功能主義刑法解釋對(duì)李斯特鴻溝的解決——以陸勇案為視角的刑事政策當(dāng)代考量

張馨文

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

一、刑事政策與刑法規(guī)范之關(guān)系分析

在晚近以來(lái)中國(guó)刑法學(xué)的研究中，刑法與刑事政策之間關(guān)系的話題正日益引起關(guān)注。[1]在日益引起關(guān)注的同時(shí)，二者之間的緊張關(guān)系也凸顯出來(lái)，如何解決這種緊張關(guān)系是當(dāng)前中國(guó)法治進(jìn)程中亟待解決的問(wèn)題。

(一)刑事政策的概念分析

刑事政策是指一個(gè)國(guó)家應(yīng)對(duì)犯罪所采用的全部方針和策略。刑事政策與刑法規(guī)范的性質(zhì)截然不同，刑法規(guī)范作為成文的、明晰的法律文件具有較高程度的穩(wěn)定性與權(quán)威性；而刑事政策則是作為一種國(guó)家的政治部署出現(xiàn)的，這使得刑事政策自其誕生之時(shí)就具有統(tǒng)治者治理國(guó)家的政治色彩，而并非價(jià)值中立，其承載的是統(tǒng)治階級(jí)對(duì)于社會(huì)安定與犯罪治理的強(qiáng)烈的價(jià)值取向。我國(guó)學(xué)者盧建平提出了刑事政治的概念，認(rèn)為刑事政策就是治國(guó)之道，刑事政策其實(shí)應(yīng)該翻譯成刑事政治，而犯罪問(wèn)題從來(lái)就應(yīng)該是一個(gè)公共政策問(wèn)題。他指出:“只有將刑事政策上升到政治的層面，才有可能考慮市民社會(huì)在刑事政策體系中的地位與作用，政治國(guó)家與市民社會(huì)雙本位的二元犯罪控制模式的實(shí)現(xiàn)才是可能的，國(guó)家主導(dǎo)、社會(huì)力量廣泛參與的綜合治理的政策特色才能充分顯示出來(lái)，作為‘治道’的刑事政策的本色也才能得到完全的展示”。[2]然而，刑事政策的這種政治色彩恰恰是刑法規(guī)范所要剔除的，科學(xué)完備的刑法規(guī)范追求其自身的體系邏輯、理論根基，而非是政治上的支持。但是,刑事政策必須與一國(guó)的政治生態(tài)、社會(huì)需求、犯罪現(xiàn)狀相適應(yīng)，同時(shí)，還要具有靈活性和適應(yīng)性。

通過(guò)對(duì)刑事政策的概念分析，我們可以得出一個(gè)結(jié)論：對(duì)于一個(gè)國(guó)家的犯罪治理而言，刑事政策與刑法規(guī)范應(yīng)該是相輔相成的，二者雖然價(jià)值取向不同，但卻必不可少。正如陳興良教授所指出的：“完美無(wú)瑕的法律是不存在的，中國(guó)自古以來(lái)就有‘法有限，情無(wú)窮’之說(shuō)，它深刻地揭示了法的有限性與情的無(wú)窮性之間的矛盾?！盵3]中國(guó)的法律傳統(tǒng)并不缺少法內(nèi)容情的考量，因而在中國(guó)當(dāng)代刑法理論的發(fā)展中較為強(qiáng)調(diào)的是剔除法中情的因素，讓法律更加理性、科學(xué)和中立，但是對(duì)于刑法規(guī)范的科學(xué)研究卻也因此滑向另一個(gè)極端，就是對(duì)于刑法的社會(huì)效果的考量正在大幅消減，這一點(diǎn)在陸勇案中表現(xiàn)得尤為明顯。沅江警方對(duì)于陸勇行為的界定刻板地停留在對(duì)法條嚴(yán)格解釋的層面，雖然我們強(qiáng)調(diào)司法人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律行事，而不能被與案件事實(shí)無(wú)關(guān)的其他因素所干擾，但是如果考慮到當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求，對(duì)陸勇所觸犯的罪名進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，就自然能得出無(wú)罪的結(jié)論。陸勇的拘留說(shuō)明了一個(gè)很重要的問(wèn)題：刑事政策雖然與刑法規(guī)范一樣并駕齊驅(qū)治理犯罪，但是在刑事司法實(shí)務(wù)中，刑事政策往往會(huì)面臨一個(gè)尷尬的境地，即刑事政策難以作用于刑法規(guī)范這一具有強(qiáng)制力和有效性的法律文件，因而刑事政策在當(dāng)前中國(guó)的司法環(huán)境中只能發(fā)揮微薄的作用。關(guān)于這種尷尬境地，德國(guó)學(xué)者李斯特在其《德國(guó)刑法教科書(shū)》中就已經(jīng)提出了，陸勇案的發(fā)生只不過(guò)是對(duì)這一論斷的現(xiàn)實(shí)影射而已。

(二)陸勇案中刑事政策的弱勢(shì)與刑法規(guī)范的強(qiáng)勢(shì)

刑法規(guī)范與刑事政策的分立不可避免地帶來(lái)一系列矛盾，首當(dāng)其沖的就是刑法規(guī)范的體系性與刑事政策個(gè)案性難以兼顧的矛盾，陸勇案集中體現(xiàn)出這種矛盾。對(duì)于陸勇行為的認(rèn)定，從刑法規(guī)范的嚴(yán)格意義上以及刑事政策的目的解釋上來(lái)看，會(huì)得出截然不同的答案。由于我國(guó)目前司法的僵化，導(dǎo)致司法人員機(jī)械地信賴?yán)碚撋系母拍?，而忽視了案件的特殊性。陸勇案雖然最終沒(méi)有進(jìn)入到刑事審判階段，但是偵查人員、檢察人員對(duì)于陸勇行為的認(rèn)定在本案中起到重要的作用，并且還有很多諸如陸勇這樣的代購(gòu)仿制藥的人已經(jīng)被定罪判刑。對(duì)于陸勇觸犯“銷售假藥罪”行為的認(rèn)定，偵查人員顯然采取的是嚴(yán)格解釋的方法，將陸勇代購(gòu)的行為或是居中聯(lián)絡(luò)的行為認(rèn)定為是“銷售行為”，但是對(duì)“銷售”這一構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋時(shí)就可以發(fā)現(xiàn)，陸勇自身作為病人只是起到了居中聯(lián)系的作用，其并非以營(yíng)利為目的，也未承認(rèn)過(guò)對(duì)印度藥廠進(jìn)行代理，因此，陸勇的行為達(dá)不到“銷售”的標(biāo)準(zhǔn)。其次，對(duì)于“假藥”的認(rèn)定，偵查人員同樣嚴(yán)格按照《藥品管理法》中對(duì)于假藥的羅列將確有療效的印度仿制藥認(rèn)定為假藥，若考慮到案件的實(shí)際情況，以及這一罪名設(shè)立的目的，就不會(huì)認(rèn)為印度仿制藥屬于假藥的范疇。銷售假藥罪的設(shè)立目的是為了保護(hù)公眾的生命健康，這一罪名之所以設(shè)置成抽象危險(xiǎn)犯，是為了進(jìn)一步保障公眾的權(quán)益，雖然該罪刪去了“足以造成人員傷亡”這一危險(xiǎn)設(shè)定，但是如果自始至終不會(huì)對(duì)公眾的生命健康權(quán)造成危險(xiǎn)，那么這樣的行為不符合該罪的構(gòu)成要件。然而，偵查人員最初并不是依照刑法目的價(jià)值進(jìn)行判斷的。

陸勇案集中體現(xiàn)出了在中國(guó)刑事司法實(shí)務(wù)中刑法適用的僵化以及刑事政策作用的薄弱，雖然我國(guó)自古以來(lái)的傳統(tǒng)是以刑事政策為主導(dǎo)，但是由于前期刑事政策對(duì)于司法公正的沖擊極強(qiáng)，導(dǎo)致了在依法治國(guó)理念下出現(xiàn)了矯枉過(guò)正的局面，使得中國(guó)當(dāng)前的司法現(xiàn)狀從恣意走向了僵化。

二、功能主義刑法解釋的解決路徑

(一)功能主義刑法解釋的概念分析

未經(jīng)解釋的刑法規(guī)范無(wú)法適用，因此,刑法解釋是審理與分析案件的核心所在。針對(duì)某些情況，刑法當(dāng)然具有明確的規(guī)定，但是更多的情況是：刑法規(guī)范并不能直接作為邏輯推理的大前提，而是需要經(jīng)過(guò)解釋才能與案件事實(shí)相契合，這些條款被陳興良教授稱之為“隱形條款”，[4]功能主義刑法解釋學(xué)就是以這些隱形刑法規(guī)范為基礎(chǔ)，將外部社會(huì)的目標(biāo)追求、社會(huì)決策需要、社會(huì)發(fā)展變化等因素考慮到解釋中來(lái)，從而在符合刑法規(guī)范的基礎(chǔ)上兼顧社會(huì)實(shí)效。由于這種刑法解釋方法考慮到其承載的任務(wù)——社會(huì)效果、利益衡量、價(jià)值判斷等功能性作用，具有功利主義傾向，因而被稱之為“功能主義刑法解釋學(xué)”。

我們?nèi)匀灰躁懹掳笧樗{(lán)本進(jìn)行分析，如果對(duì)陸勇的行為所觸犯的刑法條文進(jìn)行簡(jiǎn)單僵化的文義解釋，那么刑事政策的精神無(wú)法涵射其中。如果對(duì)這些刑法條文進(jìn)行功能主義解釋，結(jié)果就會(huì)豁然開(kāi)朗起來(lái)。以陸勇所觸犯的銷售假藥罪為例，首先是對(duì)“銷售”這一構(gòu)成要件的解釋，如果從字面含義來(lái)理解，銷售是一種有償轉(zhuǎn)讓的行為，類似其他罪名中的“販賣”“出售”等含義，這意味著在本罪中只處罰賣出的行為，而不處罰購(gòu)買的行為。解釋者應(yīng)該嚴(yán)格按照日常生活中用語(yǔ)的含義進(jìn)行解釋，因?yàn)樾谭ň哂兄笇?dǎo)公民去實(shí)施合法行為的功能，這一功能決定了刑法必須以日常含義作為解釋構(gòu)成要件的底線，而不能超越這一底線，否則就會(huì)超出國(guó)民預(yù)測(cè)可能性。因此，在功能主義刑法解釋的要求中，購(gòu)買行為不能被解釋成為是銷售行為。有鑒于此，陸勇作為慢粒白血病人其從印度藥廠購(gòu)買仿制藥的行為不能被歸入銷售行為中，否則刑法中所有的銷售都包含了購(gòu)買行為，這顯然是不符合立法本意的。退一步說(shuō)，陸勇雖然實(shí)施了居中聯(lián)絡(luò)的行為，但是他并非代理，也沒(méi)有從居間行為中謀取利益。綜上，從功能主義的角度進(jìn)行刑法解釋時(shí)就可以得出陸勇無(wú)罪的結(jié)論，在解釋過(guò)程中，可以自然地將刑事政策所推崇的理念融入到刑法規(guī)范中。

功能主義刑法解釋學(xué)之所以可以將刑事政策與刑法規(guī)范結(jié)合起來(lái)，是因?yàn)楣δ苤髁x刑法解釋自身兼具了刑法規(guī)范要求與刑事政策要求雙重要求。功能主義刑法解釋學(xué)歸根結(jié)底是一種解釋，因此,必須符合罪刑法定原則的要求，不能超出文義可能的“射程”，從這一點(diǎn)來(lái)看，功能主義刑法解釋學(xué)符合刑法規(guī)范的要求；但從另一方面來(lái)看，功能主義刑法解釋學(xué)在進(jìn)行解釋的過(guò)程中包含了價(jià)值判斷與利益衡量這樣的功能性作用，這樣的目標(biāo)追求可以與刑事政策相結(jié)合，使得在這一過(guò)程中實(shí)現(xiàn)刑事政策的司法化。

(二)功能主義刑法解釋學(xué)的解決路徑

1.彰顯刑法的終極價(jià)值。刑法的終極價(jià)值在于保護(hù)法益和保障人權(quán)，刑事司法中對(duì)某一行為進(jìn)行出罪入罪研究中自然也不能違背刑法這一終極價(jià)值。陸勇案的不起訴決定深刻體現(xiàn)了檢察人員在權(quán)衡過(guò)程中對(duì)于刑法這一終極價(jià)值的彰顯。陸勇代購(gòu)印度仿制藥的行為并沒(méi)有任何危害他人生命健康的危險(xiǎn)，相反這樣的仿制藥還可以治病救人，并且在高昂的正版藥給患者帶來(lái)巨大經(jīng)濟(jì)壓力的情況下，這樣的仿制藥可謂是“救命藥”。因此，陸勇的行為不具有法益侵害性，對(duì)陸勇作無(wú)罪處理，恰恰在一定程度上保護(hù)了白血病人的合法權(quán)益以及陸勇本人的人權(quán)。功能主義刑法解釋學(xué)可以保障在刑法規(guī)范適用過(guò)程中始終堅(jiān)持刑法的價(jià)值要求，而不會(huì)因?yàn)閲?yán)格按照規(guī)定造成誤入歧途的危險(xiǎn)。嚴(yán)格解釋固然堅(jiān)守了罪刑法定原則的底線，但是這樣的僵化司法難以為社會(huì)公眾所接受，其雖然可以達(dá)到應(yīng)有的法律效果，但是卻無(wú)法彰顯審判對(duì)社會(huì)的真正推動(dòng)和凈化作用。

2.凸顯刑法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。功能主義刑法解釋學(xué)從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一種實(shí)質(zhì)解釋，實(shí)質(zhì)解釋必須以罪刑法定原則為限度，超越這一原則的實(shí)質(zhì)解釋就是法律所不允許的類推解釋。因此，功能主義刑法解釋學(xué)也是在這一限制中討論的。實(shí)質(zhì)內(nèi)涵之所以重要，是因?yàn)楫?dāng)我們對(duì)案件事實(shí)所適用的法條爭(zhēng)執(zhí)不下時(shí)，或是當(dāng)我們死摳法條文本字眼仍然難尋出路時(shí)，亦或是當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)法條規(guī)定無(wú)法堅(jiān)守正義時(shí)，實(shí)質(zhì)解釋可以讓我們重新挖掘出刑法的真諦,功能主義刑法解釋學(xué)正是用來(lái)解決這樣的疑難問(wèn)題。當(dāng)前,我國(guó)刑法學(xué)方興未艾的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)，可謂處在傳統(tǒng)刑法解釋論與功能主義刑法解釋論之爭(zhēng)的延長(zhǎng)線上。對(duì)于陸勇案整體的審視應(yīng)當(dāng)是一種實(shí)質(zhì)意義上的判斷而不能停留在形式判斷上。對(duì)于某些案件來(lái)說(shuō)，形式解釋或許可以得出與實(shí)質(zhì)解釋近似的結(jié)論，但是對(duì)于像陸勇案這樣的特殊案件，或是有很大解釋空間的案件來(lái)說(shuō)，實(shí)質(zhì)解釋可以在關(guān)鍵環(huán)節(jié)堅(jiān)守刑法維護(hù)正義的目標(biāo)，使得陸勇的行為從刑法認(rèn)定和道德評(píng)價(jià)兩個(gè)角度中得出相近似的結(jié)論,滿足社會(huì)大眾對(duì)于刑法原有的期待，同時(shí)也體現(xiàn)出刑法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，維持立法者的本意。

3.落實(shí)刑法的預(yù)防目的。刑法規(guī)范兼具特殊預(yù)防與一般預(yù)防的目的，具體到陸勇案的處理上，一般預(yù)防指的是讓社會(huì)公眾不去做觸犯刑法規(guī)定的行為。如果陸勇代購(gòu)印度仿制藥的行為是犯罪行為，那么這樣的有罪認(rèn)定是否可以促使社會(huì)公眾不去實(shí)施這一行為？答案是否定的。因?yàn)榇?gòu)印度仿制藥的行為已經(jīng)成為了部分病人的唯一選擇，在利益權(quán)衡下，即觸犯刑法與治病活命來(lái)權(quán)衡，大部分人會(huì)選擇治病活命。事實(shí)上，刑法應(yīng)當(dāng)是保障人權(quán)的法律，而不應(yīng)該將人們置于上述兩難境地。如果是因?yàn)樾谭ǖ闹贫仍O(shè)置使得公眾面臨兩難選擇，那么這樣的刑法顯然是不合時(shí)宜應(yīng)當(dāng)予以修改的。特殊預(yù)防是針對(duì)犯罪人本身而言的，即防止犯罪人再次實(shí)施犯罪行為，如果將陸勇定罪量刑是否可以避免其不去實(shí)施“犯罪行為”呢？可能在服刑期間陸勇很難再進(jìn)行代購(gòu)仿制藥的行為，但是一旦重回社會(huì)結(jié)果也就不言自明了。因此，從刑法預(yù)防角度來(lái)考量，對(duì)陸勇施加刑罰是不必要的。

三、功能主義刑法解釋學(xué)的理論優(yōu)勢(shì)

前文論證了功能主義刑法解釋連接刑法規(guī)范與刑事政策的重要作用，如果深入到功能主義刑法解釋學(xué)內(nèi)部來(lái)分析，則可以明晰其特有的理論優(yōu)勢(shì)。這些優(yōu)勢(shì)區(qū)別于傳統(tǒng)的刑法解釋學(xué)，將刑法中關(guān)于社會(huì)學(xué)、犯罪學(xué)的研究納入其中，形成了一種多學(xué)科交叉、多因素衡量的與社會(huì)現(xiàn)狀相適應(yīng)的刑法解釋學(xué)。功能主義刑法解釋學(xué)是一種問(wèn)題導(dǎo)向、結(jié)果導(dǎo)向的解釋學(xué)，這種解釋學(xué)之所以能不斷發(fā)展是因?yàn)槠淠苡行Ы鉀Q司法中面臨的諸多疑難問(wèn)題。

(一)兼具目的導(dǎo)向性與實(shí)質(zhì)解釋性

目的導(dǎo)向與實(shí)質(zhì)解釋是相伴而生的，實(shí)質(zhì)解釋首先是一種合目的性的解釋，功能主義刑法解釋相較于普通的實(shí)質(zhì)解釋而言又多了目的導(dǎo)向性。以目的為中心的解釋論要求，“法律適用上應(yīng)取向于儲(chǔ)藏于法律概念或規(guī)定之目的、價(jià)值，在法律適用上主要表現(xiàn)在注重法律規(guī)定之目的，亦即其所欲保護(hù)之目的，或欲實(shí)現(xiàn)之政策，或所立基之法律原則?！盵5]在功能主義刑法解釋學(xué)中，目的解釋處于核心位置，并起著最終的決定作用。功能主義刑法學(xué)在陸勇案中的作用就在于這種目的導(dǎo)向性，在陸勇案不起訴決定的釋法說(shuō)理書(shū)中有這樣的論述：“如果認(rèn)定陸某某的行為構(gòu)成犯罪，將背離刑事司法應(yīng)有的價(jià)值觀?！贬尫ㄕf(shuō)理書(shū)指出這一價(jià)值觀就是司法為民價(jià)值觀。由此可見(jiàn)，雖然對(duì)于陸勇不起訴的判斷完全依照現(xiàn)有法律規(guī)定而進(jìn)行，但是在進(jìn)行方向取舍時(shí)卻帶有很大的價(jià)值判斷色彩?；蛟S刑法可以完全將這種價(jià)值色彩排除在外，由其本身的邏輯推理和體系的自洽而建構(gòu)出來(lái)，但是司法卻無(wú)法避免價(jià)值判斷，甚至司法要有溫度，要考慮到為民服務(wù)的大背景。因此，司法必須要具有成型的價(jià)值判斷，這種價(jià)值判斷雖然是司法人員自由心證的過(guò)程，是根據(jù)司法人員自身的經(jīng)驗(yàn)、理性、知識(shí)做出的判斷，但是我們?nèi)匀恍枰獙?duì)這樣的自由加以限制，那就是功能主義刑法解釋，這樣的解釋方法所具有的目的導(dǎo)向性使得司法人員在進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)不會(huì)偏離刑事政策的要求。

(二)兼具后果取向性與社會(huì)回應(yīng)性

功能主義刑法解釋是在解釋之前事先考慮作出這樣解釋的后果與社會(huì)影響，以此來(lái)判斷解釋的合理性與可行性，這就為恣意解釋與僵化解釋設(shè)立了一個(gè)底線。具體到陸勇案而言，當(dāng)陸勇被刑事拘留之后，社會(huì)反響強(qiáng)烈，許多慢粒白血病人自發(fā)聚集在一起聯(lián)名請(qǐng)?jiān)福痉ㄈ藛T在處理這樣一個(gè)刑事案件時(shí)必然會(huì)考慮到一系列的社會(huì)事件以及所帶來(lái)的后果。一旦將陸勇定罪處刑，所帶來(lái)的后果是：印度仿制藥在國(guó)內(nèi)絕跡，經(jīng)濟(jì)困難的白血病人難以得到救治，民怨沸騰，社會(huì)不穩(wěn)定因素增多，加劇了犯罪的風(fēng)險(xiǎn)?；谶@種惡性后果的考量，在運(yùn)用功能主義刑法解釋時(shí)就應(yīng)盡可能尋找出罪的根據(jù)。功能主義刑法解釋對(duì)于社會(huì)的回應(yīng)性也是極強(qiáng)的，但是這種回應(yīng)并非是傳統(tǒng)中“以民意來(lái)斷案”的體現(xiàn)，而是在依法治國(guó)大背景的要求下，從法律條文中尋找回應(yīng)社會(huì)呼聲的內(nèi)涵。因而，將功能主義刑法解釋運(yùn)用到具體案件的審理中，可以有效解決刑事政策在具體適用過(guò)程中的乏力，并且給穩(wěn)定的刑法規(guī)范注入源源不斷的社會(huì)活力。