中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀及對策研究

吳春苗

摘 要：近年來對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護問題越來越引起人們的關(guān)注，目前存在的大量傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題，使得對傳統(tǒng)中醫(yī)藥加緊知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)迫在眉睫。當前現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度存在與傳統(tǒng)中醫(yī)藥相適應的內(nèi)容，但是還不完善，同時由于傳統(tǒng)中醫(yī)藥領(lǐng)域的復雜性與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度難以契合。筆者從專利保護、商標權(quán)保護、商業(yè)秘密保護和著作權(quán)保護四個方面對構(gòu)建完整的中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護體系提出建議，通過建立中醫(yī)藥數(shù)據(jù)庫和建議中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護專有制度等方式來完善中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護體系。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)中醫(yī)藥;知識產(chǎn)權(quán);保護

一、中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀

傳統(tǒng)中醫(yī)藥是我國醫(yī)學先輩們在面對各種自然災害和各種疑難雜癥時經(jīng)過不斷地探索，在大量的臨床研究的基礎(chǔ)上，積累起來的具有經(jīng)驗性和超強理論性的醫(yī)學體系。而國際上，中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥為發(fā)達國家所“覬覦”，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題時有發(fā)生。因此保護傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)成為我們所要目前面對的一個十分嚴峻的問題。

（一）傳統(tǒng)中醫(yī)藥的專利保護現(xiàn)狀

專利保護是對傳統(tǒng)中醫(yī)藥進行知識產(chǎn)權(quán)保護的有效手段。專利制度起源于12、13世紀的西歐國家，我國專利制度的立法起步與西方國家相比是落后的。我國于1992年對《專利法》進行了修訂，“將藥品、食品、飲料和調(diào)味品及用化學方法獲得的物質(zhì)也納入了專利保護范圍，同時延長了專利的保護期限、增強了對專利的保護力度。”修改后的《專利法》對藥品的專利保護延長至20年。將藥品納入《專利法》保護范圍，意味著中藥產(chǎn)品、中藥制作方法和產(chǎn)品的外觀設(shè)計等可以申請專利。在2000年和2008年我國又對《專利法》進行了兩次修訂，但是這兩次修訂對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍并沒有進行擴大。

（二）我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥商標權(quán)保護現(xiàn)狀

中醫(yī)藥產(chǎn)品的商標是附注在中醫(yī)藥產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝、服務設(shè)施或者相關(guān)的中醫(yī)藥廣告宣傳品上，表明該產(chǎn)品具有中醫(yī)藥特征的標記。1988年在對《中華人民共和國商標法實施細則》的第一次修訂中確定了人用藥品強制進行商標注冊制度。至此，人用藥品開始實行商標強制注冊制度，對中醫(yī)藥而言也確立了商標保護制度來保護自己的知識產(chǎn)權(quán)。但是隨著2002年《中華人民共和國商標法實施條例》的頒布，《商標法實施細則》同時廢止，人用藥品強制注冊商標的制度也同時廢止。1985 年7月1日我國《藥品管理法》施行，該法要求除了中藥和中藥飲片外的藥品都必須使用注冊商標，否則不能進入市場銷售。但是在隨后的2001年、2013年和2015年三次修改中這一規(guī)定已被廢止。2013年修改的《商標法》和2014年修改的《商標法實施條例》以及2015年修改的《藥品管理法》都沒有專門對藥品的商標管理制度做出規(guī)定，這說明我國對傳統(tǒng)中醫(yī)藥的商標權(quán)保護還存在法律空白，缺乏明確的法律依據(jù)。但是這并不意味著傳統(tǒng)中醫(yī)藥不受到商標制度的保護。

（三）我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護現(xiàn)狀

我國針對商業(yè)秘密沒有專門的明確立法，更沒有專門針對保護傳統(tǒng)中醫(yī)藥商業(yè)秘密的法律規(guī)定，不過這并不意味著傳統(tǒng)中醫(yī)藥商業(yè)秘密無法獲得法律保護，相反，商業(yè)秘密較之專利能更有效適用于傳統(tǒng)中醫(yī)藥領(lǐng)域，而且在實際的應用操作中也更具有普遍性。國家中醫(yī)藥管理局數(shù)據(jù)顯示，國內(nèi)120家中成藥重點企業(yè)生產(chǎn)的401種中成藥中有61.8%被采取商業(yè)秘密的方式予以保護，其保護條件已趨于成熟。這表明商業(yè)秘密更能普遍適用于對中醫(yī)藥領(lǐng)域。因為傳統(tǒng)中醫(yī)藥具有傳承性的特點，是在不斷地繼承中發(fā)展起來的，傳統(tǒng)中醫(yī)藥領(lǐng)域存在很多祖?zhèn)髅胤剑胤皆诩易鍍?nèi)部傳承，具有極高的保密性。比如一些疾病的治療手段及藥方，還有藥物的制作手段和制作過程都屬于秘方的范疇中，例如，中藥大多都是以湯藥的形式服用，很多秘方不僅藥物的配方具有秘密性，連熬制藥材的方法、火候大小等都能對藥物的藥效產(chǎn)生影響從而具有秘密性。傳統(tǒng)中醫(yī)藥自身特性造成對其進行專利保護存在很多困難，因而商業(yè)秘密保護成為對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)進行保護的一種有效方式。

（四）我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的著作權(quán)保護現(xiàn)狀

在傳統(tǒng)中醫(yī)藥領(lǐng)域內(nèi)，中醫(yī)藥醫(yī)學工作者所創(chuàng)作的中醫(yī)藥典籍、專著、文章，開出的中醫(yī)處方以及中藥產(chǎn)品說明書都能夠作為著作權(quán)的客體申請著作權(quán)保護。不過目前我國并沒有關(guān)于傳統(tǒng)中醫(yī)藥著作權(quán)保護的專門立法，但是按照法律規(guī)定的著作權(quán)的客體范圍，傳統(tǒng)中醫(yī)藥是可以獲得著作權(quán)保護的，可以依據(jù)的法律主要有《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實施條例》等。我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥領(lǐng)域的著作權(quán)保護主要針對傳統(tǒng)中醫(yī)藥作品的表述形式并非內(nèi)容本身。這使得對傳統(tǒng)中醫(yī)藥著作權(quán)保護產(chǎn)生了局限性。其次，對傳統(tǒng)中醫(yī)藥的理論整理匯編進行出版后就會使這些中醫(yī)藥理論公之于眾，雖然一定程度上有利于防止其他國家對我國中醫(yī)藥理論知識的竊取，但是公開性的特征也導致相關(guān)中醫(yī)藥理論下的產(chǎn)物因缺乏新穎性而不再具備申請專利的必要條件，從而得不到必要的專利保護。因此，在對傳統(tǒng)中醫(yī)藥進行著作權(quán)保護時要有選擇性的保護，對于秘密性和價值性極高的中醫(yī)藥理論最好采取商業(yè)秘密或者專利進行保護。

二、造成傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀的原因

知識產(chǎn)權(quán)是一種專有性權(quán)利，即它同所有權(quán)一樣具有排他性和絕對性的特點，基于這一特點使得知識產(chǎn)權(quán)為權(quán)利人所獨有，并能夠進行權(quán)力壟斷，沒有法律規(guī)定或者權(quán)利人許可，任何人不可以適用權(quán)利人的知識產(chǎn)品。雖然制度設(shè)計上對這種相對排他性權(quán)利進行了限制性規(guī)定，如藥品的強制許可、著作權(quán)的合理使用、專利權(quán)的臨時過境使用等，但是這種專有性特征仍然與傳統(tǒng)中醫(yī)藥領(lǐng)域不相適應。其次，知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，即其權(quán)利具有嚴格的領(lǐng)土限制，其保護效力僅在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)有效，雖然在國際知識產(chǎn)權(quán)保護中確立的國民待遇原則可以對地域性特征起到修正和補充作用，但是僅靠國民待遇原則來打破地域性原則的限制來獲得對我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的國際保護依然困難重重。最后，傳統(tǒng)中醫(yī)藥并不能完全按照現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)的時間性限制對其做出規(guī)定?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)僅在法律規(guī)定的期限內(nèi)受到保護，一旦超過法律保護期限將不再獲得保護，但是在實際的制度構(gòu)建中各國依據(jù)各類知識產(chǎn)權(quán)的類型特征和本國實際情況對著作權(quán)、商標權(quán)和專利權(quán)都規(guī)定了長短不一的保護期。中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護應該在最大可能范圍內(nèi)延長保護期限，以求中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)能夠獲得最大限度的保護。

三、中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的對策

（一）從專利權(quán)角度完善對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護

專利保護是知識產(chǎn)權(quán)保護的有效手段?，F(xiàn)行專利制度對于新穎性和創(chuàng)造性的要求與傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的自身特點存在較大的差異，傳統(tǒng)中醫(yī)藥具有傳承性的特點，這導致傳統(tǒng)中醫(yī)藥即使在符合實用性要求的情況下，由于難以滿足現(xiàn)行專利制度關(guān)于新穎性和創(chuàng)造性的要求，依然難以符合專利授予條件，使得大量優(yōu)秀傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造得不到專利制度的有效保護。因此要重新確立傳統(tǒng)中醫(yī)藥領(lǐng)域發(fā)明創(chuàng)造專利授予標準。其次要建立傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識數(shù)據(jù)庫和保護名錄，我們可以按照秘密和公開這個標準進行劃分，建立兩種形式的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識數(shù)據(jù)庫。一種是公開數(shù)據(jù)庫，一種是秘密數(shù)據(jù)庫。當對傳統(tǒng)中醫(yī)藥進行專利申請時，專利授予機關(guān)可以根據(jù)被收入公開數(shù)據(jù)庫中的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識來判斷申請專利保護的中醫(yī)藥發(fā)明創(chuàng)造是否符合專利授予條件，通過與數(shù)據(jù)庫進行比對也可以加快專利授予速度，不再因為傳統(tǒng)中醫(yī)藥的復雜而造成巨大的工作量從而導致中醫(yī)藥發(fā)明創(chuàng)造申請專利保護的周期過長。也可以更大限度的減少因為對中醫(yī)藥發(fā)明創(chuàng)造的錯誤審查導致錯誤授權(quán)。

（二）從商標權(quán)角度完善對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護

中醫(yī)藥商標凸顯了中醫(yī)藥特征，明確了企業(yè)形象，代表了深厚的文化底蘊。首先要增強對傳統(tǒng)中醫(yī)藥商標權(quán)保護意識，目前國內(nèi)的中醫(yī)藥企業(yè)對傳統(tǒng)中醫(yī)藥的商標權(quán)的重視程度并不高，目前國內(nèi)的中醫(yī)藥領(lǐng)域的商標注冊量還很少。根據(jù)《商標法》規(guī)定，注冊商標秉承申請在先的原則進行授予，基于這條規(guī)定，中醫(yī)藥企業(yè)更要提高對中醫(yī)藥產(chǎn)品商標的保護意識，在滿足條件的前提下，盡可能更早更快的對本企業(yè)的中醫(yī)藥產(chǎn)品進行商標注冊，以求盡早獲得國家對其的商標權(quán)保護，防止被他人搶注的情況發(fā)生，給企業(yè)帶來經(jīng)濟和商譽的損失。其次要建立中醫(yī)藥國際馳名商標制度。我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥擁有很多百年老字號，這些百年老字號在國內(nèi)廣為流傳，具有極高的聲譽。國內(nèi)老字號如同仁堂、云南白藥、陳李濟、達仁堂等用其飽經(jīng)歷史的品牌訴說著傳統(tǒng)中醫(yī)藥行業(yè)演變的故事，這些老字號在國內(nèi)被公眾所熟知，但是要想讓傳統(tǒng)中醫(yī)藥百年老字號擴大在國際上的知名度，在國際上站穩(wěn)腳跟，就需要建立起一個合適、可行、有效地保護制度。通過建立國際馳名商標制度，有利于加強對傳統(tǒng)中醫(yī)藥商標權(quán)的國際保護，減少國際侵權(quán)的發(fā)生，對于擴大傳統(tǒng)中醫(yī)藥在國際上的知名度，增加國際市場份額具有重要意義。

（三）從商業(yè)秘密角度完善對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護

我國目前對于商業(yè)秘密并沒有明確具體的法律規(guī)定，更沒有專門針對傳統(tǒng)中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護的規(guī)定，這不利于商業(yè)秘密保護機制的建立，但商業(yè)秘密保護較之專利保護能更有效對傳統(tǒng)中醫(yī)藥進行知識產(chǎn)權(quán)保護。我建議國家應該加緊推進《商業(yè)秘密保護法》的頒布，及時填補這方面的法律空白，為傳統(tǒng)中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護提高明確的法律依據(jù)?！渡虡I(yè)秘密保護法》需要對很多問題做出明確規(guī)定。首先，我認為應該以列舉式的方法對商業(yè)秘密的概念做出界定，這樣可以直觀的界定出商業(yè)秘密的保護范圍。其次有必要對商業(yè)秘密保護方式進行說明，并對獲得商業(yè)秘密保護的條件做出說明。為保護傳統(tǒng)中醫(yī)藥，《商業(yè)秘密保護法》還應該充分結(jié)合傳統(tǒng)中醫(yī)藥的特性，使商業(yè)秘密保護制度對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的適用可以更加明確更加具有可操作性。我國《反不正當競爭法》將商業(yè)秘密分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩大類，參照這一規(guī)定，《商業(yè)秘密保護法》也應該從技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩方面進行規(guī)定，但是我認為對傳統(tǒng)中醫(yī)藥的商業(yè)秘密保護應該主要從技術(shù)信息著手，例如，對傳統(tǒng)中醫(yī)藥的秘方、驗方進行商業(yè)秘密保護。

（四）從著作權(quán)角度完善對傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護

著作權(quán)是指作者和其他著作權(quán)人依法對文字、藝術(shù)或者科學作品所享有的各項專有權(quán)利的總稱，其取得方式是自動取得。在傳統(tǒng)中醫(yī)藥領(lǐng)域內(nèi)，中醫(yī)藥醫(yī)學工作者所創(chuàng)作的中醫(yī)藥典籍、專著、文章、開出的中醫(yī)處方和中藥產(chǎn)品說明書以及各類科學理論都能夠作為著作權(quán)的客體申請著作權(quán)保護。對傳統(tǒng)中醫(yī)藥著作權(quán)進行保護，其客體范圍不能僅僅局限于《著作權(quán)法》所規(guī)定的客體，對傳統(tǒng)中醫(yī)藥的保護對象應從著作權(quán)法上的“作品”擴大到不具備作品條件的“表達形式”，對于具備作品形式的中醫(yī)藥典籍要適用著作權(quán)法予以保護，對于不具備作品形式的內(nèi)容，如中醫(yī)配方的表達方式、中醫(yī)的治療手段等，也要給予必要的保護。其次應該將國家列入中醫(yī)藥著作權(quán)的主體，傳統(tǒng)中醫(yī)藥具有傳承性，很多優(yōu)秀具有代表性的中醫(yī)藥知識都沒有明確的權(quán)利代表，因此讓國家作為部分中醫(yī)藥知識的著作權(quán)主體，有利于國家對外以權(quán)利主體身份在國際維護我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的著作權(quán)。

參考文獻：

[1] 吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國政法大學出版社，2012：139.

[2] 張? 帆、衛(wèi)學莉、姜晶波等.傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的法律保護現(xiàn)狀分析研究[J].中國衛(wèi)生法制，2016，24（2）：3-8.

[3] 唐新華.我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護研究[D].桂林：廣西師范大學，2008.