論我國(guó)刑法中的職業(yè)禁止

肖 融

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410006）

一、職業(yè)禁止的概念及性質(zhì)

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》①《刑法修正案（九）》第1條規(guī)定，在《刑法》第37條后增加一條，作為第37條之一：因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》）新增了有關(guān)職業(yè)禁止的規(guī)定。所謂職業(yè)禁止是指法院基于預(yù)防犯罪人再次犯罪的需要，根據(jù)案件的具體情況，對(duì)犯罪人作出的在一定期限內(nèi)限制其從事相關(guān)職業(yè)的決定。職業(yè)禁止作為一項(xiàng)全新的制度，在如何定性問(wèn)題上存在一定的爭(zhēng)議。關(guān)于職業(yè)禁止的法律性質(zhì)問(wèn)題，學(xué)界主要有非刑罰性處罰措施說(shuō)、資格刑說(shuō)及保安處分說(shuō)三種不同觀點(diǎn)。

（一）非刑罰性處罰措施說(shuō)

立法者認(rèn)為，職業(yè)禁止是一項(xiàng)預(yù)防性措施，并非刑罰的一種。職業(yè)禁止規(guī)定為《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第37條之一，由于《刑法》第37條是關(guān)于非刑罰處罰措施的規(guī)定，根據(jù)對(duì)《刑法》的體系解釋，非刑罰性處罰措施說(shuō)認(rèn)為職業(yè)禁止作為第37條之一也是一項(xiàng)非刑罰性處罰措施。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)副主任郎勝指出，職業(yè)禁止不屬于新設(shè)立的刑種，而是出于預(yù)防犯罪的需要而采取的一項(xiàng)預(yù)防性措施。[1]高銘暄、馬克昌在其主編的最新版《刑法學(xué)》一書中，也認(rèn)為職業(yè)禁止是一種非刑罰處罰措施，[2]256-258認(rèn)為設(shè)立職業(yè)禁止的目的是特殊預(yù)防，是為了防止犯罪人再次實(shí)施職業(yè)犯罪，保護(hù)公眾免受職業(yè)犯罪的侵害，并非是要真正地懲罰犯罪人。因此職業(yè)禁止具有輔助性，實(shí)際上起到了輔助刑罰執(zhí)行的作用，屬于非刑罰處罰措施的一種。

（二）資格刑說(shuō)

資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利的資格的刑罰總稱，是以剝奪犯罪分子某種資格為內(nèi)容的刑罰，這是其與生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑的最大不同之處。學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)是資格刑的一種，陳興良教授主編的《刑種通論》、馬克昌教授主編的《刑罰通論》中都認(rèn)同這一觀點(diǎn)。主要原因在于以下幾點(diǎn)：首先，我國(guó)刑法中的資格刑僅包括剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境，其中驅(qū)逐出境只能適用于外國(guó)人，因此資格刑中只有剝奪政治權(quán)利能夠適用于我國(guó)公民。我國(guó)資格刑種類趨向單一，在一定程度上來(lái)說(shuō)無(wú)法滿足懲治犯罪的社會(huì)需求。而職業(yè)禁止實(shí)質(zhì)上是剝奪了犯罪人從事特定職業(yè)的資格，這符合資格刑的特征。[3]356，[4]241-243其次，在我國(guó)刑法中，職業(yè)禁止為《刑法》第37條之一，雖然《刑法》第37條是關(guān)于非刑罰處罰措施的規(guī)定，但是非刑罰處罰措施主要適用于免于刑事處罰的犯罪分子，而職業(yè)禁止是適用于被處以刑罰的犯罪分子，因此這種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)該將職業(yè)禁止看作一種非刑罰處罰措施，而應(yīng)當(dāng)是一種資格刑。

（三）保安處分說(shuō)

保安處分是指人民法院依據(jù)《刑法》及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》）的相關(guān)規(guī)定，按照司法程序，以犯罪行為為基礎(chǔ)，以特殊預(yù)防為目的，對(duì)特定對(duì)象采取的，刑法上用以補(bǔ)充或代替刑罰、維護(hù)社會(huì)公共安全的特殊預(yù)防手段。[5]1046通過(guò)定義，不難發(fā)現(xiàn)保安處分是以存在犯罪行為為前提、以特殊預(yù)防為目的、以利用所從事職業(yè)形成的便利條件或者違反職業(yè)義務(wù)而實(shí)施犯罪行為的特定犯罪分子為適用對(duì)象。這個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然我國(guó)刑法中對(duì)于保安處分制度沒(méi)有加以明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，有很多與保安處分相類似的措施發(fā)揮著保安處分的作用，同時(shí)，理論界對(duì)保安處分制度的研究也在不斷地深入，為未來(lái)保安處分制度的設(shè)立奠定了基礎(chǔ)。

以張明楷為代表的學(xué)者支持將職業(yè)禁止看成保安處分措施的觀點(diǎn)，認(rèn)為隨著我國(guó)刑法的不斷修改和完善，我國(guó)的保安處分制度正在逐步建立。[6]8與保安處分制度相類似的措施有強(qiáng)制醫(yī)療、收容教養(yǎng)等，這些措施分布在我國(guó)的現(xiàn)行法律法規(guī)中，組成了我國(guó)的保安處分制度。比如，雖然禁止令①《刑法修正案（八）》第11條：宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。的適用對(duì)象僅限于被判處管制、緩刑的犯罪分子，但它在預(yù)防犯罪方面具有保安處分的性質(zhì)，而職業(yè)禁止則是我國(guó)保安處分制度的進(jìn)一步發(fā)展。主要原因如下：首先，職業(yè)禁止的目的和作用是對(duì)犯罪行為進(jìn)行特殊預(yù)防，這符合保安處分制度的特征；其次，職業(yè)禁止適用于刑罰執(zhí)行完畢之日或假釋之日，不屬于我國(guó)現(xiàn)行刑罰中的任何一種；再次，將職業(yè)禁止作為保安處分是既能“預(yù)防再犯罪，又能不加重刑罰和過(guò)度限制自由的最好方法”[7]。

對(duì)于職業(yè)禁止的法律性質(zhì)來(lái)說(shuō)，保安處分說(shuō)是最為合理的一種觀點(diǎn)。雖然目前在我國(guó)的刑罰模式中，保安處分并未加以明文規(guī)定，職業(yè)禁止看上去更像是一種非刑罰的預(yù)防性措施。但在未來(lái)的刑法發(fā)展過(guò)程中，如果保安處分制度能被正式確立，則將職業(yè)禁止界定為保安處分更為合理。美國(guó)現(xiàn)代實(shí)用主義法學(xué)的創(chuàng)始人奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗∣liver Wendell Holmes）認(rèn)為，保安處分理論的重點(diǎn)，是著眼于矯正，意在消除再次犯罪動(dòng)因的特殊預(yù)防。而職業(yè)禁止的作用正是防止犯罪分子繼續(xù)利用職業(yè)實(shí)施犯罪，與保安處分制度的精神是相一致的，[8]所以把職業(yè)禁止看作是保安處分措施最為合適。

二、職業(yè)禁止的適用條件

職業(yè)禁止的適用需要具備以下三個(gè)條件：

其一，適用職業(yè)禁止的主體條件，是行為人必須是利用了職業(yè)的便利實(shí)施犯罪或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪。這里的“職業(yè)”范圍界定存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，由于法條對(duì)“職業(yè)”的定義和范圍并未作出規(guī)定，所以職業(yè)禁止條款的適用主體應(yīng)包括任何領(lǐng)域或崗位利用職業(yè)的便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實(shí)施犯罪行為的工作人員。各個(gè)行業(yè)對(duì)從業(yè)人員都有特殊的義務(wù)要求。例如，外賣員有保護(hù)客戶隱私的義務(wù)、醫(yī)生有治病救人的義務(wù)、小區(qū)保安有保障小區(qū)安全的義務(wù)等。如果他們利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實(shí)施犯罪行為，則人民法院可以考慮對(duì)其適用職業(yè)禁止。如外賣員故意泄露客戶信息，或醫(yī)生違背治病救人的職業(yè)要求對(duì)病人使用毒藥構(gòu)成犯罪的，都具備適用職業(yè)禁止條款的主體要件。

其二，適用職業(yè)禁止條款的核心要件，是行為人實(shí)施犯罪行為必須被人民法院判處相應(yīng)的刑罰，才能對(duì)其適用職業(yè)禁止條款。修正案法條規(guī)定職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)從“刑罰執(zhí)行完畢之日”或“假釋之日”起算，因此，行為人被判處的“刑罰”應(yīng)當(dāng)是可以被“執(zhí)行完畢”或者被“假釋”的，因?yàn)橛衅谕叫?、拘役均存在刑罰執(zhí)行完畢之日，所以這里的“刑罰”應(yīng)當(dāng)至少包括有期徒刑、拘役的情形。對(duì)于行為人被判處管制的情形，可以對(duì)其適用禁止令。根據(jù)管制的立法精神，當(dāng)法院認(rèn)為在行為人管制期滿后仍有限制其從業(yè)的必要時(shí)，也可以適用職業(yè)禁止。對(duì)于行為人被判處無(wú)期徒刑、死刑緩期執(zhí)行的情形，無(wú)期徒刑、死刑緩期執(zhí)行均可以減為有期徒刑，在減為有期徒刑后，如有需要也有適用職業(yè)禁止的可能。并且被判處無(wú)期徒刑的行為人在假釋后也可以對(duì)其宣告職業(yè)禁止。此外，這里的“刑罰”應(yīng)該僅包括主刑，不包括罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利等附加刑。

我國(guó)《刑法》第65條有關(guān)累犯的規(guī)定，第70條、第71條有關(guān)數(shù)罪并罰的規(guī)定以及第85條關(guān)于假釋的規(guī)定均將“刑罰執(zhí)行完畢”限定解釋為主刑執(zhí)行完畢。[9]因此職業(yè)禁止中的“刑罰執(zhí)行完畢”也應(yīng)指“主刑執(zhí)行完畢”。同時(shí)，在行為人被判處緩刑的情況下，因?yàn)榫徯滩粚儆谖覈?guó)刑罰中的任何一種，并且緩刑考驗(yàn)期滿意味著原判刑罰不再執(zhí)行，更不存在刑罰是否執(zhí)行完畢的問(wèn)題，所以此處的“刑罰”也不應(yīng)包括緩刑。

其三，適用職業(yè)禁止條款的實(shí)質(zhì)要件，是指人民法院根據(jù)具體的案件情況來(lái)決定是否適用職業(yè)禁止。設(shè)立職業(yè)禁止的根本目的是特殊預(yù)防，換言之，當(dāng)人民法院認(rèn)為在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之后，行為人仍存在利用其職業(yè)便利或違背職業(yè)特定義務(wù)實(shí)施犯罪的再犯危險(xiǎn)性時(shí)，才能對(duì)其宣告職業(yè)禁止。

三、目前我國(guó)職業(yè)禁止存在的問(wèn)題

（一）職業(yè)禁止的適用標(biāo)準(zhǔn)籠統(tǒng)模糊

職業(yè)禁止的適用，要求犯罪主體具有再次犯罪的危險(xiǎn)，以達(dá)到防止他們?cè)俜缸锏哪康?，因此，法官必須根?jù)案件的具體情況和犯罪人的再犯危險(xiǎn)性進(jìn)行判斷，確定有進(jìn)行特殊預(yù)防的需要時(shí)才能對(duì)其宣告職業(yè)禁止。但目前我國(guó)刑法中職業(yè)禁止的認(rèn)定缺乏一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，可能造成法官的自由裁量權(quán)過(guò)大。邱興隆教授提到，要對(duì)特定犯罪人的人身危險(xiǎn)性或者再犯可能性作出準(zhǔn)確預(yù)測(cè)，就如同一般預(yù)防的必要性一樣難以評(píng)測(cè)，在目前司法現(xiàn)狀下還不具有可操作性。[10]司法實(shí)踐中，因?yàn)閷?duì)再犯危險(xiǎn)性的評(píng)估太過(guò)抽象，沒(méi)有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，是否要適用職業(yè)禁止基本上完全依靠法官的主觀判斷，因此可能出現(xiàn)不公平的情況。而且一旦對(duì)犯罪人宣告職業(yè)禁止，在一定期限內(nèi)禁止其從事原本的行業(yè)，將會(huì)給其生活帶來(lái)很大的影響。所以，立法者應(yīng)當(dāng)對(duì)職業(yè)禁止的適用條件進(jìn)行進(jìn)一步的明確，以實(shí)現(xiàn)職業(yè)禁止這一全新制度的法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

（二）被宣告職業(yè)禁止的犯罪人沒(méi)有救濟(jì)途徑

雖然職業(yè)禁止并非刑罰，但適用職業(yè)禁止的后果是十分嚴(yán)重的。行為人一旦被禁止從事特定職業(yè)，有可能會(huì)失去其賴以生存的經(jīng)濟(jì)來(lái)源，可是與職業(yè)禁止相應(yīng)的救濟(jì)制度暫時(shí)缺失。如果行為人對(duì)于所作出的三年到五年內(nèi)禁止從事相關(guān)職業(yè)的決定表示不服的話，是否可以上訴、申訴；在職業(yè)禁止三年到五年期滿后如何撤銷對(duì)其從業(yè)的禁止等一系列問(wèn)題需要進(jìn)一步明確。

（三）職業(yè)禁止的執(zhí)行機(jī)構(gòu)不明確

職業(yè)禁止的目的在于特殊預(yù)防，意在防止犯罪人再次實(shí)施犯罪。雖然法官對(duì)犯罪人作出了職業(yè)禁止的決定，但是執(zhí)行機(jī)關(guān)不明確，可能面臨涉及執(zhí)行主體多、互相推諉的問(wèn)題。這樣可能導(dǎo)致執(zhí)行效果無(wú)法保障，還可能影響法院在司法實(shí)踐過(guò)程中適用職業(yè)禁止的信心。因此，及時(shí)確定職業(yè)禁止的執(zhí)行機(jī)構(gòu)與監(jiān)督機(jī)制是當(dāng)下要解決的一個(gè)重要問(wèn)題。

四、對(duì)于職業(yè)禁止制度的完善建議

（一）綜合各項(xiàng)因素考慮職業(yè)禁止的適用標(biāo)準(zhǔn)

設(shè)立職業(yè)禁止制度的目的在于降低犯罪人的再犯風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于是否具有再犯風(fēng)險(xiǎn)的判斷，除了考慮犯罪人的犯罪情節(jié)、手段、方法等，還要考慮其悔罪情況、心理狀態(tài)等。犯罪后悔罪表現(xiàn)是指犯罪分子是否如實(shí)供述犯罪行為、是否積極賠償受害人損失等。除此之外，還要對(duì)犯罪人的人格、前科、職業(yè)等多方面因素進(jìn)行綜合考察。人格因素包括個(gè)人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、工作情況、經(jīng)濟(jì)狀況、性格品德和興趣愛(ài)好等多方面。對(duì)前科的評(píng)估主要從前次犯罪是否也是與職業(yè)相關(guān)的犯罪行為、幾次犯罪是否存在共同點(diǎn)等因素進(jìn)行綜合考慮。還要根據(jù)具體的案件情況，從犯罪與職業(yè)的相關(guān)性、犯罪人的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、主觀惡性以及社會(huì)危害程度等進(jìn)行全方位的考量。如果行為人沒(méi)有再犯罪的風(fēng)險(xiǎn)因素，可以不再對(duì)其適用職業(yè)禁止。

從立法精神上看，職業(yè)禁止的主要目的在于特殊預(yù)防，要綜合考慮各個(gè)方面來(lái)判斷是否適用職業(yè)禁止，不能僅根據(jù)犯罪行為的客觀危害程度來(lái)決定。我國(guó)刑法應(yīng)在司法解釋中進(jìn)一步明確職業(yè)禁止的適用標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)職業(yè)禁止預(yù)防再犯罪的作用。

（二）增設(shè)職業(yè)禁止救濟(jì)方式的條款

對(duì)職業(yè)禁止的救濟(jì)可如下：（1）在訴訟階段，由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)提出給予犯罪嫌疑人刑事處罰建議，如公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪嫌疑人適用職業(yè)禁止的，可以在刑事處罰建議中建議法院適用職業(yè)禁止條款，犯罪嫌疑人方面對(duì)該刑事處罰建議有異議的，可以申訴，由法院作出最終決定；（2）根據(jù)《刑事訴訟法》第216條、217條的規(guī)定，①《刑事訴訟法》第216條、217條：對(duì)于地方各級(jí)法院第一審的判決、裁定，被告人不服的，有權(quán)提出上訴；檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為地方各級(jí)法院第一審的判決、裁定確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。在判決生效前，當(dāng)被告人、檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為法院作出的決定有不當(dāng)之處的，可以依程序進(jìn)行上訴和抗訴，如對(duì)法院作出的職業(yè)禁止決定不服的，同樣可以進(jìn)行上訴和抗訴；（3）在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之后，行為人沒(méi)有再次利用職業(yè)的便利實(shí)施犯罪或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪時(shí)，可以提出結(jié)束職業(yè)禁止的申請(qǐng)，由法院判斷行為人是否具有利用職業(yè)犯罪的再犯危險(xiǎn)性，如果是不存在再犯危險(xiǎn)性的情況下，可以宣告禁止結(jié)束并向監(jiān)管機(jī)關(guān)送達(dá)。

（三）明確職業(yè)禁止的執(zhí)行及監(jiān)督機(jī)構(gòu)

目前，我國(guó)刑法中關(guān)于職業(yè)禁止的執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)制仍是空白，隨著我國(guó)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)進(jìn)一步的健全和完善，將社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)作為職業(yè)禁止的執(zhí)行及監(jiān)督機(jī)構(gòu)是最大程度節(jié)約司法資源的做法。職業(yè)禁止性質(zhì)應(yīng)界定為保安處分，目的在于對(duì)犯罪的特殊預(yù)防。而社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的工作重點(diǎn)在于教育改造、幫助犯罪分子早日回歸社會(huì)。職業(yè)禁止的目的與社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的工作重點(diǎn)存在共通點(diǎn)。對(duì)于職業(yè)禁止的被執(zhí)行人，可以指定負(fù)責(zé)人，讓被執(zhí)行人向其定期匯報(bào)情況；還可以組織有職業(yè)禁止經(jīng)歷的人們定期進(jìn)行交流，并且工作人員也可以采取就業(yè)指導(dǎo)等方式幫助其重新融入社會(huì)。同時(shí)，可以借鑒俄羅斯[11]以及澳門[12]地區(qū)的刑法，建立多方位的監(jiān)督機(jī)制，互相制約、互相監(jiān)督，這樣做有利于防止權(quán)力濫用，不僅能更好地保障被執(zhí)行人權(quán)利，同時(shí)也能更好地對(duì)他們進(jìn)行教育改造。例如，職業(yè)禁止的執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)與被執(zhí)行人的工作單位保持聯(lián)系，告知說(shuō)明被執(zhí)行人被剝奪權(quán)利或資格的情況；而被通知的工作單位應(yīng)把解除勞務(wù)關(guān)系或取消職業(yè)的事宜反饋給執(zhí)行機(jī)關(guān)，由執(zhí)行機(jī)關(guān)進(jìn)行登記并給被執(zhí)行人建立檔案，詳細(xì)記錄剝奪權(quán)利或者資格的有關(guān)信息，定期調(diào)查情況并備案。只有這樣環(huán)環(huán)相扣、相互監(jiān)督的工作機(jī)制，才能真正保障職業(yè)禁止制度發(fā)揮作用。