介紹賄賂罪的疑難問題研究

詹紅星

（韶關(guān)學(xué)院 法學(xué)院，廣東 韶關(guān) 512005）

可以說，介紹賄賂罪是貪污賄賂罪在刑法理論和司法實務(wù)中爭議最大的罪名。對于介紹賄賂罪的客觀行為、上游犯罪范圍不甚明確，介紹賄賂過程經(jīng)常出現(xiàn)的性質(zhì)各執(zhí)一詞、眾說紛紜，乃至其存廢都難以定論，因此，厘清其介紹賄絡(luò)罪相關(guān)問題對于刑法理論和司法實踐都具有重要的指導(dǎo)意義。

一、介紹賄賂罪的實行行為

雖然刑法明確將介紹賄賂罪確立一個獨立的罪名，但是，刑法理論界關(guān)于其實行行為的內(nèi)在構(gòu)造仍然存在著較大的爭議。關(guān)于介紹賄賂罪的實行行為的構(gòu)造，刑法理論界主要有以下三種不同的觀點：

（1）“獨立行為”論，即認為介紹賄賂罪的實行行為是一種獨立的犯罪行為，本質(zhì)上完全異于行賄罪和受賄罪的實行行為。由于介紹賄賂罪是刑法分則中的獨立罪名，介紹賄賂罪的實行行為在刑法分則中具有獨特性，屬于無法以行賄罪或者受賄罪共犯追究介紹賄賂行為刑事責(zé)任的例外情況。換言之，對于一般介紹賄賂行為，運用刑法總則中有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，完全可以作為行賄罪或者受賄罪的共犯予以規(guī)制。因此，介紹賄賂罪只適用那些不構(gòu)成行賄罪或者受賄罪，同時無法認定為行賄罪和受賄罪共犯的介紹賄賂行為，介紹賄賂罪只是為了嚴密反腐敗犯罪的刑事法網(wǎng)而設(shè)立的罪名，實際上起到了一種補充法的作用［1］。在這種觀點看來，介紹賄賂的行為是屬于行賄罪和受賄罪幫助行為之外的一類行為。

（2）“行賄受賄幫助行為”論，即認為介紹賄賂罪的實行行為本質(zhì)上就是行賄罪、受賄罪的幫助行為。這種觀點認為，介紹賄賂就是在行賄人和受賄人之間發(fā)揮中介作用，從而使行賄和受賄得以實現(xiàn)的行為，從而介紹賄賂因其與行賄及受賄的關(guān)系而呈現(xiàn)出不同的行為方式。介紹賄賂的行為具體可以呈現(xiàn)出兩種形式：第一，介紹行賄，即受行賄人之托，為其引薦受賄人，傳達行賄人的要求，甚至轉(zhuǎn)交行賄人的賄賂。第二，介紹受賄，即按照受賄人的意圖，為其尋找行賄目標，轉(zhuǎn)告索賄人的要求，甚至為受賄人直接收取賄賂。也即，第一種行為其實就是行賄罪的幫助行為，第二種行為毫無疑問成立受賄罪的幫助行為［2］。在這種觀點看來，介紹賄賂罪的實行行為由行賄罪的幫助行為和受賄罪的幫助行為組成。

（3）“受賄罪的幫助行為”論，即認為介紹賄賂罪的實行行為本質(zhì)上是受賄罪的幫助行為。在這種觀點看來，受賄人是賄賂犯罪的關(guān)鍵角色，所有介紹賄賂者的目標都最終會指向受賄人的職務(wù)行為。介紹賄賂者如果僅僅只是和行賄人溝通，而沒有促成受賄人接受賄賂，權(quán)錢交易不可能完成，這種行為由于社會危害性較小而缺乏刑罰可罰性［3］。這種觀點和第二種觀點沒有本質(zhì)的差別，都認為介紹賄賂本質(zhì)上是一種共犯行為，只不過縮小了幫助行為的范圍，將行賄罪的幫助行為排除在介紹賄賂罪的實行行為之外。

筆者認為，以上三種觀點都具有一定的片面性，介紹賄賂罪包括兩種情形：第一，行賄罪或者受賄罪的幫助行為。我們絲毫不否認介紹賄賂罪具有刑法分則規(guī)定獨立的實行行為，但是在刑法分則有關(guān)個罪立法中，基于處罰的需要，將幫助行為上升為某一獨立罪名的實行行為的立法例并不鮮見，如協(xié)助組織賣淫罪等，所以，就算立法者把行賄罪、受賄罪的幫助行為規(guī)定為介紹賄賂的實行行為也屬于幫助行為正犯化的情形，這并不否認介紹賄賂行為本身幫助行為的性質(zhì)。上述第一種觀點顯然沒有考慮到介紹賄賂本身的行為屬性。第二，獨立的介紹賄賂行為。不可否認，介紹賄賂行為介于行賄和受賄之間，對于行賄犯罪和受賄犯罪的實施具有積極的推動作用，但是這并不能成為我們將介紹賄賂行為和行賄、受賄等同起來的理由。溝通、撮合行為既不能評價為受賄行為，也不能評價為行賄行為，而是獨立于受賄行為和行賄行為的居間行為［4］。從而前述的三種觀點均沒有全面把握介紹賄賂罪實行行為的內(nèi)容，特別是第三種觀點，忽略行賄罪幫助行為的情形，其片面性顯而易見。綜上所述，介紹賄賂罪的實行行為既是行賄罪和受賄罪幫助行為正犯化的結(jié)果，又是對部分獨立介紹賄賂行為評價的結(jié)果。

二、介紹賄賂罪的對象

毫無疑問，向國家工作人員和行賄人之間介紹賄賂的可以成立介紹賄賂罪，然而我國刑法中關(guān)于賄賂犯罪的罪名可以種類繁多，行賄犯罪涉及的罪名有：行賄罪、對影響力的人行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪以及對外國公職人員、國際公共組織人員行賄罪；受賄犯罪涉及的罪名有：受賄罪、利用影響力受賄罪、單位受賄罪、非國家工作人員受賄罪。那么，隨之而來的問題就是非國家工作人員、外國公職人員、國際公共組織人員以及單位是否可以成為介紹賄賂罪的對象，即介紹賄賂罪的上游犯罪究竟如何？歸納起來，主要有以下兩種觀點：

（1）介紹賄賂罪的犯罪對象是國家工作人員。陳興良教授指出，介紹賄賂罪的犯罪對象是國家工作人員，既不包括其他非國家工作人員，也不包括單位［5］。罪刑法定是刑法的核心價值追求，這種觀點是根據(jù)刑法條文的規(guī)定直接得出的結(jié)論，體現(xiàn)了罪刑法定原則的要求。

（2）介紹賄賂罪的犯罪對象包括單位和個人。有學(xué)者指出，根據(jù)刑法第385條和第393條的規(guī)定，向國家工作人員行賄的，既包括個人，構(gòu)成行賄罪；也包括單位，構(gòu)成單位行賄罪。因此，介紹賄賂罪的行賄方既包括個人，也包括單位。即無論是介紹個人還是單位向國家工作人員行賄，均可構(gòu)成介紹賄賂罪［6］。

第一種觀點符合刑法第392條的明文規(guī)定，是文義解釋的結(jié)果，不能說錯，但是這種觀點忽略了我國賄賂犯罪罪名的復(fù)雜性。第二種觀點認為介紹賄賂罪的對象包括個人和單位，雖然有一定的進步，但是對受賄方的范圍則語焉不詳，可謂淺嘗及止，沒有全面揭示介紹賄賂罪的對象。在筆者看來，介紹賄賂罪的上游范圍包括行賄罪、對影響力的人行賄罪、單位行賄罪、受賄罪、利用影響力受賄罪，從而介紹賄賂罪的犯罪對象就受賄方而言包括國家工作人員和影響力的人，就行賄方而言包括個人和單位。具體理由如下：第一，由于介紹賄賂罪侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，因此，將非國家工作人員、外國公職人員、國際公共組織人員排除在介紹賄賂罪的犯罪對象之外無疑是正確的。第二，基于罪刑法定原則的限制，我們不能將對單位行賄罪和單位受賄罪解釋為介紹賄賂罪的上游犯罪，但是在有影響力的人和請托人之間介紹賄賂，相當于間接在請托人和國家工作人員之間介紹賄賂，同樣侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性，因此，介紹賄賂罪的上游犯罪完全可以包括對影響力的人行賄罪和利用影響力受賄罪。當然，根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》，介紹賄賂的對象還包括外國公職人員或者國際公共組織官員，這需要我們進一步完善刑法立法，以實現(xiàn)與《聯(lián)合國反腐敗公約》對接。

三、“截賄”行為的性質(zhì)

在介紹賄賂的案件中，由于信息不對稱原因，經(jīng)常出現(xiàn)介紹人私自占有賄賂的行為，即所謂的“截賄”行為?！敖刭V”行為是指在介紹賄賂案件中，行為人基于行賄人的委托在向受賄人轉(zhuǎn)交賄賂的過程中，出于非法占有目的，截取賄賂留歸自己所有的情形。由于行為主體和對象的特殊性，“截賄”行為的刑法定性也存在不少爭議，概括起來主要有以下幾種觀點：

（1）行賄罪的共犯。這種觀點認為，請托人欲向國家工作人員行賄，介紹賄賂人接受行為犯罪之委托的行為主觀上和請托人形成了行賄的共同故意，客觀上實施了行賄犯罪的幫助行為，從而應(yīng)當與請托人構(gòu)成行賄罪的共犯。根據(jù)刑法總則的規(guī)定，所有犯罪的預(yù)備犯、中止犯都屬于犯罪的范疇，只是在犯罪停止形態(tài)上存在差異。請托者向受托者交付賄賂的行為，在性質(zhì)上屬于行賄犯罪的預(yù)備行為，即使后來未著手實行，也應(yīng)該根據(jù)其預(yù)備行為以行賄罪追究其刑事責(zé)任［7］。

（2）侵占罪。這種觀點認為，行為人是為了特定用途而取得委托人的財物，在按照委托人的意圖轉(zhuǎn)交之前，該財物的性質(zhì)并不明確，而只能視為行為人保管的一般財物。在沒有使用欺騙的手段占有該財物的前提下，行為人私自將保管物據(jù)為自有，本質(zhì)上屬于將“合法持有變?yōu)榉欠ㄋ小?，?yīng)當構(gòu)成侵占罪［8］。

（3）介紹賄賂罪的犯罪情節(jié)。這種觀點認為，截賄行為發(fā)生在介紹賄賂的過程中，只是賄賂犯罪的犯罪情節(jié)。因此，截留財物的行為不同于一般的財產(chǎn)犯罪，不宜認定為侵占罪。截取財物的數(shù)額可以作為介紹賄賂罪的犯罪情節(jié)發(fā)揮作用，即：第一，可以把截留財物的數(shù)額和其他財物一起累計計算介紹行賄的數(shù)額；第二，可以把截留財物的行為整體上作為介紹賄賂罪的一個犯罪情節(jié)來看待［9］。

（4）不構(gòu)成犯罪。這種觀點認為，因為請托人基于不法原因交付財物就喪失了民法上財物返還的請求權(quán)，不能認定行為人侵犯了請托人的財物；另一方面，雖然基于不法原因交付的財物應(yīng)當以非法所得由國家予以沒收，但是在財物由行為人占有的前提下顯然不能簡單推論出該財產(chǎn)已經(jīng)屬于國家財產(chǎn)。由于欠缺值得刑法保護的法益，按照刑法謙抑性的要求，行為人不構(gòu)成犯罪［10］。

在筆者看來，以上四種觀點均存在一定的不足?！敖刭V”行為具有了獨立的刑法意義，嚴重侵害了被害人的財產(chǎn)權(quán)，屬于侵犯財產(chǎn)犯罪的范疇，已經(jīng)完成超出了行賄罪和介紹賄賂罪的規(guī)制范圍?！暗谝环N觀點”和“第三種觀點”都忽視了截賄行為的獨立性，可能會造成刑法評價不充分，進而導(dǎo)致放縱犯罪的結(jié)果。首先，行賄罪和介紹賄賂罪侵害的客體都是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，無論如何都無法包含占有財物的行為。其次，介紹賄賂罪本身的法定刑較低，如果只將“截賄”行為僅僅作為介紹賄賂罪的一個情節(jié)，則顯然會導(dǎo)致罪刑的不均衡?！暗诙N觀點”沒有意識到“截賄”行為的復(fù)雜性，如果行為人虛構(gòu)事實，夸大賄賂的數(shù)額，從而截留財物的話顯然應(yīng)該構(gòu)成詐騙罪。“第四種觀點”則混淆了刑法和民法領(lǐng)域的界限，雖然請托人不具有財產(chǎn)返還的請求權(quán)，這絲毫不影響行為人非法占有目的的存在，也不會影響財產(chǎn)犯罪的成立。因此，“截賄”行為應(yīng)當根據(jù)行為人的具體行為方式構(gòu)成詐騙罪或者侵占罪。

四、介紹賄賂罪的存廢問題

域外關(guān)于賄賂犯罪的立法規(guī)定，一般沒有明確中間人介紹行賄或者介紹受賄的行為獨立進行評價，進而規(guī)定為一個獨立的罪名。對于介紹賄賂犯罪的行為往往都根據(jù)共同犯罪原理評價為行賄罪的共犯?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第291條規(guī)定：“向公職人員本人或者通過中間人向公職人員行賄的”，構(gòu)成行賄罪。據(jù)此，行賄罪的客觀方面表現(xiàn)為向公職人員本人或者通過中間人向公職人員行賄［11］?！堵?lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的向本國公職人員行賄罪，包括行賄人通過其他第三人向公職人員給予不正當好處的間接行賄方式。與域外刑法立法不同的是，我國已有的兩部刑法典都明確地規(guī)定了介紹賄賂罪。然而，立法并沒有消除介紹賄賂罪存廢之爭，刑法理論界關(guān)于介紹賄賂罪仍然存在 “取消說”和“保留說”兩種截然對立的觀點。

“取消說”認為，介紹賄賂罪是依附于行賄犯罪或者受賄犯罪而存在的，應(yīng)予取消。在介紹賄賂的過程中，介紹賄賂人明知而與行賄人或者受賄人事先形成共同犯罪的故意，事中在行賄人和受賄人中間溝通、斡旋，事后或收受行賄人的財物，或接受受賄人的贓款，這種行為屬于共同犯罪中的幫助行為。具體而言，介紹賄賂的行為人主觀上與賄賂犯罪的實行犯具有或行賄或受賄的共同犯罪故意；在客觀上，其行為促成了行賄犯罪和受賄犯罪的實施。從而完全可以將其認定為行賄罪或受賄罪的幫助犯，不需要進行獨立的刑法評價［12］。這種觀點將介紹賄賂罪視為行賄罪和受賄罪的幫助行為，就會出現(xiàn)當行賄人和受賄人均不構(gòu)成犯罪而無法處罰介紹賄賂行為的情況，這實際上是漠視了介紹賄賂行為的獨立價值。

“保留說”則認為，介紹賄賂罪具有獨立的價值，應(yīng)予保留。介紹賄賂罪具有獨立的實行行為，即明知向行賄人意圖行賄，但是由于行賄人缺乏與受賄人溝通的機會和條件，行為人為行賄人提供與受賄人進行勾兌的機會和條件，但是，行為人并不具體參與行賄人和受賄人之間的交易，甚至不知曉行賄受賄雙方交易的具體內(nèi)容。介紹賄賂行為雖然本質(zhì)上是行賄、受賄行為的幫助行為，但是并不一定就是行賄罪或者受賄罪的共犯，介紹賄賂罪具有獨立的價值，因此要求取消介紹賄賂罪的主張是不能成立的［13］。這種委曲求全的做法雖然堅守了介紹賄賂行為的獨立價值，但在筆者看來也是沒有必要的。

筆者認為，介紹賄賂罪仍然具有保留的必要，具體理由主要有兩點：

一是盡早切斷腐敗犯罪的需要?！叭∠f”認為，介紹賄賂罪的實行行為本質(zhì)上就是行賄、受賄的幫助行為，完全可以用共犯的原理來處罰介紹賄賂的行為，介紹賄賂罪沒有獨立成罪的必要性，如果保留該罪會導(dǎo)致大量本應(yīng)構(gòu)成行賄罪或者受賄罪共犯的犯罪以介紹賄賂罪論處，從而會致使刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定虛置。然而幫助行為正犯性無疑是近期刑法立法的一大特色，它反映了刑法介入的早期化，是風(fēng)險社會背景下刑法的本能反應(yīng)。而將介紹賄賂這一行賄罪和受賄罪的幫助行為實行行為化，則充分反映了我國對腐敗行為的零容忍，意圖從中間環(huán)節(jié)更早地預(yù)防腐敗。因此，“取消說”的這一理由是難以成立的。

二是嚴密刑事法網(wǎng)的需要。如前所述，介紹賄賂罪的實行行為不但包括受賄罪和行賄罪的共犯，也包括部分獨立的介紹賄賂行為。當行為人并未實施教唆行賄、受賄行為，也未積極參與策劃、實行行賄、受賄的行為，僅只是為雙方提供見面、溝通的機會，特別是介紹賄賂行為在行賄、受賄方均不構(gòu)成犯罪的情況下如果以相關(guān)賄賂犯罪的共犯打擊的話，司法實踐中認定起來有一定的難度。在行賄、受賄人行為都不構(gòu)成犯罪的情況下通過介紹賄賂罪予以處罰，介紹賄賂罪事實上起到了一種補漏的作用，嚴密了腐敗犯罪的刑事法網(wǎng)。介紹賄賂行為的社會危害性具有一定的獨立性，行為人介紹賄賂的次數(shù)即人數(shù)、獲取不正當利益的數(shù)額、介紹賄賂的內(nèi)容等情節(jié)完全可以彰顯介紹賄賂行為的社會危害性。因此，我們不能否認介紹賄賂罪有具其獨特的立法價值。此外，對于介紹賄賂罪配置較低的法定刑，也符合嚴而不厲刑事政策的旨趣，既嚴密了刑事法網(wǎng)，又彰顯刑罰的寬緩性。