐的各個角落。[6]德國哲學(xué)大師黑格爾之“凡是存在的都是合理的，凡是合理的都是現(xiàn)實的”[7]43-58所言極是。那么，作為一種隱性刑事裁判知識，逆向司法邏輯究竟存在于哪些場合？其產(chǎn)生的背景與成因又是怎樣的？能否為其尋找到一些知識上的根基，進而可以生成一種定罪的新理論？針對上述問題，筆者擺脫形而上的理論研究范式，俯下身來從一系列法律文件及典型案例出發(fā)，試圖讓這種只可意會不能言傳的“隱性知識”浮出水面，外化為一種可以言說的顯性知識，使其能夠名正言順、揚長避短地服務(wù)于當下中國的刑事司法實踐。

一、“由刑及罪”逆向司法邏輯在實踐中之體現(xiàn)

通過長期研究我國的刑事司法實踐案例，不難發(fā)現(xiàn)，盡管常規(guī)案件的定罪問題可以遵循“由罪及刑”正向路徑來解決，但是在“面對那些是罪還是非罪，是此罪還是彼罪的案件的時候，法官不會再局限于犯罪構(gòu)成，而是反向思維進行考量。也就是基于量刑的妥當性反向考慮與之適應(yīng)的構(gòu)成要件，再考慮該定罪與否、此罪或彼罪”[8]。針對這種從量刑到定罪的逆向司法邏輯，有學(xué)者將其稱之為“倒置的三段論，‘上升式的’或‘逆退式的’三段論”[9]，筆者謂之“由刑及罪”逆向思維邏輯。(1)針對這樣一種逆向司法邏輯，學(xué)界賦予了各種稱謂，如“以刑制罪”“以刑定罪”“量刑反制定罪”等。筆者認為，“制”、“定”容易讓人誤讀為量刑決定定罪，容易招致反對；倒置三段論僅表明在選擇罪名之前適當考慮量刑的妥當性，故筆者傾向于使用“由刑及罪”概念。參見：袁翠嬋.“由刑及罪理論”研究現(xiàn)狀分析[J].法制博覽，2017(2):52-53.

(一)罪與非罪認定中的“由刑及罪”逆向思維

《中華人民共和國刑法》中“……都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”這樣的規(guī)定是典型的“但書”條款。由于“刑罰是一種易感觸的力量，故在經(jīng)驗的世界里，人們都是通過刑來認識罪的”[10]56。同樣，針對罪與非罪臨界點上的危害行為，在適用“但書”條款做出入罪或出罪決定之前，我們需要預(yù)先考慮刑罰適用的必要性，這實際上就是一個“由刑及罪”的逆向司法過程。

1.法律文件對“但書”條款的直接規(guī)定

其一，針對一些違禁或管制物品，如果是因為生產(chǎn)、生活需要而持有，且未造成嚴重后果的，司法文件明確要求適用“但書”條款排除出罪。如針對禁用劇毒化學(xué)品：《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學(xué)品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“本解釋施行以前，確因生產(chǎn)、生活需要而非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學(xué)品餌料自用，沒有造成嚴重社會危害的，可以依照刑法第十三條的規(guī)定，不作為犯罪處理”。

其二，針對情節(jié)輕微的未成年人犯罪，為了避免對其適用刑罰所帶來的交叉感染，司法文件明確要求適用“但書”條款不作為犯罪處理。如《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條和第九條都有相關(guān)規(guī)定:“已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微……不認為是犯罪?！薄耙褲M16周歲不滿18周歲的人實施盜竊行為未超過3次……且具有下列情形之一的……認定為‘情節(jié)顯著輕微危害不大’不認為是犯罪?！?/p>

2.法官對“但書”條款的直接適用

針對那些不值得科處刑罰的危害行為，即使缺乏法律文件的相應(yīng)規(guī)定，法官仍然可以直接適用“但書”條款宣告無罪。對此，早在1989年11月4日，最高院在《關(guān)于一審判決宣告無罪的公訴案件如何適用法律問題的批復(fù)》中答復(fù)說“對……但情節(jié)顯著輕微，危害不大……可在宣告無罪判決的法律文書中……引用刑法第13條作為法律根據(jù)”[11]。

(二)此罪與彼罪區(qū)分中的“由刑及罪”逆向思維

除了罪與非罪的認定以外，“由刑及罪”逆向司法現(xiàn)象同樣體現(xiàn)在此罪、彼罪的區(qū)分當中。首先，當某一行為觸犯了數(shù)個罪名，或者行為人所實施的數(shù)行為之間具有特定關(guān)系時，需要遵循“從一重定罪”原則，通過比較法定刑輕重來最終確定具體罪名；其次，在對許多常見犯罪進行區(qū)分時，也需要預(yù)先考慮法定刑，從中獲知構(gòu)成要件的信息。

1.“從一重定罪”原則中的“由刑及罪”逆向思維

“由刑及罪”逆向司法邏輯首先體現(xiàn)在法條競合當中。在“法條競合”情形中，一個行為同時符合了特別條款和一般條款所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，由于特別條款系為了保護特殊的社會關(guān)系，往往要重于一般條款所規(guī)定的刑罰，故適用特別條款就能夠保護該種特殊的社會關(guān)系，此所謂“特別條款優(yōu)于一般條款”原則。然而在某些情況下，一般條款處罰反而更重，此時就應(yīng)當依照一般條款來定罪處罰。例如，在生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪當中，當行為人生產(chǎn)、銷售的并非普通商品，而是《刑法》第141條至第148條所列的產(chǎn)品，如假藥、劣藥、不符合衛(wèi)生標準的食品、有毒有害食品等等時，既構(gòu)成這些特別條款所規(guī)定的罪名，又構(gòu)成一般條款規(guī)定的罪名。由于《刑法》第149條明確規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，故直接依照該規(guī)定認定為一般條款規(guī)定的罪名即可，這種因刑罰輕重而決定罪名的做法正是“由刑及罪”逆向思維的體現(xiàn)。

2.常見犯罪區(qū)分中的“由刑及罪”逆向思維

從某種程度上來說，刑法適用的過程就是刑法解釋的過程。在解釋過程中，學(xué)者張明楷發(fā)表了自己的看法，“對相應(yīng)犯罪構(gòu)成要件的解釋，受法定刑的影響和制約。因為，法定刑反映了兩個問題，一是國家對犯罪行為的否定評價，二是國家對犯罪人的譴責態(tài)度，所以，在解釋犯罪的構(gòu)成要件時，解釋者善于聯(lián)系法定刑的輕重成為必須，以便在重法定刑的犯罪構(gòu)成中排除輕微行為，而只將嚴重行為納入重法定刑的犯罪構(gòu)成之內(nèi)?！盵12]

其一，故意殺人、傷害案件認定中的“由刑及罪”逆向思維。

故意殺人、傷害案件系常見的多發(fā)性案件，多數(shù)時候能夠較容易地完成事實與規(guī)范的對接，但在另外一些時候，為了能夠做出更為妥當?shù)亩ㄐ?，司法人員需要預(yù)先考慮法定刑輕重、是否需要限制減刑等刑罰問題。

一方面，對故意殺人、故意傷害罪的認定，其首要制約因素是對某一行為是否需要判處死刑。《中華人民共和國刑法》明確規(guī)定，故意殺人罪的法定刑是“處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，所以當無從輕、減輕情節(jié)的時候就首選死刑；而故意傷害致人死亡的法定刑是“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，所以如果不是在情節(jié)特別惡劣的情況下，很難適用死刑。在司法實踐中，很多案件屬于臨時起意，也有概括故意情形，這些在性質(zhì)上和故意傷害(致人死亡)案件區(qū)分難度很大。這種情況下，“我們可以擺脫單純從犯罪構(gòu)成來考慮的概念之爭，對是否需要適用死刑綜合考量。在綜合考慮犯罪嫌疑人的人身危險性等各方面的情況后，認為最恰當適用刑是死刑，則可以考慮認定為故意殺人罪；否則，選擇故意傷害(致人死亡)罪更妥。”[6]

另一方面，對故意殺人、故意傷害罪的認定，另一個制約因素是限制減刑制度的確立。《刑法修正案(八)》規(guī)定了“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人等八種犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑”這個規(guī)定里面列舉了八種犯罪，“故意傷害罪”不在這個范圍之中?？稍谒痉▽嵺`中，故意傷害罪是判處死緩刑較多的犯罪之一。在這種情況下，“從刑事政策的角度考慮，對于需要從嚴懲處、適用限制減刑的案件，宜認定為故意殺人罪”[6]。

其二，綁架案件認定中的“由刑及罪”逆向思維。

對于綁架罪，我國刑法在量刑上表達了異常嚴厲的態(tài)度。然而，司法實踐中存在一批雖控制人質(zhì)但惡性不大的案件。為避免對這類案件以綁架罪科以重刑，有必要嚴格解釋綁架罪的構(gòu)成要件，對控制人質(zhì)的手段、不法要求的程度等進行限制性解釋。

一方面，當控制人質(zhì)的手段具有極端性是成立綁架罪的關(guān)鍵性條件。單純的誘騙勒索財物與綁架罪的客觀行為不符，認定為敲詐勒索罪更妥當。另一方面，“重大”范圍內(nèi)的不法要求是綁架罪成立的又一重要條件。也就是說，勒索巨額贖金、提出其他重大不法要求的才考慮成立綁架罪。[6]如果犯罪嫌疑人控制人質(zhì)的方式是普通暴力，或者想要勒索的財物數(shù)額不大，或者只是提出了些許的不法要求，不宜認定為綁架罪。

對于綁架罪的成立，還需要考慮一個因素：犯罪嫌疑人勒索的財物是沒有任何依據(jù)的。像那種二者之間存在高利貸、賭債等法律不予保護的非法債務(wù)糾紛時，應(yīng)當認定為非法拘禁罪或者敲詐勒索罪，而非綁架罪。(2)“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定(即非法拘禁罪)定罪處罰?！薄罡咴骸蛾P(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)，非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》。

其三，搶劫、尋釁滋事案件認定中的“由刑及罪”思維。

在搶劫、尋釁滋事等犯罪案件中，為了獲取被害人的財物，行為人均會使用暴力手段，在認定罪名時容易發(fā)生混淆。此時，我們同樣應(yīng)當采用“由刑及罪”逆向思維，根據(jù)法定刑輕重來認定“暴力”的強度。其中，搶劫罪因刑罰較重而要求較高強度的暴力，故對于那些暴力程度輕微的案件，應(yīng)當考慮認定為尋釁滋事罪。

二、“由刑及罪”逆向司法邏輯之正當性成因

在面對定性爭議案件時，“由刑及罪”逆向司法邏輯客觀、真實地存在于我國司法實踐當中。這種做法明顯顛覆了傳統(tǒng)罪刑關(guān)系，那么其正當性依據(jù)何在呢？我們認為，其正當性源自以下兩個方面：其一，在定性爭議案件中，司法人員需要運用“由刑及罪”逆向思維來尋找作為大前提的刑法規(guī)范(3)不僅如此，法官在探索、發(fā)現(xiàn)小前提即事實真相過程中，也會依據(jù)其對定罪與量刑的預(yù)定，去尋找與之符合的犯罪事實，這種由結(jié)論到事實的認定過程同樣是逆向的。；其二，犯罪的“應(yīng)受刑罰處罰性”特征內(nèi)含著“由刑及罪”的思維邏輯，要求無論是在立法設(shè)罪還是司法定罪時，均需要考慮刑罰的必要性與妥當性。

(一)定性爭議案件對“由刑及罪”逆向思維的需求

長期以來，在司法論證過程中，經(jīng)由事實、規(guī)范最后到結(jié)論的三段論演繹推論模式頗受青睞。的確如此，在大量存在的簡單案件中，由于案件事實與刑法規(guī)范簡單明晰，人們把法官比喻成“一臺自動售貨機，人們向他饋送事實和法律規(guī)則，就象是向自動售貨機投放硬幣，然后便可從機器下面得到相應(yīng)的結(jié)果”[13]62-71。可是，在定性爭議案件中，定罪、量刑并非是一個簡單的先后過程。對于這一點，張明楷教授發(fā)表了自己的觀點：“幾乎在所有爭議案件中，法官、檢察官通常都是先有一個結(jié)論，然后再去找應(yīng)當適用的法律條文，看這些條文文字是否能包含案件的條件，這就是國外學(xué)者常說的三段論的倒置或者倒置的三段論?！盵14]同樣，即使在普通法系國家也是如此。美國大法官霍姆斯曾指出：“普通法審判的特征之一，就是首先得出判決結(jié)論，然后才決定判決原則。”[15]724-726弗蘭克大法官也認為：“從某種意義上說，各種各樣的判斷(包括判決)都是帶有一個或明或暗的既有結(jié)論出發(fā)的。一個人通常以這一結(jié)論為出發(fā)點，然后努力尋找能夠證明這一結(jié)論的依據(jù)?！盵16]100可見，疑難案件中的定罪論證過程，案件結(jié)論實際上提前參與到了對法律規(guī)范甚至案件事實的認定當中。

對于這種逆向司法邏輯的正當性，中外學(xué)者都是認可的。中國學(xué)者馮亞東認為“定罪前預(yù)先考慮定罪后對犯罪嫌疑人帶來的后果，這在罪與非罪的決斷時是一個很重要的因素。這種做法是有高度的合理性的，同時也具有相當?shù)目赡苄?。即使有一定的臆斷成分在?nèi)，但也是在理性基礎(chǔ)上進行的；相對于那種只是局限于考慮行為本身的事實情節(jié)，而直接作出抉擇的那種臆斷模式，還是略高一籌的”[17]。同樣，德國的考夫曼教授也認為，“案件判決之前，法官對案件的先前判斷和理解是完全可以的，我們不必對這種情形進行責難，畢竟一切理解都是建立在先前理解基礎(chǔ)之上的”。相反，“如果不進行這種先前理解，法官就需要查閱細究法律條文，漫無目的又漫無計劃，試圖找出一些適當?shù)囊?guī)定”[18]113-115。挪威學(xué)者斯坦因·U·拉爾森亦認為，“法官那種先憑直覺預(yù)測結(jié)果，再對這種預(yù)測結(jié)果找到邏輯理由加以支撐。這種現(xiàn)象是一種正常的心理現(xiàn)象，不足為怪。從法律秩序的促進目的方面來看，也是相吻合的。法官對非常熟悉的目標通過職業(yè)活動形成一個理性結(jié)果，可能已成為其本身天性的一部分。形成這個理性結(jié)果時，不事先表明所有論點，而是通過演繹推理的方式，找出這種理性結(jié)果的理由，或者使這種理性結(jié)果合法化”[19]304-309。

(二)犯罪“應(yīng)受刑罰處罰性”特征導(dǎo)致的對“由刑及罪”逆向思維的需求

我們知道，“刑法和其他部門法區(qū)別的標準是他的特殊的調(diào)整手段——刑罰，其調(diào)整對象不能做為標準”[20]1-13。也正因為如此，有學(xué)者認為，“應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的本質(zhì)特征，因為這種應(yīng)受刑罰懲罰性對犯罪的本質(zhì)能夠加以直接而又全面的反映，人們通過直覺就能把握住，這也是區(qū)分犯罪與其他行為的科學(xué)標準”。[21]這就要求我們在判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪之前，應(yīng)先考慮適用非刑罰措施能否達到懲治目的，“由刑及罪”的逆向邏輯就此展開。

體現(xiàn)在立法過程中，立法者在劃定犯罪圈時需要以“應(yīng)受刑罰處罰性”為標準。對此，我國臺灣學(xué)者林山田陳述了自己的看法，犯罪化“是針對某一種破壞法律權(quán)益的不法行為，通過對刑事立法政策的全面深刻考量，對使用不動用刑罰的法律制裁手段，還是沒有辦法判斷其惡害程度，或者沒有辦法加以有效遏阻的不法行為，通過刑事立法手段來創(chuàng)設(shè)刑事不法構(gòu)成要件，從而對該不法行為賦予刑罰的法律效果，使之成為刑法明文規(guī)定處罰的犯罪行為”[22]127-129?？梢?，從立法劃定犯罪圈的過程來看，“行為犯罪的性質(zhì)取決于多種因素和條件，例如行為自身的危害性、行為自身的危害程度、認定為犯罪后處罰的方式、處罰的效果等?；蛘咭部梢赃@樣說，行為犯罪的性質(zhì)在考慮行為本身是否具有嚴重的社會危害性的同時，也要在必要性層面對行為主體是否應(yīng)受、在可行性層面考量行為主體是否能受刑罰處罰的問題進行細細考量，那么那種不應(yīng)當或不可能受到有效刑罰手段處罰的行為或者行為人，是不能入罪的”[23]。這便形成了刑罰在先，犯罪在后，刑罰產(chǎn)生犯罪的刑罪因果關(guān)系。

刑事立法完成之后，緊接而來的是刑法的適用。刑法的適用過程，也可以說就“是刑法的解釋過程。對于解釋的方法，我國最高司法機關(guān)強調(diào)應(yīng)符合立法本意”[24]。為此，我們在面對存在多種含義的刑法用語時，需要站在立法者的立場上，在定罪過程中適當考慮刑罰的必要性及妥當性。這種從刑罰角度出發(fā)考察并選擇罪名的做法，在許多國家的犯罪論體系甚至刑法典中均有體現(xiàn)。其中，在德日刑法的犯罪論體系中，在認定犯罪過程中需要考量刑罰的可罰性程度，“對于某種行為是否成立犯罪，首要因素是在法律上一般規(guī)范地被評價為違法，然后在刑法上需要被判斷為可罰，可罰違法性是犯罪的最后一般要件”。[25]71-92而在另外一些國家，則通過刑法典直接將“應(yīng)受刑罰懲罰性”內(nèi)容納入其中。《瑞士刑法典》有類似的規(guī)定，“本法典、其他法律和行政立法性文件規(guī)定的應(yīng)受本法典之刑罰處罰的行為是犯罪”?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》也有，“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過地實施的危害社會的行為，被認為是犯罪”。我國《刑法》規(guī)定“一切危害社會的行為，依照法律應(yīng)當受到刑罰處罰的，都是犯罪”。綜上可見，通過“可罰違法性”以及“應(yīng)受刑罰懲罰性”要件的設(shè)定，原本應(yīng)當屬于刑罰論范疇的處罰問題被前移至犯罪論體系，成為制約犯罪成立的條件之一，這一過程所體現(xiàn)的正是“由刑及罪”的逆向司法邏輯。[26]

三、“由刑及罪”逆向路徑與罪刑法定原則的關(guān)系

如前所述，從最高法院發(fā)布的法律文件及典型案例來看，“由刑及罪”作為一種法律思維方法，在罪與非罪、此罪彼罪爭議場合存在用武之地。然而，這種逆向模式因其反傳統(tǒng)從提出開始，就遭到了許多專家學(xué)者的反對。這主要原因是罪刑法定原則是現(xiàn)代刑事法治基石的觀念深入人心，對該原則的違背當然是大逆不道的。為此，探尋“由刑及罪”逆向思維與罪刑法定原則之間的關(guān)系是一個繞不過的話題，有必要單獨予以討論。

(一)敵人抑或朋友：“由刑及罪”逆向思維與罪刑法定原則

梁根林教授在當初提出“量刑反制定罪逆向路徑”的設(shè)想之后，即表現(xiàn)得惴惴不安，擔心“這種反制定罪是否與傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)理論相違背，更或是與罪刑法定原則相違背，帶來破壞法治的嚴重后果”[27]。而鄭延譜教授則明確表示了反對，認為“在司法實踐中，量刑失當現(xiàn)象不斷發(fā)生時，對該條文法定刑的設(shè)置進行修訂成為立法者的必須。量刑反制定罪中對罪刑關(guān)系進行批判，這是沒有道理的，以刑制罪理論是與罪刑法定原則相違背的，對刑事司法有利無弊，須拋棄”[5]。另有學(xué)者甚至認為，針對疑難案件，必須“尋找破解困境的方法需要從刑法教義學(xué)入手，直接走‘量刑反制定罪’之道，這不僅僅是破壞罪刑法定原則，葬送刑事法治的可能性都有。這樣看起來，‘量刑反制定罪’帶來的不是‘刑法福利’，而是‘刑法災(zāi)難’了”[28]。

我們認為，“由刑及罪”逆向思維與罪刑法定原則并非水火不容，二者具有相同的趣旨，用之得當能夠相輔相成、相得益彰。[29]我們知道，罪刑法定原則發(fā)展到現(xiàn)代，增加了實質(zhì)側(cè)面的內(nèi)容，開始關(guān)注刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正性，趙希認為“抽象意義上的濫用司法權(quán)以及違反傳統(tǒng)以罪定刑的觀念無法形成有力的批評，但量刑反制定罪不能突破構(gòu)成要件的限制，在此前提下的量刑對于定罪的反作用正是該理論的合理性所在，這種解釋論意義上的量刑反制定罪并不違反罪刑法定原則”[30]。從前述法律文件及典型案例來看，“由刑及罪”思維主要適用于兩個方面：其一，針對罪與非罪問題，“但書”條款通過將那些形式上符合犯罪構(gòu)成，但不值得科處刑罰的行為排除出罪，體現(xiàn)的是一種出罪功能，與罪刑法定原則禁止處罰不當罰行為的內(nèi)在要求不謀而合；其二，針對此罪與彼罪問題，所得出的結(jié)果更多的也是“有利于被告人”的輕罪裁判。[31]因為“限制國家權(quán)力，保護國民權(quán)益是罪刑法定原則的核心，能夠?qū)⒂凶锝忉尀闊o罪、將重罪解釋為輕罪的，都是不可能違反罪刑法定原則的”[32]。

(二)定性爭議案件：“由刑及罪”逆向司法的適用場域

如前所述，“由刑及罪”作為對傳統(tǒng)三段論邏輯的補充，在當下中國有其現(xiàn)實的合理性，且與罪刑法定原則的宗旨一脈相承。為此，有學(xué)者立足于實用主義哲學(xué)，主張將這種思維方式推而廣之。如刑法學(xué)者們所認為的，最有意義的是量刑，故我們“虔誠對待定罪沒有必要，犯罪構(gòu)成不是不可逾越的禁區(qū)”[33]，“在根據(jù)犯罪構(gòu)成進行判斷后，得出的罪名使得量刑明顯失衡的話，可以通過適度變換罪名來實現(xiàn)量刑公正，讓罪名為公正的刑事責任讓路”[34]。這種觀點實際上夸大了“由刑及罪”逆向思維的適用范圍，而忽視了其內(nèi)在隱憂。因為“由刑及罪”系一種先入為主的倒置思維，其中對刑罰妥當性的判斷又是一個見仁見智的問題，因而我們認為，這樣的思維邏輯并非一種常規(guī)和首選的解釋方法，而主要是在定性爭議案件中發(fā)揮一種補充性功能。對此，正如我國法理學(xué)者所言:“司法常用的方法一直是三段論，不過三段論不適合解決疑難案件，在解決簡單案件和一些典型案件上大可用上派場。”[35]也就是說，只在那些定性存疑的特殊案件中，當我們依照正向三段論邏輯得出的結(jié)論明顯不合理時，才需要轉(zhuǎn)換到“由刑及罪”的逆向路徑上來。需要指出的是，在遵循“由刑及罪”逆向路徑來解釋、選擇構(gòu)成要件和罪名時，并非直接以處罰妥當性的需要來解釋刑法，而只是以其為出發(fā)點，仍然需要通過采用擴大解釋、限縮解釋等傳統(tǒng)解釋方法，在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。意思是為實現(xiàn)處罰的必要性與妥當性，某種行為盡管并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但仍然需要處于該用語的邊緣含義之中，而不能突破其邊界進行類推解釋。