教唆自殺若干問(wèn)題研究

段啟俊， 吉宇濤

(湖南大學(xué) 法學(xué)院， 湖南 長(zhǎng)沙 410082)

教唆自殺問(wèn)題是一個(gè)學(xué)界爭(zhēng)論不休的問(wèn)題，原因在于我國(guó)與其他諸多對(duì)殺人罪詳細(xì)立法的國(guó)家不同，只對(duì)故意殺人行為設(shè)置了一個(gè)簡(jiǎn)單罪狀，使確認(rèn)教唆自殺行為可罰性時(shí)找不到權(quán)威的依據(jù)，對(duì)于教唆自殺的相關(guān)行為，包括相約自殺行為，也需要從學(xué)理上進(jìn)一步探究。

一、教唆自殺行為的界定

教唆自殺行為，顧名思義，是教唆他人自殺的行為，這應(yīng)當(dāng)是教唆自殺行為最廣義的界定。但是刑法對(duì)一個(gè)行為進(jìn)行考量，必定要首先判斷其社會(huì)危害性。如若甲突然教唆精神狀態(tài)正常的成年人乙去自殺，乙不置可否，且沒(méi)有自殺，那么在此種情況下，認(rèn)定甲的行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性未免有違刑法的謙抑性。故而界定教唆自殺行為要結(jié)合被教唆者的情況。具體而言，可從以下幾個(gè)方面來(lái)把握：

(一)教唆自殺行為具有剝奪他人生命的緊迫危險(xiǎn)

通過(guò)言語(yǔ)對(duì)生命產(chǎn)生威脅的行為有若干種，但教唆自殺行為對(duì)生命法益產(chǎn)生緊迫威脅的這一特點(diǎn)是其他行為不具備的。

雖然我國(guó)沒(méi)有明確將教唆自殺行為規(guī)定為會(huì)威脅他人生命，可直接依照故意殺人罪進(jìn)行處罰的犯罪行為，但是在我國(guó)的司法解釋之中有關(guān)于處罰利用邪教組織教唆他人自殺行為的規(guī)定。2017年最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實(shí)施等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)，其中第七條規(guī)定：“組織、利用邪教組織，制造、散布迷信邪說(shuō)，蒙騙成員或者他人絕食、自虐等，蒙騙病人不接受正常治療，致人重傷、死亡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百條第二款規(guī)定的‘組織、利用邪教組織蒙騙他人，致人重傷、死亡?！?；第十一條規(guī)定：“組織、利用邪教組織，制造、散布迷信邪說(shuō)，組織、策劃、煽動(dòng)、脅迫、教唆、幫助其成員或者他人實(shí)施自殺、自傷的，依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰?！?/p>

雖然廣義的教唆自殺行為也應(yīng)當(dāng)包含蒙騙他人絕食，自虐等，但是這顯然不是刑法所要精確打擊的教唆自殺行為。通過(guò)對(duì)相關(guān)司法解釋的對(duì)比研究可以發(fā)現(xiàn)，教唆自殺行為與其他通過(guò)言語(yǔ)對(duì)生命產(chǎn)生潛在威脅的行為不同，被歸入了故意殺人行為的類型。

同樣是組織、利用邪教組織，《解釋》之所以對(duì)“蒙騙他人絕食、自虐致人重傷、死亡”與“制造、散布迷信邪說(shuō)，教唆成員或者他人實(shí)施自殺、自傷”的行為分別規(guī)定，正是由于“蒙騙他人絕食、自虐、不接受正常治療致人死亡”與教唆他人自殺的行為對(duì)生命法益造成的威脅不同。首先，相較于直接教唆自殺行為，蒙騙他人絕食、自虐或不接受正常治療的行為對(duì)生命法益所造成的緊迫危險(xiǎn)更小甚至沒(méi)有；其次，“蒙騙被害人絕食、自虐或不接受正常治療”的主觀目的不是致其死亡，而是通過(guò)這種極端的方式來(lái)進(jìn)行所謂的抗?fàn)幓蛘叨窢?zhēng)，以達(dá)到其不可告人的非法目的；最后，教唆他人自殺的影響范圍較之“蒙騙他人絕食、自虐、拒絕正常治療”更小，但追求被教唆者死亡的目的性和針對(duì)性更突出。

故而，針對(duì)蒙騙他人絕食、自虐、不接受正常治療致人重傷、死亡的情況，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)第三百條第二款的規(guī)定，以組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪定罪處罰；而組織、利用邪教組織，制造、散布迷信邪說(shuō)，教唆其成員或者他人實(shí)施自殺的，依照刑法第二百三十二條的規(guī)定，以故意殺人罪定罪處罰。雖然《解釋》不能為“一般教唆自殺行為是否應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪”的問(wèn)題提供答案，但《解釋》將教唆自殺行為與其他以言語(yǔ)威脅生命法益的行為進(jìn)行區(qū)分，將其單獨(dú)規(guī)定為故意殺人行為，已經(jīng)表明了應(yīng)受刑罰處罰的教唆自殺行為的首要特征即具有剝奪他人生命的緊迫危險(xiǎn)。

不僅如此，從教唆自殺行為對(duì)被教唆者產(chǎn)生影響的過(guò)程出發(fā)進(jìn)行分析，教唆自殺行為與死亡結(jié)果具有直接的、主要的、不可分割的因果關(guān)系，隨時(shí)都有剝奪他人生命的緊迫危險(xiǎn)。這一點(diǎn)將于后文詳述，此處不贅。

(二)被教唆者采取自殺行為后無(wú)需產(chǎn)生死亡結(jié)果

學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，“教唆自殺行為是教唆具有自由意志的人，且被教唆者形成自殺決意進(jìn)而自殺，并產(chǎn)生死亡結(jié)果的行為”。[1]

認(rèn)定教唆自殺行為無(wú)需產(chǎn)生死亡結(jié)果。首先，即使不發(fā)生死亡結(jié)果，教唆自殺行為同樣具有社會(huì)危害性。被教唆者因其教唆采取了自殺行為，已經(jīng)對(duì)生命法益造成了嚴(yán)重侵害。如果自殺者自殺未遂可以定性為故意殺人未遂，并在量刑上予以體現(xiàn)。其次，教唆者的教唆自殺行為已經(jīng)完成，自殺結(jié)果發(fā)生與否不能由其操控。但是必須看到，依照教唆者的主觀惡性，其不對(duì)結(jié)果進(jìn)行操控實(shí)乃力不能及，不能因?yàn)闆](méi)有產(chǎn)生死亡結(jié)果就放棄對(duì)教唆自殺行為的刑法追究。最后，被教唆者采取自殺行為后往往會(huì)產(chǎn)生重傷或死亡結(jié)果，如果只對(duì)死亡結(jié)果進(jìn)行處罰而忽視重傷結(jié)果，則不能達(dá)致公平正義的判決。

(三)被教唆者在被教唆前未產(chǎn)生自殺決意

被教唆者(被害人)從產(chǎn)生自殺意愿到采取行動(dòng)的過(guò)程可以劃分為三個(gè)階段：(1)被害人從沒(méi)有自殺意愿到產(chǎn)生自殺意愿；(2)被害人從產(chǎn)生自殺意愿發(fā)展到形成自殺決意；(3)被害人形成自殺決意并實(shí)施自殺行為。教唆自殺行為之所以具有應(yīng)受刑罰懲罰性，正是由于它對(duì)他人死亡結(jié)果的加功作用。在被教唆者形成自殺決意時(shí)或之后進(jìn)行教唆，教唆自殺行為與自殺結(jié)果之間便僅存假想的因果關(guān)系，自殺結(jié)果不能歸于行為，故而不具有刑法討論的意義。

綜合以上幾個(gè)方面，可以將教唆自殺行為界定為教唆具有自由意志、可以認(rèn)識(shí)并接受自殺結(jié)果，且其自殺意愿尚未發(fā)展成自殺決意的人進(jìn)行自殺的行為。

在界定了教唆自殺行為之后，接下來(lái)要確定其是否具有可罰性，其后才能討論是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成要件的問(wèn)題。

二、教唆自殺行為具有可罰性

在過(guò)往對(duì)教唆自殺行為的爭(zhēng)議里，左右學(xué)界觀點(diǎn)的一個(gè)重要因素便是對(duì)自殺的認(rèn)識(shí)?！白詺⑷绾谓缍?？”“如何定性自殺？”對(duì)這些問(wèn)題的回答會(huì)對(duì)教唆自殺行為的可罰性研究產(chǎn)生重要影響。

(一)自殺屬于法律不予置評(píng)的行為

出于對(duì)自殺者的主觀要求不同可以將自殺分為廣義和狹義兩種。狹義的自殺對(duì)于自殺者的主觀要求非常嚴(yán)格，自殺者必須從認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩方面認(rèn)識(shí)并追求自殺結(jié)果的發(fā)生，否則該剝奪生命的行為將納入他殺的范疇。而廣義的自殺則包括了自殺者動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，自殺者受到蒙騙而選擇自殺的一系列情況，換言之，只要自殺行為由其親手實(shí)施，即可稱之為自殺。而在此基礎(chǔ)上，學(xué)界對(duì)自殺的定性有多種學(xué)說(shuō)，包括合法性理論、違法性理論、法外空間理論等。

持“合法性理論”的代表人物是我國(guó)學(xué)者馮軍教授。他主張自己決定的絕對(duì)價(jià)值和自殺的權(quán)利化，并認(rèn)為人無(wú)需對(duì)共同體盡到必須生存的義務(wù)，生和死皆為人的自由。一個(gè)人是自由的，這就意味著其具有不受干涉的意志，無(wú)需被他人評(píng)價(jià)，所以，發(fā)生在自己的權(quán)利范圍之內(nèi)的純粹的自我損害不是不法。[2]王鋼博士也認(rèn)為自殺屬于自我承諾的范疇，也是個(gè)人自主意志的體現(xiàn)，是合法的行為。[3]

持“違法性理論”的學(xué)者則更深入地考察生命法益，認(rèn)為雖然個(gè)人可以自由處分自身所享有的法益，但是生命法益是重大特殊的法益，不能輕易放棄。而且生命法益承載著個(gè)人的自由意志，生命法益如果泯滅，個(gè)人的自主決定權(quán)也就無(wú)從談起了，所以這是矛盾的。[4]

持“法外空間理論”的學(xué)者則認(rèn)為，在個(gè)人出于個(gè)人意志活動(dòng)的領(lǐng)域，縱然其意思表示或許有些瑕疵，由此作出的行為或許具有“雖不合法，但法律不予置評(píng)”的性質(zhì)。將自殺視為法律不予禁止的行為，這樣法律也就不必為只有關(guān)于個(gè)人道德和緊急狀況的情況制定規(guī)范。[5]

上述觀點(diǎn)中，“法外空間理論”更為合理。首先，自殺不是犯罪，這是當(dāng)下通說(shuō)認(rèn)可的；其次，對(duì)于自殺的定性，采取“法外空間理論”更為妥當(dāng)，即“法律不禁止，也不認(rèn)為其合法”，或者說(shuō)屬于法律不予置評(píng)的行為。原因在于：(1)采用“法外空間說(shuō)”最大程度地尊重了個(gè)人自主選擇權(quán)，既不至于像“合法說(shuō)”一般給人以“國(guó)家支持自殺”的錯(cuò)覺(jué)，又不至于像“違法說(shuō)”一般，帶來(lái)“是否可以對(duì)自殺者正當(dāng)防衛(wèi)”的疑問(wèn)；(2)違法意味著此行為會(huì)被法律規(guī)范所禁止。刑法作為處罰的最后手段，其所禁止的違法，應(yīng)當(dāng)在行政法律、法規(guī)或民事法律、法規(guī)上有所規(guī)定，同時(shí)也是政策上所不能允許的行為，而自殺未曾在任何法律中被禁止。由此可見(jiàn)，將自殺行為歸入“法律不禁止，不支持”的范疇是可行的。

(二)一些國(guó)家對(duì)教唆自殺行為的規(guī)定

對(duì)于教唆自殺行為的定性，不同國(guó)家在立法、學(xué)理上都有不同的看法。如前所述，大多數(shù)國(guó)家認(rèn)為教唆他人放棄生命是一種犯罪行為，具有可罰性，一些國(guó)家還為教唆他人放棄生命的行為單獨(dú)設(shè)罪。

1.教唆自殺行為應(yīng)當(dāng)入罪

日本、意大利、瑞典等國(guó)家對(duì)教唆他人放棄生命的行為進(jìn)行了單獨(dú)規(guī)定?！度毡拘谭ǖ洹穼?duì)于教唆自殺行為不要求產(chǎn)生死亡結(jié)果即可處以刑罰(1)《日本刑法典》第二百零二條規(guī)定：教唆他人自殺，以及接受他人囑托或者承諾而殺死他人的，處六個(gè)月以上七年以下的徒刑或監(jiān)禁。；《意大利刑法典》要求發(fā)生自殺結(jié)果，并對(duì)自殺未遂情況也進(jìn)行了規(guī)定(2)《意大利刑法典》第五百八十條規(guī)定：使人決心自殺，或加強(qiáng)其自殺的意圖，或以其他方法使其易于實(shí)行，以致發(fā)生自殺的，處五年以上十二年以下徒刑；如未發(fā)生自殺僅致重傷或非常嚴(yán)重傷害的結(jié)果，處一年以上五年以下徒刑。；《瑞典刑法典》則規(guī)定需要出于利己目的(3)《瑞士刑法典》第一百一十五條規(guī)定：出于利己動(dòng)機(jī)，教唆或幫助他人自殺，而其自殺已遂或未遂者，處五年以下重懲役或輕懲役。。

2.教唆自殺行為不是犯罪

德國(guó)刑法典沒(méi)有處罰教唆自殺行為的規(guī)定。德國(guó)司法界認(rèn)為“故意殺人罪的構(gòu)成要件中不包括自我負(fù)責(zé)的意欲和實(shí)現(xiàn)的自我危險(xiǎn)，如果是這種危險(xiǎn)一直持續(xù)到現(xiàn)實(shí)化，誰(shuí)僅僅引起、促進(jìn)了這樣一種自我危險(xiǎn)，都不致使自己受到故意殺人罪處罰”。

3.我國(guó)沒(méi)有對(duì)教唆自殺行為進(jìn)行明文規(guī)定

如前所述，《刑法》尚未明確規(guī)定教唆自殺罪。在此涉及兩個(gè)問(wèn)題，我國(guó)司法解釋是否可以為處罰教唆自殺行為提供依據(jù)？是否需要對(duì)教唆自殺行為單獨(dú)設(shè)罪？

我國(guó)在針對(duì)邪教組織破壞法律實(shí)施等刑事案件的司法解釋中做出了特殊規(guī)定，這是由于邪教組織的受眾面積廣，影響范圍大，社會(huì)危害性強(qiáng)，其采取的散播邪說(shuō)的方法極易對(duì)群眾進(jìn)行“洗腦”，而且邪教組織教唆的手段多種多樣，教唆自殺只是其中的一種情形。不能由此認(rèn)為一般的教唆自殺行為均可以認(rèn)定為故意殺人罪。其次，司法解釋在我國(guó)可作為司法裁判的法源之一，雖效力低于法律，但在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下，司法解釋是可以被直接援引的。

對(duì)于《解釋》中關(guān)于教唆自殺的規(guī)定，學(xué)界尚有其他看法。有學(xué)者雖然同樣認(rèn)為《解釋》不能為教唆自殺行為的可罰性提供可以普遍適用的刑法解釋，但是將《解釋》所規(guī)定的情形解讀為把被教唆人當(dāng)作工具進(jìn)行利用，不屬于教唆自殺的范疇。其所依據(jù)的理由是：“這一手段與采用暴力相威脅的手段對(duì)自殺者精神上所起的作用是一樣的。被邪教教唆的自殺者已失去了個(gè)人行為的意志自由，這實(shí)際上是利用邪教‘借刀殺人’的一種表現(xiàn)。”[6]這一觀點(diǎn)有待商榷。該觀點(diǎn)認(rèn)為被害人選擇自殺是由于聽(tīng)信了邪教通過(guò)欺騙、利誘、脅迫等手段實(shí)施的教唆，故而行為人的思想被邪教操縱。但是，若全面地考察所有教唆自殺的情形，不難發(fā)現(xiàn)被教唆者選擇自殺，實(shí)則都是聽(tīng)從了教唆者的誘導(dǎo)，或是受其欺騙，或是因?yàn)椤靶欧?，只是“欺騙”程度有所不同而已。倘若不是因?yàn)樵摻趟粜袨榛蚨嗷蛏俚亍跋茨X”，使被教唆者失去慣常的辨認(rèn)和控制能力，被教唆者又何至于選擇死亡呢？所以以“邪教將被教唆者作為工具控制”為由將邪教的教唆自殺作為特殊情況排除在教唆自殺之外是不妥當(dāng)?shù)?，《解釋》所?guī)定的情形就是教唆自殺行為的一種。

針對(duì)第二個(gè)問(wèn)題，學(xué)界有不同觀點(diǎn)。其中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)單獨(dú)設(shè)罪的學(xué)者提出了幾點(diǎn)理由。首先，教唆、幫助他人自殺的行為在現(xiàn)實(shí)中屢見(jiàn)不鮮，社會(huì)危害性極大，且教唆自殺與故意殺人行為具有不同的罪質(zhì)罪量，不能一概而論，因而刑法應(yīng)單獨(dú)設(shè)罪，明確如何定罪量刑。再次，對(duì)于教唆自殺行為單獨(dú)定罪有諸多國(guó)外立法可資借鑒。[7]最后，參照《刑法》第三百五十三條“引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪”的規(guī)定，認(rèn)為有必要增設(shè)“教唆自殺罪”。道理很簡(jiǎn)單，雖然單純的吸毒不是犯罪，但教唆吸毒構(gòu)成犯罪。以此類推，自殺不是犯罪，但教唆自殺構(gòu)成犯罪。持反對(duì)說(shuō)的學(xué)者中，或認(rèn)為教唆自殺行為原本不應(yīng)入罪，或認(rèn)為我國(guó)刑法故意殺人罪的規(guī)定足以進(jìn)行評(píng)價(jià)，且外國(guó)刑事法的立法例不能完全移植到中國(guó)。

認(rèn)為應(yīng)當(dāng)單獨(dú)設(shè)罪的觀點(diǎn)亦有其合理之處，但在我國(guó)無(wú)需單獨(dú)設(shè)立教唆自殺罪也可以完整評(píng)價(jià)教唆自殺行為。首先，增設(shè)罪名的前提是現(xiàn)有罪名無(wú)法評(píng)價(jià)該行為，但《刑法》中“故意殺人罪”完全可以對(duì)教唆自殺行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。這一點(diǎn)將于后文詳細(xì)論述。其次，不能因?yàn)樾谭▎卧O(shè)了教唆吸毒罪而單設(shè)教唆自殺罪。因?yàn)橐环矫娼趟粑拘袨榍址傅氖菑?fù)雜法益，包括社會(huì)管理秩序和他人的身體健康，為了遏制教唆吸毒行為理應(yīng)對(duì)此單獨(dú)定罪；另一方面，吸毒這一行為雖不是犯罪，但與自殺行為相比有其特殊性，很容易像瘟疫一樣“傳染”。因此，不能將二者進(jìn)行簡(jiǎn)單類比。再次，如果因?yàn)闊o(wú)法用共犯理論進(jìn)行處罰便設(shè)立了教唆自殺罪，那是否所有教唆他人實(shí)施的非犯罪但違法的行為都可以單獨(dú)定罪了呢？例如規(guī)定教唆酗酒罪等，這聽(tīng)起來(lái)似乎太不靠譜。

(三)我國(guó)學(xué)界對(duì)教唆自殺行為的定性

對(duì)教唆自殺行為的定性，我國(guó)學(xué)界最具代表性的意見(jiàn)有三種，包括“違法說(shuō)”“犯罪說(shuō)”和“間接正犯說(shuō)”。

1.教唆自殺行為違法

“違法說(shuō)”認(rèn)為教唆自殺行為不構(gòu)成犯罪。例如陳興良教授認(rèn)為致人死亡的是自殺行為而不是教唆行為，即使?jié)M足了客體、主體、主觀方面、因果關(guān)系等條件，始終欠缺最重要的實(shí)行行為，無(wú)法認(rèn)定其為犯罪。[7]

2.教唆自殺行為構(gòu)成故意殺人罪

持該觀點(diǎn)的學(xué)者從不同角度出發(fā)進(jìn)行了論證，包括“共犯二重性說(shuō)”“共犯獨(dú)立性說(shuō)”“共犯從屬性說(shuō)”“構(gòu)成要件說(shuō)”等。

①共犯二重性說(shuō)

從共犯解釋論出發(fā)，通過(guò)共犯二重性將教唆自殺行為認(rèn)定為教唆犯，教唆行為人是共同犯罪人。該說(shuō)認(rèn)為共犯者都是基于各自行為的相互支撐來(lái)完成犯罪。行為人的教唆行為具有接受獨(dú)立處罰的理論基礎(chǔ)。從該行為人的角度出發(fā)，他應(yīng)對(duì)與他共同犯罪的其他人的行為引起之危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，這是共犯獨(dú)立屬性的一面。[8]

②共犯從屬性說(shuō)

共犯行為之所以應(yīng)當(dāng)受到處罰，從根本上在于教唆行為引起自殺行為實(shí)施對(duì)生命重大法益的侵害，教唆行為對(duì)法益侵害提供了間接但重要的原因，而并不在于正犯行為是否著手，也不在于正犯行為在刑法上的性質(zhì)到底是否屬于犯罪。因此將單純教唆、幫助自殺作為共犯進(jìn)行處罰就意味著應(yīng)當(dāng)放棄我國(guó)現(xiàn)行參與犯處罰條件設(shè)定的“主體間”制度思維模式。[9]

③共犯獨(dú)立性說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為教唆自殺行為無(wú)法抹去其共犯行為的屬性。自殺行為本身是符合犯罪的構(gòu)成要件的，同時(shí)具備了違法性和可罰性，但出于人道主義考慮，若對(duì)自殺者還進(jìn)行處罰未免過(guò)于殘忍。實(shí)施教唆的行為人作為自殺行為的教唆犯，與自殺者構(gòu)成共犯，但是其可罰性在于該教唆行為本身帶有極大的主觀惡意和社會(huì)危害性，并非從屬于自殺行為的可罰性。

④構(gòu)成要件論

該說(shuō)從構(gòu)成要件類型化的角度出發(fā)，認(rèn)為教唆他人自殺這一行為可以歸入故意殺人類型，故而教唆自殺行為人不是共同犯罪人。

3.間接正犯論

張明楷教授認(rèn)可間接正犯理論。對(duì)于具有間接正犯性質(zhì)的教唆，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪。對(duì)于不具有間接正犯性質(zhì)的教唆自殺行為，司法實(shí)踐一般認(rèn)定為情節(jié)較輕的故意殺人罪。張明楷教授認(rèn)為司法實(shí)踐的做法是妥當(dāng)?shù)模珜?duì)其刑法依據(jù)還需要進(jìn)一步探索。[10]

之所以對(duì)教唆自殺行為的可罰性存有爭(zhēng)議，關(guān)鍵在于自殺結(jié)果非教唆者可獨(dú)立促成，其中必然有自殺者的自我選擇。

教唆自殺行為之所以具有可罰性，最根本的原因在于參與了他人放棄生命法益的過(guò)程，并對(duì)之產(chǎn)生推力，起到重要的引導(dǎo)作用。生命法益作為最重大的法益是不可侵犯的，自殺行為雖然不做犯罪處理，但是法律也不會(huì)認(rèn)定此行為合法，由此表示對(duì)放棄生命法益的不支持。自行放棄生命尚不支持，何況是教唆他人放棄？教唆者利用他人薄弱的意志，對(duì)他人的自殺行為推波助瀾，且不問(wèn)助力大小，教唆他人放棄生命本身已有違社會(huì)倫理，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

或許有觀點(diǎn)會(huì)提出反駁：教唆自殺并非全然是出于惡意剝奪他人生命的動(dòng)機(jī)，如勸告或幫助臥床多年的親人擺脫病痛折磨，此時(shí)的教唆行為全然出自對(duì)被教唆者的愛(ài)護(hù)或憐憫之情。

在此情形下，其情可原，但其行為終究仍是一個(gè)侵害生命法益的行為，只是在量刑時(shí)可酌情從輕考慮。我國(guó)的司法裁判也認(rèn)可這一觀點(diǎn)，在江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院(2008)錫刑終字第17號(hào)判決書(shū)中，法院提及“未在刑法中規(guī)定但可減輕處罰的特殊情況”，其中便包括犯罪人在高尚、義憤或激憤等心理狀態(tài)下犯罪的，如安樂(lè)死。由此可見(jiàn)，教唆自殺在不法層面上是符合犯罪構(gòu)成的。

不僅如此，由于教唆者對(duì)被教唆者心理的利用和影響，會(huì)致使被教唆者處分其生命法益時(shí)不能自由作出清醒的判斷，甚至作出與真實(shí)意思相反的意思表示。這實(shí)質(zhì)上是對(duì)被教唆者生命支配權(quán)的侵犯。

自我意志在生命法益的處分中極為重要。即使是在荷蘭、瑞士等將安樂(lè)死合法化的國(guó)家，要執(zhí)行安樂(lè)死也有嚴(yán)格的申請(qǐng)程序，包括對(duì)病人的狀況進(jìn)行判斷，使專業(yè)的機(jī)構(gòu)介入，必須在病人精神清醒時(shí)真誠(chéng)委托，最后必須由病人親自執(zhí)行。由于自我意志的難以捉摸，故而要慎之又慎。就連完全尊重自我意志的安樂(lè)死都尚且進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，對(duì)自我意志反復(fù)侵?jǐn)_的教唆自殺行為怎能不設(shè)置法律紅線呢？

下面將從不法和責(zé)任層面出發(fā)，依次研究教唆自殺行為的構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性，以判斷教唆自殺行為在我國(guó)刑法上是否屬于犯罪以及如何定性。

三、教唆自殺行為具有構(gòu)成要件符合性

我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論基于《刑法》第十三條的規(guī)定將犯罪行為的特征概括為“社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性”。[10]462而如果對(duì)犯罪概念進(jìn)行論理解釋，則認(rèn)為犯罪實(shí)則就是不法和責(zé)任。所謂不法，就是符合構(gòu)成要件且違法。所以論證教唆自殺行為可罰性的第一步就是構(gòu)成要件符合性，需要逐個(gè)考察構(gòu)成要件要素。

(一)教唆自殺行為屬于實(shí)行行為

危害行為，包括實(shí)行行為、預(yù)備行為、幫助行為等，而教唆自殺行為屬于其中的實(shí)行行為，換言之屬于刑法分則規(guī)定的類型化犯罪行為。

1.教唆自殺行為不同于教唆犯

有學(xué)者以共犯理論解釋教唆自殺行為的可罰性，這種觀點(diǎn)在對(duì)自殺的認(rèn)識(shí)上出現(xiàn)了偏差。

我國(guó)刑法第二十五條限定了共同犯罪的人數(shù)和主觀方面，并在第三節(jié)對(duì)教唆犯進(jìn)行了規(guī)定。教唆犯屬于我國(guó)法律規(guī)定的與主犯、從犯、脅從犯并列的共同犯罪人。

教唆自殺者挑起自殺意圖，自己隱在其后沒(méi)有實(shí)施親手殺人行為。從危害行為、因果關(guān)系等方面出發(fā)，似乎教唆自殺行為也是教唆犯的一種，實(shí)則不然。

教唆犯既然屬于共同犯罪人，就一定有兩個(gè)以上行為人至少在不法的層面上具備了構(gòu)成要件符合性。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田教授的解讀：“共犯是經(jīng)由引發(fā)導(dǎo)致他人之犯罪故意，或經(jīng)由助推或幫助他人犯罪，而成為刑法所應(yīng)進(jìn)行處罰之行為，此等可罰行為在實(shí)質(zhì)上是行為人參與由他人支配之構(gòu)成要件之實(shí)現(xiàn)，因刑法總則之特別規(guī)定，而成立犯罪，故共犯必須依附于一個(gè)主行為，若沒(méi)有主行為之存在，則教唆行為或幫助行為因無(wú)所從屬歸附，即無(wú)由成立共犯?！盵11]

對(duì)于教唆自殺行為來(lái)講，被教唆者實(shí)施的是自殺行為。由于自殺行為不屬于違法行為，所以不能與教唆行為在不法層面上構(gòu)成共同犯罪，因而教唆自殺者不在教唆犯之列。

2.教唆自殺行為不同于間接正犯

“間接正犯”，屬于修正正犯。修正正犯，是指基于行為的事實(shí)支配可能，通過(guò)他人實(shí)行犯罪的犯罪人，它包括間接正犯、共謀共同正犯和繼承的正犯。[12]間接正犯支配了犯罪事實(shí)，屬于利用他人作為媒介實(shí)施的犯罪，一般分為三大類：被利用者欠缺構(gòu)成要件要素、被利用者具有違法阻卻事由、被利用者欠缺責(zé)任要素。[13]401

教唆自殺行為與間接正犯的不同之處在于：首先，間接正犯所支配的被支配者客觀上實(shí)施了與構(gòu)成要件相符的不法行為，而教唆自殺行為所作用的被教唆者，沒(méi)有實(shí)施不法行為；其次，間接正犯的認(rèn)定需考慮三方主體，支配者、被支配者和被害者，而教唆自殺行為只牽涉兩方主體，教唆者與被教唆者，而被教唆者與被害者實(shí)則為一人。

3.教唆自殺行為符合實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)要求

實(shí)行行為，通常就是刑法分則所規(guī)定的行為，但符合刑法分則規(guī)定只是形式要求，尤其是在《刑法》對(duì)故意殺人罪的實(shí)行行為并沒(méi)有詳細(xì)描述的情況下，需要從實(shí)質(zhì)上考察教唆自殺行為。那么，首先要回答的問(wèn)題是，何為實(shí)行行為？

(1)實(shí)行行為是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的類型化行為

雖然張明楷教授對(duì)實(shí)行行為做出上述界定，但實(shí)則學(xué)界對(duì)實(shí)行行為的界定有很大不同。馬克昌教授認(rèn)為：“實(shí)行行為是在人的意識(shí)支配下的危害社會(huì)的身體活動(dòng)?！盵14]148其中強(qiáng)調(diào)人的“意志支配”。黎宏教授認(rèn)為：“危害行為，就是人具有社會(huì)危害性的身體動(dòng)靜。”[15]79-80張明楷教授認(rèn)為，實(shí)行行為是對(duì)法益造成緊迫危險(xiǎn)的類型化行為。[13]橋爪隆教授認(rèn)為：“若從形式上對(duì)實(shí)行行為下定義，實(shí)行行為就是該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為，要評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，就以通過(guò)事先判斷該行為，能認(rèn)定其具有引起結(jié)果的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性為必要?！盵16]可見(jiàn)，實(shí)行行為必然具有侵害法益的危險(xiǎn)性。

有學(xué)者認(rèn)為實(shí)行行為概念應(yīng)該被取消：“實(shí)行行為的內(nèi)涵是與結(jié)果之間的因果關(guān)系，對(duì)實(shí)行行為的判斷實(shí)際上就是對(duì)因果關(guān)系與結(jié)果歸屬的判斷，實(shí)行行為概念有以“行為”之名行“因果”之實(shí)的嫌疑”[17]，并以“故意殺人”為例，單憑一道五厘米的傷口當(dāng)然不會(huì)認(rèn)為是殺人行為，但如果結(jié)合被害人本身特殊體質(zhì)則結(jié)果大不相同。進(jìn)而言之，該觀點(diǎn)認(rèn)為縱然是行為犯，也需要造成抽象危險(xiǎn)結(jié)果，也是一種結(jié)果犯。

首先，實(shí)行行為概念是有必要存在的。實(shí)行行為具有預(yù)備與未遂、正犯與共犯的區(qū)分功能，因而實(shí)行行為概念有存在的必要。

其次，應(yīng)當(dāng)從客觀方面出發(fā)界定實(shí)行行為，不應(yīng)包括主觀方面。首先，如果包括主觀意愿，一方面會(huì)造成重復(fù)評(píng)價(jià)，使得行為人實(shí)施危害行為時(shí)的故意或過(guò)失在考察主觀要件時(shí)再次被考察。另一方面也無(wú)從區(qū)分危害行為要素與主觀構(gòu)成要件。其次在于難以解釋部分現(xiàn)象，如忘卻犯和原因自由犯。例如，我國(guó)刑法對(duì)醉酒者犯罪同樣追究刑事責(zé)任，不過(guò)認(rèn)為“在是否導(dǎo)致無(wú)責(zé)任能力和限制責(zé)任能力這一點(diǎn)上，該行為人原可以自由地決定，故而在原因上是自由的”[18]162?；诖擞^點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)，在對(duì)醉酒者的危害行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，承認(rèn)了其中不需包含主觀要素。再次，在采取三階層論進(jìn)行探討時(shí)，危害行為屬于不法層面，無(wú)需考慮主觀要素。

最后，實(shí)行行為的類型化是指實(shí)行行為的分類。實(shí)行行為的表現(xiàn)方式、存在形態(tài)相同或者相似，即為一類。凡是行為人作出的具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的這類行為都叫做實(shí)行行為。故而，實(shí)行行為，是行為人作出的具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的類型化行為。

(2)教唆自殺行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)

張明楷教授認(rèn)為，應(yīng)以行為存在的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，并對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行一定程度的抽象，同時(shí)站在行為時(shí)的立場(chǎng)，原則上按照客觀的因果法則進(jìn)行判斷。故而最直觀的辦法就是考察它與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，兼顧時(shí)間、地點(diǎn)等客觀因素。[10]

對(duì)于教唆自殺行為而言，是否也對(duì)死亡結(jié)果具有緊迫危險(xiǎn)呢？如前所述，從被教唆者的自殺意志方面考察，從萌發(fā)自殺意愿到形成自殺決意再到采取自殺行為是自殺者意志必經(jīng)的三個(gè)節(jié)點(diǎn)，故以此劃分出兩個(gè)階段進(jìn)行討論。

①被教唆者無(wú)自殺意愿，受教唆后產(chǎn)生自殺決意并自殺。此時(shí)教唆行為與自殺結(jié)果之間具有直接的因果關(guān)系，沒(méi)有教唆行為就沒(méi)有死亡結(jié)果。在被害人意志薄弱時(shí)，行為人以勸說(shuō)、恐嚇等方式，引導(dǎo)被害人放棄生機(jī)，憑空產(chǎn)生了自殺的決意。沒(méi)有教唆行為，就沒(méi)有死亡結(jié)果，此時(shí)教唆自殺行為是具備認(rèn)定犯罪所要求的危害行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系等客觀要件要素的。

②被教唆者有自殺意愿，受教唆后加強(qiáng)為自殺決意。在這種情況下，自殺者雖有自殺意愿卻并非真的想自殺，教唆行為毫無(wú)疑問(wèn)是非常重要的一環(huán)，使得被害人的“自殺”意愿愈發(fā)強(qiáng)烈，最終形成為自殺決意。

許多國(guó)家都針對(duì)具有自殺傾向的人制定了一系列心理疏導(dǎo)的方案，并將自殺作為社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行研究，從中提煉出能夠有效遏制自殺的辦法。可見(jiàn)，外來(lái)的因素對(duì)于自殺心理影響極大。心理疏導(dǎo)可以防止自殺行為，同理教唆行為也可以成為自殺的重要推手。

教唆自殺雖然也有被教唆者自主意志參與的成分，但可以說(shuō)，教唆者一直在“裹挾”著被教唆者的意志，此時(shí)被教唆者選擇自殺的概率極高，故而這種教唆行為具有社會(huì)危害性，與死亡結(jié)果具有無(wú)法割裂的因果關(guān)系。更何況，該行為加功于他人的死亡，對(duì)生命重大法益進(jìn)行侵害，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

(3)教唆自殺行為是類型化的法益侵害行為

依照前文對(duì)類型化行為所做出的界定，類型化法益侵害行為的確定與因果關(guān)系的判斷是密不可分的。實(shí)行行為依照一般社會(huì)常理對(duì)因果關(guān)系的判斷極可能對(duì)法益產(chǎn)生緊迫危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)被稱為類型化的危險(xiǎn)，此類行為也就成為類型化(性)法益侵害行為。如甲苦勸乙滑旱冰，強(qiáng)烈希望其摔斷腿，但即使乙出于碰巧真的摔斷了腿也不能認(rèn)為甲是犯罪人。這是因?yàn)榧讋袼嘶当男袨椴荒茉谏鐣?huì)生活中合理地產(chǎn)生危害結(jié)果，不是刑法上的類型化實(shí)行行為，從而排除了客觀歸責(zé)。

而教唆自殺行為如前所述，教唆行為很容易對(duì)被害人的自殺推波助瀾。從教唆自殺到被教唆者選擇死亡有一條符合社會(huì)常理的因果鏈條，由此可見(jiàn)，教唆自殺行為是符合分則規(guī)定的實(shí)行行為。

(二)被害人自愿行為對(duì)定罪的影響

或許有觀點(diǎn)會(huì)以“被害人自愿行為”為依據(jù)進(jìn)行辯護(hù)。關(guān)于“被害人自愿行為”的規(guī)則有如下界定，即：“如果第二個(gè)人沒(méi)有與第一個(gè)人協(xié)同行動(dòng)，而是意圖利用第一個(gè)人所制造的形勢(shì)而實(shí)施自由、故意和明智的介入行為，一般情況下會(huì)免除第一個(gè)人的刑事責(zé)任?！崩纾涸趆endricksonv.commknwealth一案中，妻子跑出屋外在雪地凍死，丈夫被判決構(gòu)成殺人罪，但因?yàn)闆](méi)有任何證據(jù)證明丈夫阻止他妻子重新進(jìn)入屋內(nèi)，表明她在外面一整夜是自己自愿的行為，故而最后判處無(wú)罪。再如另一個(gè)南羅得西亞法院的案例中，父親由于失去女兒，責(zé)難他的母親，其母親承諾去自殺但尚未付諸行動(dòng)，于是其為母親備好繩索，母親選擇自殺。法院認(rèn)為原告并沒(méi)有實(shí)施謀殺，因?yàn)殡m然他存在教唆自殺的行為，但既沒(méi)有使用暴力強(qiáng)制，也沒(méi)有進(jìn)行脅迫。[19]

“被害人自愿”的規(guī)則不適用于教唆自殺的情況。首先，教唆自殺有明顯的加功于他人死亡的行為，而不是簡(jiǎn)單的不作為。教唆自殺行為能夠有導(dǎo)向性地影響被害人的心理，故而具有更強(qiáng)的惡性。其次，雖然在沒(méi)有明文規(guī)定的情況下不將教唆自殺歸于犯罪之列更能保證形式法治，但是在教唆行為明顯影響被害人死亡結(jié)果的情形下，固守形式正義會(huì)喪失實(shí)質(zhì)的正義。

“教唆自殺行為與死亡結(jié)果存在因果關(guān)系，教唆自殺行為加功于他人的死亡”，我國(guó)司法實(shí)務(wù)也認(rèn)可這一種觀點(diǎn)。在寧波市中級(jí)人民法院(2008)甬鄞刑終字第109號(hào)判決書(shū)中論及：“自殺是基于自殺者的自由意思決定，……雖然有自殺的念頭，或者根本沒(méi)有自殺的想法，但在行為人的多次言語(yǔ)刺激下增強(qiáng)了或者產(chǎn)生了自殺的想法，并付諸行動(dòng)。在這種情況下，被害人自殺與被告人的言語(yǔ)刺激行為存在關(guān)聯(lián)。”

(三)教唆自殺行為的主體身份要求

主體身份也是構(gòu)成要件符合性的重要考察對(duì)象，教唆自殺的雙方中若存在特殊身份，可能會(huì)影響教唆者的定罪。

我國(guó)刑法規(guī)定了戰(zhàn)時(shí)自傷罪來(lái)處理軍職人員在戰(zhàn)斗期間以逃避履行軍事義務(wù)為目的的自傷行為。基于共犯理論，教唆軍人戰(zhàn)時(shí)自傷的行為人與被教唆者構(gòu)成共同犯罪。因此，對(duì)于教唆戰(zhàn)時(shí)自殺的行為雖沒(méi)有法律規(guī)定，但由于自殺行為在此罪中的危害高于自傷行為，舉輕以明重，可推知教唆軍人戰(zhàn)時(shí)自殺的行為是構(gòu)成犯罪的。

出于刑法“罪刑法定”原則的考慮，既然沒(méi)有關(guān)于教唆軍人自殺罪的規(guī)定，那就不能認(rèn)定被告人為“戰(zhàn)時(shí)自殺罪”的共犯，此時(shí)關(guān)于“教唆軍人戰(zhàn)時(shí)自殺行為如何處理”的討論應(yīng)分情況進(jìn)行。

在教唆軍人戰(zhàn)時(shí)自傷并產(chǎn)生死亡結(jié)果的情況下，如果教唆者可能預(yù)料到該傷害會(huì)導(dǎo)致死亡卻放任甚至追求死亡結(jié)果發(fā)生，那么此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為故意殺人罪。若教唆者只認(rèn)識(shí)到了重傷結(jié)果，可將教唆軍人戰(zhàn)時(shí)自傷導(dǎo)致死亡結(jié)果歸入“情節(jié)嚴(yán)重”的范疇，認(rèn)定其為教唆軍人戰(zhàn)時(shí)自傷罪的結(jié)果加重犯。所以此時(shí)應(yīng)屬于戰(zhàn)時(shí)自傷罪與故意傷害罪法條競(jìng)合，兩個(gè)罪名在修正的犯罪構(gòu)成上有所交叉，依照我國(guó)刑法法條競(jìng)合情況下特別法優(yōu)于普通法的適用原則，以戰(zhàn)時(shí)自傷罪定罪，在量刑上加重來(lái)評(píng)價(jià)致人死亡的結(jié)果。

在教唆軍人自殺而被教唆者自殺未遂時(shí)，張明楷教授認(rèn)為對(duì)軍人自殺未遂的行為應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為戰(zhàn)時(shí)自傷罪，而教唆者應(yīng)當(dāng)對(duì)其采取教唆行為時(shí)有心理因果性聯(lián)系的結(jié)果負(fù)責(zé)，故此時(shí)教唆者還是應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為戰(zhàn)時(shí)自傷罪。

四、教唆自殺行為具有違法性

根據(jù)三階層理論，認(rèn)定構(gòu)成要件符合性之后，要進(jìn)一步判斷違法性，在此基礎(chǔ)上確認(rèn)是否具有有責(zé)性。

(一)違法性認(rèn)定是一個(gè)消極認(rèn)定過(guò)程

不法的認(rèn)定不僅需要具備構(gòu)成要件符合性，還需要具有違法性。違法性與構(gòu)成要件符合性不是實(shí)質(zhì)與形式的關(guān)系。構(gòu)成要件的認(rèn)定本身是具有消極評(píng)價(jià)意味的，是對(duì)某一項(xiàng)犯罪行為進(jìn)行否定，所以在認(rèn)定犯罪時(shí)，必然會(huì)在構(gòu)成要件里尋找支撐不法認(rèn)定的依據(jù)，不會(huì)脫離這個(gè)范疇。

由此可見(jiàn)，構(gòu)成要件符合性是違法性的存在前提，可以說(shuō)，若具備構(gòu)成要件符合性，在通常情形下即具有了違法性，之所以仍然要對(duì)違法性進(jìn)行討論，是因?yàn)榭赡艹霈F(xiàn)違法性阻卻事由。

如前所述，既然違法性的認(rèn)定實(shí)則是一個(gè)消極的認(rèn)定過(guò)程，那么我們無(wú)須從正面論證違法，只需確認(rèn)不存在違法阻卻事由，就可以認(rèn)為，具備構(gòu)成要件符合性的行為具有了違法性。

(二)教唆自殺的情形下不存在違法性阻卻事由

我國(guó)刑法中只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)兩種阻卻違法的情形。在教唆自殺的情形下是否有正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)存在的空間呢？從性質(zhì)上看，傳統(tǒng)刑法理論將這兩種行為稱為正當(dāng)行為，做出正當(dāng)行為是法律賦予公民的權(quán)利。但教唆他人自殺顯然有害社會(huì)，是不能被納入權(quán)利范疇的行為。從內(nèi)容上看，兩種正當(dāng)行為是出于法益衡量的考慮阻卻違法，教唆他人自殺無(wú)論如何無(wú)法解釋為法益衡量之下的合法結(jié)果，而且不符合時(shí)間、起因、意圖、限度等要素的要求。故而在教唆自殺的情形下不存在正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)。

學(xué)理上關(guān)于違法性阻卻事由的討論還涉及法益性的闕如阻卻違法事由，包括被害人承諾、自救行為、自損行為、危險(xiǎn)接受等。[20]教唆自殺與“被害人承諾”有本質(zhì)區(qū)別。教唆自殺不存在這種行為人經(jīng)被害人同意作出損害其法益的情況，被害人若承諾放棄生命法益，那就切斷了教唆行為與自殺結(jié)果的因果關(guān)系。自救行為、自損行為與教唆自殺行為無(wú)關(guān)，相對(duì)關(guān)聯(lián)度更大的是“危險(xiǎn)接受”，但危險(xiǎn)接受理論不適用于教唆自殺，原因在于危險(xiǎn)接受理論基本上適用于過(guò)失犯。[21]在危險(xiǎn)接受的情況下，雙方對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度是不支持、不追求的，被害人出于自己的過(guò)失導(dǎo)致了危害結(jié)果，而教唆自殺的情形中是不存在過(guò)失的。

綜上所述，在教唆自殺的情形里，不存在違法阻卻事由。

五、教唆自殺行為具有有責(zé)性

教唆自殺行為符合不法的層面之后，就要考察責(zé)任的層面。所謂有責(zé)性，又稱非難可能性，是指可以對(duì)實(shí)施了違法犯罪行為的行為人進(jìn)行譴責(zé)、非難。這是犯罪構(gòu)成理論的第三個(gè)要件。在這個(gè)要件當(dāng)中需要討論的內(nèi)容有：主觀上的故意和過(guò)失，刑事責(zé)任能力，在有些情況下還要考慮違法性認(rèn)識(shí)和期待可能性。其中刑事責(zé)任能力，違法性認(rèn)識(shí)，期待可能性等皆屬于消極認(rèn)定因素。并不是所有教唆自殺行為都具有有責(zé)性，教唆者需要具有積極的責(zé)任要素，且不存在責(zé)任阻卻事由。

(一)教唆自殺者須具有殺人故意

教唆者的主觀方面不存在過(guò)失的情況，但是，是否有間接故意的存在余地呢？

1.教唆自殺情況下不存在間接故意

眾所周知，間接故意區(qū)別于直接故意非常重要的一點(diǎn)就是間接故意的認(rèn)識(shí)因素是認(rèn)識(shí)到結(jié)果可能發(fā)生，意志因素是放任，結(jié)果產(chǎn)生與否都不違背其期望。在間接故意的司法認(rèn)定中，一般以結(jié)果發(fā)生的概率來(lái)判斷是否達(dá)到明知，以結(jié)果發(fā)生是否違背意愿來(lái)判斷是否為放任。[21]

如果是共同犯罪中的教唆犯，那么依照我國(guó)通說(shuō)觀點(diǎn)“刑法第二十九條第二款規(guī)定的教唆犯只能是直接故意，第二十九條第一款規(guī)定的教唆犯一般來(lái)說(shuō)是直接故意，但也能夠是間接故意”。[15]原因在于：第二款規(guī)定的被教唆者未實(shí)施該犯罪，就沒(méi)有產(chǎn)生犯罪結(jié)果，而間接故意犯罪是需要產(chǎn)生犯罪結(jié)果的，既然行為人實(shí)施了教唆，那對(duì)結(jié)果一定是持希望的態(tài)度的。

在教唆自殺的情形下，教唆自殺行為本身就是一個(gè)實(shí)行行為，且依照前文對(duì)教唆自殺行為的定義，只要求被教唆者采取自殺行為即可。即使被教唆者只是重傷也不妨礙構(gòu)成故意殺人罪(未遂)。所以對(duì)于教唆者來(lái)說(shuō)，教唆行為結(jié)束后，能否達(dá)到目的取決于被教唆人受其唆使的程度，這也決定了教唆自殺行為是否應(yīng)受刑法處罰。由此可見(jiàn)，只有當(dāng)教唆者的教唆已經(jīng)可以裹挾著被害人的意志發(fā)展時(shí)才有可能構(gòu)罪，此時(shí)教唆者的意志因素不可能是放任，即教唆自殺者不可能是間接故意。

2.教唆者明知其行為會(huì)產(chǎn)生危害結(jié)果

教唆者對(duì)自殺結(jié)果持直接故意的主觀心態(tài)。并非自殺者選擇死亡與教唆者存在某種關(guān)聯(lián)，便要教唆者負(fù)刑事責(zé)任。例如，甲的老伴臥病在床，甲怠于照料，說(shuō)氣話道“你怎么不去死”，之后老伴選擇自殺。此時(shí)若甲的行為以犯罪對(duì)待，則人人自危。

直接故意要求行為人明知結(jié)果發(fā)生，這與前文認(rèn)為教唆自殺構(gòu)成犯罪“取決被教唆人受其唆使的程度”的說(shuō)法并不矛盾。在客觀情況下看危害結(jié)果或許不會(huì)發(fā)生，但從行為人的主觀出發(fā)對(duì)結(jié)果有所“明知”，那即使與客觀不符，也符合直接故意的要求。

(二)教唆自殺者不存在責(zé)任阻卻事由

從刑法對(duì)犯罪的一般考察思路出發(fā)，考察教唆者的刑事責(zé)任能力，違法性認(rèn)識(shí)的可能性時(shí)，應(yīng)注意到刑法第十七條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！鼻拔囊呀?jīng)在不法層面認(rèn)定教唆自殺行為是故意殺人行為的一種，故而依據(jù)刑法規(guī)定，14周歲到16周歲屬于相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段，若教唆者觸犯故意殺人罪是不會(huì)阻卻刑事責(zé)任的。當(dāng)然，行為人未滿14周歲實(shí)施該行為，則具有責(zé)任阻卻事由。

違法性認(rèn)識(shí)，即認(rèn)識(shí)到自己的行為是違法的。依照違法性認(rèn)識(shí)可能性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，行為人在行為的社會(huì)危害性與違法性之間，只要認(rèn)識(shí)其中之一即可。在教唆自殺的情形下，教唆者存在剝奪他人生命的目的，可以認(rèn)定其已認(rèn)識(shí)到其行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性和刑事違法性。從期待可能性理論來(lái)看，期待可能性是指期待行為人實(shí)施合法行為的可能性。其中的法理在于法律不強(qiáng)人所難，如若在具體情況下不能期待其做出合法行為，即使其做出了違法犯罪行為，也不認(rèn)定為犯罪。期待可能性理論在教唆自殺問(wèn)題中“無(wú)用武之地”，教唆自殺行為無(wú)論在何種情況下都不應(yīng)被歸入“因不能期待做出合法行為而阻卻責(zé)任”的范疇。

六、教唆自殺行為的司法認(rèn)定

教唆自殺行為在我國(guó)的司法認(rèn)定中有一定分歧，較為復(fù)雜。

(一)教唆自殺司法認(rèn)定的一般要求

我國(guó)刑法中未有教唆、幫助自殺行為的規(guī)定，刑法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)以故意殺人罪論處，但一般可以按情節(jié)較輕的故意殺人罪處理。當(dāng)然對(duì)教唆自殺行為進(jìn)行處罰并不能一概而論，因?yàn)榇笄澜缜ё內(nèi)f化，并非所有教唆自殺的行為皆是出于惡意，如勸病痛纏身的親人死去，擺脫痛苦的教唆，實(shí)則是出于愛(ài)護(hù)之心。雖然在定性上仍需確認(rèn)其犯罪，但在量刑上應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對(duì)待。

此外，自殺意愿從萌芽到發(fā)展為自殺決意，不同階段對(duì)其進(jìn)行教唆的危害程度也是不同的。應(yīng)該承認(rèn)在沒(méi)有自殺意愿時(shí)進(jìn)行教唆并導(dǎo)致死亡的情況下行為與結(jié)果之間因果關(guān)聯(lián)是最強(qiáng)的，而在自殺意愿幾乎成為自殺決意時(shí)進(jìn)行教唆因果關(guān)聯(lián)相對(duì)較弱，這在量刑上應(yīng)該予區(qū)別。不僅如此，對(duì)于教唆者的目的等諸多因素也應(yīng)當(dāng)予以考慮，如果符合我國(guó)刑法第13條“但書(shū)”規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，可以不認(rèn)為是犯罪。

最后，在量刑時(shí)不得不考慮到，畢竟自殺行為是自殺者自行選擇，所以一般來(lái)說(shuō)可以適用故意殺人罪中“情節(jié)較輕”的規(guī)定。不僅如此，教唆其自殺的方式方法，都有可能成為影響量刑的重要因素。

(二)教唆自殺的特殊情形相約自殺的司法認(rèn)定

相約自殺是教唆自殺的一個(gè)特殊情形，其中存在教唆自殺的行為，但主觀惡性并不強(qiáng)。在許多教唆自殺犯罪的案件中，犯罪人會(huì)辯稱自己與被害人是相約自殺。邵建國(guó)案(4)邵建國(guó)與其妻王彩爭(zhēng)執(zhí)過(guò)程中，在妻子情緒激動(dòng)意圖自殺時(shí)言語(yǔ)刺激，并將槍上膛，誘發(fā)并幫助妻子自殺。便是如此，這就需要嚴(yán)格界定相約自殺的邊界。

1.相約自殺需要雙方出于真實(shí)意愿

相約自殺，是指兩人出于真實(shí)意愿，相互約定共同自殺并加以實(shí)施的行為。如果雙方身亡，自然無(wú)需法律介入，但倘若一方自殺未遂或者根本沒(méi)有自殺，便需要考慮存活一方是否構(gòu)罪、構(gòu)成何罪的問(wèn)題。

相約自殺實(shí)則應(yīng)當(dāng)屬于教唆自殺外延的一部分，但是特殊之處在于，相約自殺的行為人需要出于真實(shí)的自殺意愿。例如在邵建國(guó)一案中，只有王彩寫了遺書(shū)，且槍支掌握在邵建國(guó)手中，王彩死后其并未自殺，從種種客觀表現(xiàn)均可判斷出邵建國(guó)并非真心赴死，故而法院駁回了邵建國(guó)所稱“與王彩屬于相約自殺”的辯解意見(jiàn)。[22]279

2.相約自殺情況下存活一方的定罪問(wèn)題

從相約自殺的定義來(lái)看，可以將假稱愿意自殺，實(shí)則實(shí)施誘騙的行為排除在外。在此基礎(chǔ)上，相約自殺有兩種情況：雙方在商議結(jié)束后各自采取自殺行為和一方殺死另一方后自殺。若是雙方商議結(jié)束后各自行動(dòng)一方未死，此時(shí)未死的一方只是對(duì)死者有精神支撐的作用，實(shí)則不宜予以刑事處罰。而對(duì)于后一種情況，則應(yīng)分情況討論。

(1)相約自殺行為不具有違法性的情況

除去前文所提及僅僅對(duì)另一方產(chǎn)生精神支撐作用的情形，還有一種情況雙方行為皆不具有違法性。在一起美國(guó)法院的案例中，兩人共同駕駛汽車沖出懸崖自殺。在此案例的判決中，法院認(rèn)為：汽車使兩個(gè)參與者同時(shí)陷入死亡的威脅，這便消除了一方對(duì)另一方進(jìn)行欺詐或者在殺死另一方后違背其自殺協(xié)議的可能。另外，法院補(bǔ)充道，認(rèn)為被告犯有謀殺罪也將是不適當(dāng)?shù)?，因?yàn)槿绻僭O(shè)按照此情況，被告人死去而乘客幸存下來(lái)，那乘客也將被責(zé)以謀殺罪。在這樣的情況下，幸存的乘客因?yàn)椴皇瞧囁緳C(jī)，將只被指控協(xié)助和教唆自殺。這種完全基于偶然的情況將同樣的兩個(gè)行為判定為不同級(jí)別的犯罪是沒(méi)有合理依據(jù)的，這項(xiàng)自殺協(xié)議的兩名參與者實(shí)際上都在同時(shí)推動(dòng)自殺。嘗試自殺在聯(lián)邦法律中并不是犯罪，法庭分析自殺協(xié)議實(shí)際上是雙向自殺，所以不處罰那些試圖自殺的人看起來(lái)更容易接受也更合理。[23]在這一判例中，便認(rèn)為相約自殺活下來(lái)的一方不構(gòu)成犯罪，實(shí)則是兩個(gè)自殺行為。

(2)被害人承諾能否阻卻違法的問(wèn)題

相約自殺中一方殺死另一方，隨后自殺的情況是最常見(jiàn)的，此時(shí)存在是否可使用“被害人承諾理論”阻卻違法的問(wèn)題。需要注意的是，前文提及“在教唆自殺情形下不存在被害人承諾阻卻違法的情形”，與此處并非前后矛盾。相約自殺的兩人中有一人采取了直接殺人的行為，此時(shí)殺人行為吸收了教唆自殺的行為，所以在確定罪數(shù)時(shí)只會(huì)考察一個(gè)殺人行為，而不會(huì)將教唆行為和直接殺人的實(shí)行行為分開(kāi)定罪量刑。此處運(yùn)用的“被害人承諾阻卻違法”理論是針對(duì)殺死另一方的行為而言的。

支持三階層理論的學(xué)者認(rèn)為被害人承諾有效的條件包括：①承諾者對(duì)法益有處分權(quán)利；②承諾者同時(shí)承諾行為和結(jié)果；③承諾必須出于真實(shí)意志；④必須存在現(xiàn)實(shí)的承諾；⑤承諾至遲發(fā)生在結(jié)果發(fā)生時(shí)；⑥實(shí)施的行為不得超過(guò)承諾范圍。故而針對(duì)相約自殺的情形，在三階層理論的框架下，被害人承諾放棄某法益時(shí)，受保護(hù)的利益就消失了，不需要再適用法律對(duì)行為人進(jìn)行懲處。對(duì)于被害人承諾正當(dāng)化的法理基礎(chǔ)在學(xué)理上尚有目的說(shuō)，社會(huì)相當(dāng)說(shuō)等。[24]

我國(guó)刑法學(xué)界的觀點(diǎn)認(rèn)為該行為是一種受托殺人，應(yīng)處以故意殺人罪，只是可以從輕處罰。[12]兩者之所以存在差異，是由于我國(guó)確認(rèn)犯罪時(shí)采取的是四要件理論，所以受托殺人的行為在傳統(tǒng)刑法觀點(diǎn)中滿足了犯罪需要的四大要件，符合犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但可以從量刑方面體現(xiàn)與一般故意殺人罪的區(qū)別。

若約定之后有自殺一方違背約定未采取自殺行動(dòng)，被害人承諾的效力如何？在此情況下，只要被害人在承諾時(shí)沒(méi)有受到欺騙，那么被害人承諾就應(yīng)當(dāng)有效。如果認(rèn)為另一方也自殺是被害人承諾有效的必要條件，從而否認(rèn)被害人承諾的效力，就會(huì)將未自殺的一方逼上絕路，一面是法律制裁，一面是自殺，法律便成了迫使自殺的幫兇。

綜上所述，若依照三階層理論，相約自殺時(shí)先殺死一方的行為人雖然在不法層面滿足了構(gòu)成要件，但可以以被害人承諾為依據(jù)阻卻違法。但就我國(guó)法律來(lái)說(shuō)，一方面，受托殺人行為的社會(huì)危害性雖然比之常見(jiàn)的故意殺人行為較輕，但終究侵害了生命法益，仍然具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，應(yīng)該受到刑法處罰，另一方面，我國(guó)刑法條文中并沒(méi)有關(guān)于被害人承諾阻卻違法的規(guī)定，故而實(shí)踐中還得依據(jù)法律規(guī)定辦理，將該行為認(rèn)定為犯罪行為，在量刑上可以從輕考慮。在福建省廈門市中級(jí)人民法院(2015)廈刑初字第85號(hào)判決中也體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)。法院首先肯定了被告人的行為構(gòu)成犯罪：從被告人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、犯罪手段等方面進(jìn)行分析，認(rèn)為被告人觸犯故意殺人罪，但認(rèn)定其情節(jié)較輕，從而作出了從輕判處。