我國境內(nèi)“三非”外國人問題分析

方衛(wèi)軍

(北京警察學(xué)院涉外警務(wù)系，北京 102202)

一、“三非”概念的區(qū)別

“三非”一詞帶有明顯的行政管理特色，并非嚴(yán)格意義上的學(xué)術(shù)用語。學(xué)界在探討這一問題的時候，多與國際上通行的移民研究結(jié)合起來，所以多用“非法移民”來指代“三非”外國人，而實務(wù)界如承擔(dān)外國人管理與服務(wù)工作的機(jī)關(guān)多用“三非”一詞?！叭恰敝傅氖恰胺欠ㄈ刖场薄ⅰ胺欠ň恿簟焙汀胺欠ň蜆I(yè)”?！胺欠ㄈ刖场敝傅氖峭鈬宋闯钟兄袊鞴軝C(jī)關(guān)簽發(fā)的有效入境簽證或合法有效的入境證件(包括偽造、變造、涂改)，或未從中國對外開放、指定的口岸入境，或未經(jīng)邊防檢查站查驗而進(jìn)入中國國境(如偷渡)的違法行為。[1]“非法居留”是指在中國居(停)留的外國人未在居(停)留許可規(guī)定的有效居(停)留期內(nèi)辦理簽證或居(停)留證件而留居中國的違法行為，包括未持有有效護(hù)照或其他國際旅行證件(損毀或丟失)、入境后未在規(guī)定期限內(nèi)辦理居留證件(故意或過失)、所持居留證件超過有效期限而沒有及時辦理延期、停留期限超過簽證上注明的準(zhǔn)許停留期限?！胺欠ň蜆I(yè)”是指未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內(nèi)工作；超出工作許可限定范圍在中國境內(nèi)工作；外國留學(xué)生違反勤工助學(xué)管理規(guī)定，超出規(guī)定的崗位范圍或者時限在中國境內(nèi)工作等違法行為。嚴(yán)格說來，外國人在中國境內(nèi)的合法就業(yè)必須具備兩個條件：一是人社部門頒發(fā)的外國人就業(yè)證，二是公安機(jī)關(guān)頒發(fā)的工作簽證。凡不同時具備這兩個條件而在境內(nèi)就業(yè)的，都屬于非法就業(yè)。

“三非”外國人不同于非法移民。本文沒有采用 “非法移民”一詞，一是因為中國目前并非移民國家，故而不存在合法移民、非法移民的區(qū)分一說。即便在官方文件或者正式報道中涉及中國的“移民”問題，也指的是中國人向外移民(emmigrant)，而不是向內(nèi)移民(immigrant)。[2]二是因為移民概念本身就存在著分歧。[3]學(xué)界所探討的“移民”問題或者“非法移民”問題，從行為動作來分析，包含著人的向外和向內(nèi)雙向流動性，所謂的“非法移民”，不但包含本國人非法移民國外，同時涵蓋了外國人非法移民國內(nèi)。就“非法移民”中向內(nèi)移民的部分人群而言，“三非”外國人與“非法向內(nèi)移民”的內(nèi)涵和外延部分是重疊的。“三非”外國人中的非法入境外國人和非法居留外國人，無疑都屬于非法向內(nèi)移民的涵蓋范疇。而非法工作則超出了非法移民的內(nèi)涵。但是非法移民與“三非”外國人在產(chǎn)生原因、各國的政策和法律制度、應(yīng)對和處置措施等理論和實務(wù)方面還是存在著高度的吻合性。從宏觀國際法的角度來看，當(dāng)今世界處于急劇變動的移民大潮時機(jī)。20世紀(jì)末至21世紀(jì)初被稱為“移民的時代”。聯(lián)合國開發(fā)計劃署的數(shù)據(jù)顯示，2009年全球移民2.4億，占全球人口的3.1%。其中，37%屬于發(fā)展中國家移民發(fā)達(dá)國家，60%屬于同類型國家間的遷移，3%屬于發(fā)達(dá)國家遷移到發(fā)展中國家。由于21世紀(jì)以來的金融危機(jī)和中國強(qiáng)勁的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、寬松的就業(yè)環(huán)境，作為最大的發(fā)展中國家，中國已經(jīng)不再是單一的傳統(tǒng)移民輸出國，而日益成為國際移民的目標(biāo)地。因而，重視遷移到中國的移民現(xiàn)象，不應(yīng)該只停留于觀念之中了。[4]本文在分析 “三非”外國人的概念時，借鑒了有關(guān)非法移民的理論研究成果。[5]

“三非”外國人也不同于難民。難民問題當(dāng)前在我國屬于比較復(fù)雜的理論和實踐課題。一般情況下，持有效證件入境的移民，因為政治原因，在內(nèi)國向當(dāng)局申請避難申請，可以發(fā)放難民證件，取得難民資格，然而在爆發(fā)大規(guī)模內(nèi)亂、自然災(zāi)害或者局部戰(zhàn)爭等突發(fā)情況下，難民在入境時的個人入境權(quán)受到法律和道義上的優(yōu)位保護(hù)，國家的限制入境權(quán)須讓位于難民的個人入境權(quán)，國家不應(yīng)拒絕入境。入境后的難民享受難民保護(hù)，享受不退回原則的保護(hù)和安置。遣返必須尊重難民的意愿，且有待于難民接收國與難民愿望國之間的協(xié)商結(jié)果。從這點來看，取得難民地位的人享有的權(quán)利超越了“三非”外國人和非法移民，一定程度上來說，難民的合法權(quán)益不但受到國際難民條約的保障，而且理應(yīng)受到屬地國國內(nèi)相關(guān)法律制度的保障，因而具有比后者更好的更有優(yōu)勢的法律地位。[6]中國目前有關(guān)難民的管理實踐與國際通行做法尚有差距。中國的難民保護(hù)存在著二維悖論：一是已經(jīng)加入了兩個國際難民公約，但制定國內(nèi)難民保護(hù)法律制度的工作還有待推進(jìn)。難民保護(hù)的法制建設(shè)滯后，直接影響對難民的管理和保護(hù)。[7]二是有難民安置之實卻無難民安置之名。20世紀(jì)70-80年代中國政府成功安置了近30萬的印支難民，這是中國政府公開認(rèn)可的難民安置，也是一個備受國際社會贊譽(yù)的成功先例。[8]近年來，對于因戰(zhàn)爭而涌入中國境內(nèi)的緬甸邊民，中國政府也給予了臨時安置措施，提供了人道援助，但因為本國國內(nèi)沒有相應(yīng)的難民認(rèn)定機(jī)構(gòu)和難民保護(hù)制度而遭到詬病。本文擬從外國人管理實務(wù)出發(fā)來探討“三非”外國人的處置和權(quán)利保護(hù)，在此對難民問題不作展開討論。

二、中國境內(nèi)外國人“三非”問題的現(xiàn)狀

隨著全球化的步伐逐漸加快，全球化的進(jìn)程日益深化，人口的跨國遷移現(xiàn)象愈發(fā)普遍且迅猛。據(jù)統(tǒng)計，全球移民數(shù)量2010年已達(dá)到2.14億，其中非法移民約2000萬-3000萬，占國際移民總數(shù)的10%-15%。到2050年，國際移民的數(shù)量將達(dá)到4.05億人次。[注]See IOM, World Migration Report 2010: Future of Migration: Building Capacities for Change, p. xix.在這一背景之下，中國持續(xù)向世界各地輸出移民。據(jù)國際移民組織統(tǒng)計，中國是當(dāng)前移民輸出最多的國家，達(dá)3500萬。[注]IOM《world migration report 2013》。不僅如此，隨著自身的經(jīng)濟(jì)地位和實力不斷增長，中國也日益成為移民輸入國。[9]在大量入境外國人中，“三非”外國人的數(shù)量也占有相當(dāng)?shù)谋壤?。?jù)公安部統(tǒng)計，1995年，全國公安機(jī)關(guān)出入境管理部門查處“三非”外國人首次突破1萬人次； 2011年，全國公安機(jī)關(guān)出入境管理部門查處“三非”外國人2萬余人次。[10]僅2005-2011年間，全國各地清查“三非”外國人已近14萬人次。由于缺乏有效的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，無法準(zhǔn)確計算在中國境內(nèi)的“三非”外國人數(shù)量，但據(jù)保守估計，目前在中國境內(nèi)的“三非”外國人已達(dá)十幾萬人。[11]

“三非”外國人進(jìn)入中國的途徑大致有兩種：一是跨過國境線或邊界進(jìn)入我國；二是合法入境，非法居留。[12]“三非”案例中，非法居留的占80%，其中惡意非法居留的占5%左右?！叭恰蓖鈬嗽诘赜蚍植忌铣尸F(xiàn)相對集中趨勢。來自朝鮮、俄羅斯的非法入境者多居住在我國的黑、吉、遼三省；兩廣地區(qū)的越南籍“三非”外國人較多；我國南部沿海地區(qū)的“三非”外籍人多來自中東、非洲地區(qū)?！叭恰蓖鈬说木幼〉匾猿菂^(qū)為主，在城市里多散居于民房、出租房屋、工廠等地。廣州市公安局出入境管理部門的統(tǒng)計資料表明，2010年廣州市查處的“三非”外國人中，住在市區(qū)的2832人，占84.7%；住在遠(yuǎn)郊區(qū)縣的509人，占15.2%。住在城區(qū)出租屋、物業(yè)小區(qū)、居民小區(qū)等非旅店業(yè)的有2599人，占77.7%；住在賓館、酒店等地的有746人，占22.3%。[13]“三非”外國人違法案件中，違法主體覆蓋面廣。2011年，北京市公安局出入境管理總隊查處的外國人“三非”案件中，違法主體包括臨時來華人員、三資企業(yè)人員、留學(xué)生等，涉及100多個國家，排名前五位的分別是韓國、美國、加拿大、俄羅斯和日本。[14]

非法就業(yè)的情況比較復(fù)雜。依托前文路徑分析，非法就業(yè)分三類：一是非法入境者的非法就業(yè)，既無合法有效身份，也無居留權(quán)和工作權(quán)；二是合法入境，非法居留者的非法就業(yè)，此類非法工作外國人入境時有合法身份，但沒有居留權(quán)利，也無合法有效的就業(yè)權(quán)；三是合法入境，合法居留者的非法就業(yè)，如留學(xué)生從事中國政府不允許的勞務(wù)工作。從非法就業(yè)查處的實際情況來看，三種類型的非法就業(yè)都普遍存在。一般而言，“三非”外國人為了在中國境內(nèi)生存，都會不同程度地涉及到非法就業(yè)問題?！叭恰蓖鈬嗽谌刖硻?quán)、居留權(quán)以及就業(yè)權(quán)方面不同于合法入境、合法居留及合法就業(yè)的外國人。因此，與后者相比，“三非”外國人具有更弱勢的法律地位。他們在中國境內(nèi)所享受的權(quán)利保護(hù)非常有限——一般來說處于法律保護(hù)的邊緣和空白。因為沒有合法的入境權(quán)和居留權(quán)，其在中國境內(nèi)的生存就失去了必要的前提和基礎(chǔ)，即使這部分外國人能在中國滯留下來，也多從事較低層次的一般勞動，只能通過非法務(wù)工而謀生。由于他們無法提供受法律保護(hù)的用工合同，故而無法獲得人社部門認(rèn)可的就業(yè)證明，也無法獲得出入境管理部門頒發(fā)的工作簽證。沒有合法有效的就業(yè)身份，“三非”外國打工者就不能同合法工作的外國人一樣享受國民待遇，不能參加社會保險。同樣，由于缺乏合法有效的身份權(quán)利、居留權(quán)利和工作權(quán)利，非法就業(yè)的外國人非但不能享受到勞動、保險、醫(yī)療等方面的合法保障，而且其在薪資報酬、福利待遇、工作環(huán)境等方面受到雇主不同程度的壓制和歧視，也無法享受到國內(nèi)相關(guān)法律制度的有力保障。不但如此，非法就業(yè)行為還搶占國內(nèi)的大量公共資源，逃避稅收管理(東道國和其本國)，沖擊東道國國內(nèi)就業(yè)市場。此外，涉及到其他治安違法行為、國際性犯罪、刑事犯罪等活動的非法就業(yè)情況逐漸增加，如涉及到走私、販毒及偷渡行為。有些非法越界者在“蛇頭”和地下組織的協(xié)助下， 把中國作為過境國，目的是“轉(zhuǎn)道”偷渡到其他國家?！叭恰蓖鈬藢χ袊闹鳈?quán)利益、國內(nèi)的治安秩序、地區(qū)人口管理、出入境管理和邊境安全均提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。[15]

“三非”人員的行為本身帶有一定的危害性和違法性，侵害了東道國的主權(quán)和利益，故而其違法行為和違法主體也自然是中國法律乃至國際法律的制裁和處罰對象。盡管如此，由于中國已經(jīng)加入了相關(guān)人權(quán)公約，就有義務(wù)從人權(quán)保護(hù)及人道保障的角度出發(fā)，采取必要的措施來保障“三非”外國人的基本人權(quán)。這些基本人權(quán)包括在對其進(jìn)行處罰時應(yīng)該享受的各種程序性權(quán)利，如知情權(quán)、申訴權(quán)和司法救濟(jì)權(quán)，以及在居留審查期間以及遣送過程中，他們依法應(yīng)該享有的基本人權(quán)保障，盡管由于各種原因，導(dǎo)致在實際執(zhí)行過程中對他們的權(quán)利保護(hù)大打折扣，但也不能因此而忽略這部分外籍人員的基本人權(quán)保護(hù)。[16]

三、外國人“三非”問題的處置

“三非”外國人因不具備東道國認(rèn)可的入境、居留和工作的合法條件，迫于生計輾轉(zhuǎn)躲避藏身于東道國，承受著被罰款、拘留審查或者遣返回國等懲罰性壓力，以及因此帶來的身體和心理的雙重焦慮。而且，非法就業(yè)的收入和其他福利待遇都得不到合法保障，所以“三非”外國人無疑屬于“相對弱勢群體”的國際移民中的最弱勢群體。2013年聯(lián)合國經(jīng)社理事會的人權(quán)報告里明確將保護(hù)移民的基本人權(quán)當(dāng)成是國家應(yīng)盡的法律義務(wù)，并對由于國際經(jīng)濟(jì)危機(jī)導(dǎo)致近年來移民自我權(quán)利保護(hù)能力的弱化以及國家保護(hù)義務(wù)的退化現(xiàn)象表示深切擔(dān)憂。[注]See United Nations, Economic and Social Council, Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights. E/2013/82.所以，對我國境內(nèi)“三非”外國人的處罰和人權(quán)保護(hù)必須置于這個國際大背景下來探討，才顯得有積極意義。從管理的角度看，對于本國境內(nèi)“三非”外國人的處置完全屬于國家的主權(quán)行為?！叭恰蓖鈬诉`反了東道國的出入境基本法律，因此客觀上也對東道國的秩序和安全造成了相當(dāng)?shù)奈：屯{。從這個意義上看，對“三非”外國人的處置不但是國家主權(quán)的象征，更是維護(hù)秩序所必須的。

與過去相比，《出境入境管理法》對外國人非法入境、非法居留和非法就業(yè)的處罰力度有所加大，提高了罰款上限，延長了拘留期限，加重了處罰力度。同樣，對于協(xié)助、容留非法入境、非法居留的外國人，以及非法聘用外國人就業(yè)的個人和單位，也加大了懲處力度。這為有效打擊日益嚴(yán)重的“三非”違法行為提供了法律保障。此外，基于國家主權(quán)原則以及處罰對象的特殊性，對于“三非”外國人在進(jìn)行處罰的時候，還單獨或者附加適用限期出境、驅(qū)逐出境和不準(zhǔn)入境等特定的行政處罰。但是，關(guān)于外國人違法行為的法律制定，在立法技術(shù)層面需要進(jìn)一步明確和磨合，外國人行政處罰措施的設(shè)定、法律性質(zhì)的界定等方面在法理上也存在著瑕疵，學(xué)者在此點上存在著一定的分歧。如我國《治安管理處罰法》明文規(guī)定，限期出境和驅(qū)逐出境屬于行政處罰。而《出境入境管理法》則混合使用了限期出境、遣送出境、驅(qū)逐出境、遣返、不準(zhǔn)入境等，且有混淆行政強(qiáng)制措施和行政處罰之虞。不僅如此，這些針對外國人的特定處罰或措施不但在《行政處罰法》里出現(xiàn)，而且在《刑法》和《民法》中也有出現(xiàn)，如何定位、定性并確保在實務(wù)中能夠有可操作性的法律依據(jù)或程序，這有待于出臺新的細(xì)則進(jìn)行調(diào)和解釋。[17]筆者認(rèn)為此類措施兼具行政處罰和行政強(qiáng)制措施兩種特質(zhì)。

《出境入境管理法》第81條規(guī)定了限期出境和驅(qū)逐出境。對輕微違法的“三非”外國人，公安機(jī)關(guān)出入境管理機(jī)構(gòu)可以責(zé)令其在給定的期限內(nèi)自動離境，而對嚴(yán)重違法的“三非”外國人，或者在規(guī)定期限內(nèi)沒有出境的輕微違法的“三非”外國人，則可采取強(qiáng)制手段驅(qū)逐出境。行政法上的驅(qū)逐出境在性質(zhì)上有別于刑法的驅(qū)逐出境。目前刑法制度中對于犯罪的外國人附加的驅(qū)逐出境措施，不具有實際可操作性，在驅(qū)逐對象、程序和后續(xù)的不準(zhǔn)入境等規(guī)定上存在重大缺失。而《出境入境管理法》里對于輕微違法的外國人所施行的驅(qū)逐出境，屬于特殊的懲罰措施。[18]同理，不準(zhǔn)入境是驅(qū)逐出境后對該外國人自然附加的必要處罰措施，被驅(qū)逐出境的外國人自被驅(qū)逐出境之日起10年內(nèi)不準(zhǔn)入境。廣義的不準(zhǔn)入境也包含兩類：一是外國人在邊境口岸入境時，因不具有合法有效入境證件而被邊境管理機(jī)關(guān)拒絕入境。二是在境內(nèi)的違法外國人或者“三非”外國人受到驅(qū)逐出境的行政處罰，被遣送出境后，由主管單位通過內(nèi)部手段將其列入不準(zhǔn)入境名單，使得其即使具有合法有效的入境證件也無法入境。

實務(wù)中對外國人驅(qū)逐出境采取的是遣送出境或者遣返措施。廣義上的遣返還包括主權(quán)國家的主管部門在入境口岸地或者邊境的檢查站等地發(fā)現(xiàn)外國人入境護(hù)照或其他身份證件、入境簽證等不符合該國法律規(guī)定，或者根本不攜帶任何有效合法的入境證件者，拒絕其入境，并在口岸地將其直接原路遣回來源國或者其國籍國的方式。具體做法是乘坐原交通工具返回，同時邊境管理部門可以對交通工具的所有者進(jìn)行罰款等相關(guān)處罰。從法律條文和出入境管理工作實踐來看，遣送或遣返的實施主體為縣級以上地方人民政府公安機(jī)關(guān)或者出入境邊防檢查機(jī)關(guān)，客體是觸犯我國有關(guān)法律法規(guī)的外國人，目前而言，“三非”外國人是遣返或遣送的主要人群。遣返需要遵循一定的步驟，包括盤問(當(dāng)場盤問和情況復(fù)雜的可以帶至特定地點繼續(xù)盤問)、居留審查、限制活動地點、遣送出境。關(guān)于對外國人采取的繼續(xù)盤問、拘留審查、限制活動范圍、遣送出境等強(qiáng)制措施的救濟(jì)，《出境入境管理法》第64條規(guī)定了行政復(fù)議作為唯一途徑，并指出該行政復(fù)議為最終決定。法律沒有規(guī)定行政訴訟的司法救濟(jì)，后面的處罰也未明確可以提起訴訟的司法救濟(jì)途徑，這不得不說是個缺憾。但是實踐中對于外國人的行政處罰適用的是《治安管理處罰法》和《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定。法律規(guī)定在銜接上出現(xiàn)了問題，反映的是立法技術(shù)粗糙。[19]

不論是對“三非”外國人實施的是警告、罰款或者行政拘留的處罰，或者是單處或并處的驅(qū)逐出境和不準(zhǔn)入境的處罰，都必須遵循一定的程序性規(guī)定，這點已毋庸置疑。經(jīng)歷了40多年的改革開放，我國不但在國內(nèi)法律體系里全面植入了法治精神和權(quán)利保護(hù)意識，而且中國還積極參與國際法治建設(shè)，加入了諸多旨在保護(hù)人權(quán)，體現(xiàn)國際法治精神的國際條約。尤其是我國加入了《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》后，如何在實施行政處罰的過程中切實保障外國人的程序權(quán)利，不但是我國應(yīng)該遵守的國際法義務(wù)，更是我國相關(guān)的行政法律法規(guī)以及部門規(guī)章明確規(guī)定的法律義務(wù)。實務(wù)中警察在對“三非”外國人作出警告、罰款或拘留處罰的時候，會出示工作證件明確告知執(zhí)法主體的身份，同時告知執(zhí)法相對人應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)，并進(jìn)行現(xiàn)場錄音錄像，作為現(xiàn)場執(zhí)法證據(jù)加以留存。這不但能夠規(guī)范民警公正執(zhí)法，也是對“三非”外國人權(quán)利的一種直接保護(hù)。此外，還會告知其觸犯的法律法規(guī)，應(yīng)該承擔(dān)何種相應(yīng)的處罰，以及他們按照中國法律應(yīng)該享有的權(quán)利，如行政復(fù)議權(quán)和司法救濟(jì)權(quán)。

就國際法的人權(quán)保護(hù)理論而言，人權(quán)保護(hù)是基本的價值取向。在全球和地區(qū)性人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)里，平等和不歧視是被廣泛尊重和承認(rèn)的強(qiáng)制性人權(quán)保護(hù)規(guī)范。大量的國際條約都明文規(guī)定了對“三非”外國人的基本人權(quán)的保護(hù)條款?！堵?lián)合國保護(hù)所有移民工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》重申了“不歧視地位不合法的移民”原則，要求各締約國切實履行國際義務(wù)，保證移民工人(包括非法移民)不被使為奴隸或被雇主強(qiáng)迫勞動，移民與所在國國民平等享有司法權(quán)利，有申辯權(quán)和獲得賠償?shù)臋?quán)利，其工作環(huán)境和居住條件應(yīng)給予人道考慮?！堵?lián)合國禁止酷刑公約》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》、《關(guān)于難民地位的公約》及《議定書》、《消除對婦女一切形式歧視公約》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《男女工人同工同酬公約》、《兒童權(quán)利公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》及其附件《偷運移民議定書》等都不同程度地規(guī)定了保護(hù)基本人權(quán)的條款。[20]盡管如此，由于“三非”外國人事實上的脆弱地位，經(jīng)常受到東道國雇主的嚴(yán)重剝削，故而在實踐中他們的基本人權(quán)保障很難達(dá)到上述公約的標(biāo)準(zhǔn)要求。另外，就遣返這一對外國人處罰的特定措施而言，在遣返所涉及的拘留審查的地點、拘留審查的時限、拘留中個人權(quán)利的保障、拘留審查的替代等方面，有關(guān)國際公約都有了詳細(xì)的規(guī)定，我國的《出境入境管理法》也有比較系統(tǒng)的規(guī)定，明確了“三非”外國人的范疇以及遣返應(yīng)該遵守的法定程序，能夠有效保障“三非”外國人的基本人權(quán)，雖然目前法律規(guī)定存在著一定的不足，比如有關(guān)遣返的國內(nèi)規(guī)定與國際條約的銜接、有關(guān)遣返的國家之間的合作等都有待進(jìn)一步完善。[21]可見，“三非”外國人問題的處置本身就體現(xiàn)了國家主權(quán)與人權(quán)保護(hù)的博弈，理論和實務(wù)工作者都應(yīng)該不斷探索研究在二者之間保持平衡的有效措施。

四、外國人“三非”問題的預(yù)防

與非法移民現(xiàn)象無法根治一樣，“三非”外國人現(xiàn)象在實踐中也不可能徹底杜絕。我國“三非”外國人數(shù)量不斷增加，不但帶來了管理隱患，也引發(fā)了諸多的社會問題。因而，有必要在國際法治和國內(nèi)法治的范圍內(nèi)采取相應(yīng)的措施，保障國家權(quán)益和社會秩序。

第一，從國內(nèi)法律制度層面上看，要逐步完善中國的相關(guān)法律制度建設(shè)。首先，健全和完善遣送制度的程序規(guī)定，明確拘留審查羈押外國人場所的地點、審查時限以及審查期間外國人的基本人權(quán)保障等程序細(xì)節(jié)。目前，世界各國的實踐莫衷一是。很多國家都對非法入境后的后續(xù)違法行為進(jìn)行了入罪化的處理，如美國、德國、法國、日本、韓國等都有明確的罪名和處罰制度。國內(nèi)也多有支持將“三非”行為入刑的觀點，主張對“三非”外國人不但要處以行政處罰，而且《刑法》里可以考慮補(bǔ)充與《出境入境管理法》的銜接，增加新的罪名或者罰則。《出境入境管理法》第88條)、原《外國人入境出境管理法》(第29 條)、原《外國人入境出境管理法實施細(xì)則》(第40 條)都有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”條款，說明我國法律對于“三非”外國人管理也是偏向于入刑的。盡管《出境入境管理法》提高了對“三非”行為的處罰力度，但同時，我國刑事法律在“三非”外國人入刑的銜接上尚存在不足乃至空白，導(dǎo)致事實上的“三非”行為在我國仍然適用行政處罰而不是刑罰處罰。這一現(xiàn)象已經(jīng)引起學(xué)者的重視。[22]筆者以為不宜入刑，除非“三非”外國人在境內(nèi)另有觸犯我國刑事法律制度的其他犯罪行為，如販毒等。理由如下：一是《出境入境管理法》已經(jīng)加大了對“三非”外國人違法處罰力度，可以有效遏制“三非”違法行為；二是從目前國際法尤其是國際人權(quán)法的發(fā)展趨勢來看，國際法理論界越來越多的出現(xiàn)反對非法移民入刑的呼吁。[23]其次，健全法律制度建設(shè)表現(xiàn)為要加大對組織外國人非法入境團(tuán)伙的違法犯罪的處罰力度，增大其違法犯罪成本，嚴(yán)厲打擊黑中介和蛇頭，斬斷灰色商業(yè)鏈條，從而保證從源頭上減少或杜絕“三非”外國人入境居留和工作。很欣喜地看到，這一問題目前已經(jīng)引起刑法學(xué)者的重視。

第二，從行政執(zhí)法層面上看，應(yīng)多部門整體協(xié)作，立體防控，打造涉外管理的大外管格局。邊防和邊境是非法入境的“第一道防線”。[24]公安出入境管理部門、解放軍邊防部隊以及各入境口岸邊防檢查站要加強(qiáng)協(xié)作配合，嚴(yán)格落實責(zé)任制度，加大邊境邊防巡查和審查力度，堵塞潛在的非法入境通道。在“三非”外國人入境后的后續(xù)管理工作中，形成以公安機(jī)關(guān)為主牽頭，外辦統(tǒng)一協(xié)調(diào)，外專、稅務(wù)、市場監(jiān)管、人社、民政、宗教、衛(wèi)生等部門按責(zé)分工、協(xié)作配合的工作機(jī)制。搭建并完善出入境管理綜合信息系統(tǒng)平臺，準(zhǔn)確掌握外國人入出境、住宿、簽證、勞務(wù)、納稅、社會保險、學(xué)習(xí)等信息數(shù)據(jù)，實現(xiàn)全方位的動態(tài)信息管理，并逐步實現(xiàn)公安部門與駐外使領(lǐng)館之間、公安出入境管理部門與邊防檢查部門之間的信息聯(lián)網(wǎng)，實現(xiàn)外國人入境前申辦簽證信息、入境口岸的人員身份信息、入境后的登記管理信息資源共享，提高行政管理與服務(wù)效率，有效杜絕“三非”外國人入境。[25]

第三，從國際協(xié)作層面看，首先要加強(qiáng)與國際移民組織等國際組織的通力合作，共享移民管理經(jīng)驗。出于對基本人權(quán)的保護(hù)，越來越多的國際組織反對將拘留審查作為非法移民的常規(guī)處罰和強(qiáng)制措施。除非不得已而為之，國家應(yīng)考慮其他替代性措施，如公平的報告要求、可負(fù)擔(dān)的保釋金支付、債券或擔(dān)保等措施。如果必須采取拘留措施，則要充分考慮行政措施的必要性和合法性，并應(yīng)該符合適當(dāng)比例原則。此外，拘留審查措施不能有歧視的目的和后果，并且適用獨立審查和司法審查。其次要加強(qiáng)同世界主要移民移入國的對話與交流，學(xué)習(xí)有效管理非法移民的措施。美國是當(dāng)今世界上最大的移民國家，其境內(nèi)的非法移民也是美國國家移民局面臨的最重要的管理問題。美國的自愿離境制度，不但可以節(jié)約遣送經(jīng)費，而且能更好地提高遣返實效。[注]See IDC Secretariat, Legal Framework and Standards relating to the Detention of Refugees, Asylum Seekers and Migrants, a Guide，International Detention Coalition,2011,p.17．再者，強(qiáng)化與有關(guān)國家就移民遣返工作的雙邊國際合作。雖然“三非”外國人遣送制度是東道國行使屬地管轄的主權(quán)象征和有效手段，[26]不受他國干涉，但實踐中處理“三非”外國人的遣返，啟動國家間的合作機(jī)制十分重要。要想妥善處理“三非”外國人的遣返問題，接收國家的積極配合和協(xié)助發(fā)揮著關(guān)鍵性作用。