網(wǎng)絡(luò)公域軟法治理的困境及其出路

湯瑞東，梁成意

(華東交通大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院，南昌 330013)

邁入信息網(wǎng)絡(luò)時代，一個與現(xiàn)實社會獨立并存且又相互銜接的巨大網(wǎng)絡(luò)空間躍入眼簾，人們的生產(chǎn)、社交、餐飲、住宿、娛樂等活動突破了時間、空間等自然條件的束縛而在虛擬世界中得以延伸和拓展，進而推動著“公共領(lǐng)域”逐漸向虛擬世界擴張，遂導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)公域的形成。與此同時，公域治理模式的轉(zhuǎn)型——由國家管理模式到公共治理模式——所衍生的社會治理對規(guī)范數(shù)量的剛性需求與硬法供給不足的矛盾催生出了軟法研究。事實上，軟法的提出正是為了契合“共建共享共治”新的社會治理理念而在制度層面進行的供給側(cè)改革，即從國家壟斷輸出優(yōu)化為國家、社會和個體協(xié)同參與制度構(gòu)建。網(wǎng)絡(luò)公域與軟法現(xiàn)象的互動反應(yīng)，凝練出一個時代性命題：網(wǎng)絡(luò)公域的軟法治理。作為肇端于國際法領(lǐng)域的軟法(soft law)在中國語境下有其獨特的本土化意涵，而自其本土化之日起便承載著實現(xiàn)公域治理多元化、柔性化、法治化的重要使命。然而實踐中，由于各種各樣因素的制約和影響，使得應(yīng)然的軟法與實然的軟法發(fā)生了大角度的偏離乃至完全背離，軟法治理優(yōu)勢難以發(fā)揮?；诖?，本文擬嘗試揭示實踐中網(wǎng)絡(luò)公域的軟法治理困境，并圍繞所揭示的現(xiàn)實困境提出些許個人建議。

尚須申明的是，國內(nèi)軟法的內(nèi)涵仍未廓清，其外延亦未明確，確屬一個無可奈何的不爭事實。然而，厘清軟法的內(nèi)涵與外延并非本文要旨所在，其絲毫不妨礙本文的研究進路和結(jié)果，更不會導(dǎo)致本文的探究存在“泛軟法化”傾向。在于本文所指涉的軟法主要是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等市場主體制定的各種倡議、管理協(xié)議、交易規(guī)則、糾紛處理規(guī)則等當(dāng)前學(xué)界已廣泛認可為軟法的規(guī)范。

一、網(wǎng)絡(luò)公域為何需要軟法治理：一個前提性追問

公域治理模式的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型以及公共領(lǐng)域邊界的網(wǎng)絡(luò)擴張使得“網(wǎng)絡(luò)公域治理”成為國家治理體系的重要環(huán)節(jié)，在某種程度上講，其是對一國治理能力的直接考驗。因此，探索網(wǎng)絡(luò)公域的治理之策，是繼續(xù)沿用傳統(tǒng)的“違反——制裁”硬法治理模式，亦或主動尋求法治體系的創(chuàng)新訴諸柔性的軟法之治，便被迅速提上了日程。所謂軟法治理，即是強調(diào)公共主體和社會個體之間的協(xié)商互動，關(guān)注多元主體的不同利益訴求，推崇合意和共識的特質(zhì)及其實現(xiàn)過程，以獲得對傳統(tǒng)硬法治理模式的突破[1]。網(wǎng)絡(luò)公域為何需要軟法治理，具體可以從正、反兩個維度進行詮釋。

(一)反向維度：網(wǎng)絡(luò)公域硬法治理之不足

長期以來，以國家強制力作為實施后盾的硬法是政府最為青睞和順手的管理社會公共事務(wù)的工具。然而，隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展以及信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異，硬法所具有的剛性、穩(wěn)定性、普適性等優(yōu)勢漸次成為肘制政府實施管理活動的劣勢。硬法的滯后、不完備、缺乏實效，易侵害人格尊嚴的剛性以及高昂的制定和實施成本無不昭示著網(wǎng)絡(luò)公域治理已然成為硬法不可承受之重。硬法的失范效應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)公域治理過程中漸次凸顯。所謂的失范，即指因規(guī)范本身存在不足之處或不確定性而導(dǎo)致的社會無序化狀態(tài)[2]。

1.硬法的滯后性。硬法的穩(wěn)定性及其“慢熱型立法”特點決定其無法能動高效地適應(yīng)快速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，從而不可避免地導(dǎo)致其與網(wǎng)絡(luò)社會脫節(jié)。其一，從提出議案、征求意見，審議議案到表決通過，硬法的出臺往往要經(jīng)過漫長且嚴格復(fù)雜的立法程序。這決定了硬法具有長周期、高成本的立法特色。而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)每一次革新都能擴大網(wǎng)絡(luò)公域之邊界，面對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的突飛猛進，立法無疑總是會慢半拍[3]53。其二，硬法具有穩(wěn)定性，嚴肅性，更注重秩序的維護，因此，面對網(wǎng)絡(luò)公域不斷涌現(xiàn)的新型事物，立法者往往會先持觀望態(tài)度，待問題現(xiàn)象化或者輿論反應(yīng)強烈后才會按照嚴格的程序做出立法回應(yīng)。

2.硬法的不完備性。硬法是對豐富多樣的社會生活的一種抽象概括和提煉，普遍適用性是其區(qū)別于其他規(guī)范的特點亦是一大優(yōu)點，但是面對日益復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)社會生活，硬法不可能面面俱到：其一，立法者僅具備有限的理性,其不可能識盡形形色色的網(wǎng)絡(luò)公共事務(wù)；其二，即使立法者有所認識，出于“法律只調(diào)整重要之事”的考慮，亦不可能事無巨細皆納入法律調(diào)整范圍；其三，即便被納入硬法的調(diào)整范圍，由于立法語言的概括性、簡約型和歧義性也會導(dǎo)致硬法在實踐中出現(xiàn)調(diào)整偏差。由此，便會產(chǎn)生立法上的空白或遺漏。

3.硬法缺乏實效性。硬法規(guī)制采取的是“命令—服從”“違反——制裁”模式，將其套用于網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域時，則會發(fā)現(xiàn)因其無法擺脫政府管理屬性的約束，而收效甚微，難以滿足網(wǎng)絡(luò)空間的治理需求。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，法律、法規(guī)(包括地方性法規(guī))、部門規(guī)章以及其他規(guī)范性性文件中的禁止性規(guī)定是硬法的主要淵源。例如，《網(wǎng)絡(luò)信息安全法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行辦法》中的禁止性規(guī)定等。但是，盡管當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)硬法規(guī)范并不算少，但仍頻發(fā)網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管乏力、區(qū)塊鏈龐氏騙局、虛擬貨幣投資風(fēng)險等問題，足以反映出硬法規(guī)制效果不佳[3]53。

4.硬法的剛性易侵害公民權(quán)利。硬法由國家強制力保障實施，而在國家強制力介入下公民的權(quán)利更容易被侵害。治理主體在運用硬法治理網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域時往往帶有強硬性和不可違逆性，一旦網(wǎng)絡(luò)主體違規(guī)違距，便會實施具有剝奪重要權(quán)益性質(zhì)的手段，稍有不慎就可能對治理對象的人格尊嚴造成侵害，甚而損害人權(quán)。例如，近期針對公民在網(wǎng)絡(luò)上的不當(dāng)言論，公安機關(guān)完全不考慮言論場所、言論內(nèi)容、言論數(shù)量，影響范圍等因素，動輒便是以尋釁滋事為由予以行政拘留乃至刑事拘留。

5.硬法的成本過高，供給數(shù)量受限，難以滿足網(wǎng)絡(luò)社會治理需求。一方面，硬法的制定程序的復(fù)雜性導(dǎo)致其創(chuàng)制成本持續(xù)增高，另一方面，硬法在實施的過程中，因其剛性化、強硬化的規(guī)制特色，容易引起政府權(quán)力與互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域的直接對抗和沖突，是故，硬法的付諸實施亦必然導(dǎo)致其執(zhí)行成本高昂。硬法成本的持續(xù)上升，限制著國家對硬法規(guī)范的供給數(shù)量，面對巨大的網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域，現(xiàn)行硬法規(guī)范數(shù)量無疑是杯水車薪，遠不能滿足社會治理的現(xiàn)實需求，

(二)正向維度：網(wǎng)絡(luò)公域軟法治理之優(yōu)勢

軟法治理注重參與治理主體的多元性，規(guī)范創(chuàng)制、形成和實施的協(xié)商性以及規(guī)范遵守的自愿性，其強調(diào)多方主體的合意而非政府單方意志，強調(diào)柔性化治理而非強硬化管理，面對豐富多樣的網(wǎng)絡(luò)社會生活，較之固化和僵硬化的硬法治理，軟法之治更加具有靈活性和生長韌性。軟法治理的種種特性使其在網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域具有硬法治理不可比擬的優(yōu)勢。

1.有利于彌補硬法的滯后性、不完整性，強化其實效性。其一，由網(wǎng)絡(luò)共同體合意醞釀而成的軟法能夠填補硬法未能及時調(diào)整的真空地帶，為法律機制內(nèi)生的不完備性提供了一種自我解決的方案[4]。軟法對硬法的補充體現(xiàn)在硬法創(chuàng)制與運行機制的全過程——在硬法創(chuàng)制之前,特定領(lǐng)域的軟法不僅能夠彌補硬法空白,而且還能作為試驗性立法來為硬法的創(chuàng)制積累經(jīng)驗,具有制度試錯意義。其二，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的提供者，網(wǎng)絡(luò)用戶是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的受用者，經(jīng)兩者相互博弈、相互協(xié)商制成的軟法規(guī)范，更能適應(yīng)不斷發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)社會，更具有發(fā)展韌性，因而能夠彌補硬法的滯后性。其三，大部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與用戶簽訂的協(xié)議，其部分規(guī)范內(nèi)容往往是對硬法規(guī)定的再現(xiàn)，每當(dāng)網(wǎng)絡(luò)個體因要求進入網(wǎng)絡(luò)公域而須同意并履行協(xié)議時，無疑就是對硬法效力的強化。例如，知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“今日頭條”所提供的《用戶協(xié)議》中有關(guān)用戶行為規(guī)范的內(nèi)容相當(dāng)一部分是源于《刑法》的禁止性規(guī)定。

2.軟法制定程序簡易，成本較低，供給充足，更能滿足網(wǎng)絡(luò)治理的需要。任何硬法的立法和執(zhí)法均需要耗費大量的社會成本，而軟法是通過簡易的制定程序，經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)共同體成員協(xié)商創(chuàng)制而成，依靠共同體成員的自我約束，自愿服從而得以實施，相比之下，軟法可節(jié)約大量的社會成本[5]。軟法創(chuàng)制成本的低廉，加之“立法”主體數(shù)量龐大，導(dǎo)致軟法的供給數(shù)量遠遠高于硬法，因而更易滿足網(wǎng)絡(luò)公域治理的實踐需要。

3.軟法治理措施更具柔性，不會輕易對人權(quán)的造成侵害。針對網(wǎng)絡(luò)主體的違規(guī)違紀行為，傳統(tǒng)硬法治理措施過于剛性和強硬，不僅會讓治理對象產(chǎn)生抵觸情緒，激化社會矛盾，稍有不慎還容易侵害公民權(quán)利。相對而言，軟法治理措施更具柔性，更加符合公共治理理念。例如，在網(wǎng)絡(luò)社交領(lǐng)域針對網(wǎng)絡(luò)主體的失當(dāng)言論行為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以視情況差異采取預(yù)先警示、拒絕發(fā)布、立即停止傳輸信息、刪除跟帖、短期禁止發(fā)言、限制賬號部分或者全部功能直至永久關(guān)閉賬號等不同措施。這些柔性化措施既能達到預(yù)防、懲戒和規(guī)制效果，又不會輕易損害網(wǎng)絡(luò)主體的基本權(quán)利。

4.有利于形成和強化網(wǎng)絡(luò)個體的主體意識和規(guī)則意識。網(wǎng)絡(luò)公域的軟法治理注重的是包括互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、網(wǎng)絡(luò)用戶在內(nèi)的多方主體通過博弈、協(xié)商、磋談等方式來尋求符合各方利益訴求的共識，并在此共識下實現(xiàn)自我約束。此時，人人都是“立法者”，都是規(guī)則形成的推動者，同時又都是規(guī)則的自愿遵守者。因此，作為天生政治動物的人，其參與社會治理的要求和積極性便得到滿足和回應(yīng)，其主體意識則在直接參與規(guī)則制定過程中逐漸形成進而被最大程度體現(xiàn)。就公民的規(guī)則意識而言，其被學(xué)者重視的認為是 “法治建設(shè)的基石”[6]。在網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)軟法治理，以“軟法亦法”的定性突破了傳統(tǒng)意義上的 “法即硬法”的法律觀念，從而扭轉(zhuǎn)“軟法”在社會個體(網(wǎng)絡(luò)用戶)心中的形象。這顯然有助于增強我國公民的規(guī)則意識[7]16。

二、網(wǎng)絡(luò)公域軟法治理的困境

在網(wǎng)絡(luò)公域?qū)嵤┸浄ㄖ尉哂杏卜ㄖ卫硭荒芗暗莫毺貎?yōu)勢，然而在各種因素的影響下，應(yīng)然狀態(tài)下的軟法與實然狀態(tài)下的軟法并未實現(xiàn)理想化重疊而是發(fā)生了大角度偏離，以致軟法之治在網(wǎng)絡(luò)公域中的治理優(yōu)勢未能發(fā)揮或未能充分發(fā)揮出來，顯現(xiàn)出諸多治理問題。

(一)軟法的創(chuàng)制程序不公正

相較于硬法而言，軟法的制定程序簡易，更具包容性和開放性。普遍參與、協(xié)商和談判既是軟法制定區(qū)別于硬法的程序特色，亦是其發(fā)揮治理優(yōu)勢的重要前提和保障。然而，實踐中軟法的創(chuàng)制存在協(xié)商表決和意見征求程序闕如等程序不公問題，嚴重阻礙了網(wǎng)絡(luò)共同體合意的形成。

1.協(xié)商表決程序闕如。目前，大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會、企業(yè)內(nèi)部的協(xié)商、表決程序缺位: 其一，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的行業(yè)標準的制定已然由阿里巴巴、百度、騰訊等網(wǎng)絡(luò)巨頭把持; 其二，《微信群規(guī)則》、《微博社區(qū)管理規(guī)則(試行)》等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)軟法在創(chuàng)制過程中網(wǎng)絡(luò)用戶的參與程度極低[3]56-57。事實上，絕大多數(shù)情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶進入由互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)管理的具有公共屬性的網(wǎng)絡(luò)平臺時，往往只是對已經(jīng)制定完成的協(xié)議、約定做一個選擇題：“同意”，則進入，“不同意”，則拒之門外。

2.意見征求程序闕如。一方面，網(wǎng)絡(luò)用戶是一個龐大的社會群體，網(wǎng)絡(luò)公域軟法在草擬時不可能會讓所有共同體成員都能夠在第一時間充分發(fā)表意見；另一方面，網(wǎng)絡(luò)的開放性使網(wǎng)絡(luò)用戶具有流動性特征，此時具有共同體內(nèi)部成員身份，彼時可能就會成為非內(nèi)部成員，反之亦然。此外，軟法規(guī)范通常具有溢出效果，即對受其約束的共同體內(nèi)部成員以外的主體產(chǎn)生影響。因此，向社會公開征求意見，充分聽取利害相關(guān)者的看法和建議是網(wǎng)絡(luò)軟法頒布實施的必要步驟，尤其是具有轉(zhuǎn)化為共同體內(nèi)部成員潛在可能性的網(wǎng)絡(luò)主體的意見。而現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)軟法規(guī)范在出臺之前都缺少征求意見程序，一般都是制定后直接生效，容易對成員、用戶和其他利益相關(guān)人的權(quán)益造成侵害[3]57。

(二)軟法的載體形式隨意，缺乏標準

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)軟法規(guī)范有公約、倡議、協(xié)議、規(guī)則、公告、通知，甚至臨時決定等多種表現(xiàn)形式。軟法載體形態(tài)的多樣性是適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)快節(jié)奏發(fā)展的結(jié)果，但也反映出軟法規(guī)范在制定過程中缺乏統(tǒng)一的參照標準、隨意性強等問題。軟法規(guī)范的表現(xiàn)形式紛繁復(fù)雜，一是無法準確劃分軟法規(guī)范的界限，有礙于人們對軟法的認識和辨別，二是容易導(dǎo)致軟法規(guī)范內(nèi)部沖突，從而影響其適用性、權(quán)威性。

(三)軟法規(guī)范內(nèi)容存在價值偏好，其正當(dāng)性存疑

以個人為最小單位構(gòu)成的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，本質(zhì)上仍然具有趨利避害的人類天性，由其主導(dǎo)制定的軟法規(guī)范不可避免地存在行業(yè)保護主義以及追求私人利益最大化的價值偏好，因而容易使軟法的正當(dāng)性受到質(zhì)疑。例如，關(guān)于騰訊在提供服務(wù)時的免責(zé)事由，《騰訊服務(wù)協(xié)議》第15.1條規(guī)定：“您理解并同意，在使用本服務(wù)的過程中，可能會遇到網(wǎng)絡(luò)信息或其他用戶行為帶來的風(fēng)險，騰訊不對任何信息的真實性、適用性、合法性承擔(dān)責(zé)任，也不對因侵權(quán)行為給您造成的損害負責(zé)?！迸c此相似的是，《微博服務(wù)使用協(xié)議》第7條免責(zé)聲明也規(guī)定：“通過微博服務(wù)發(fā)布的任何信息，及通過微博服務(wù)傳遞的任何觀點不代表微博平臺之立場，微博平臺亦不對其完整性、真實性、準確性或可靠性負責(zé)?！钡聦嵣?，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條明確要求：“網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當(dāng)加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告。”

(四)網(wǎng)絡(luò)個體參與能力有限

軟法之治強調(diào)治理方式由傳統(tǒng)上國家的“一家之治”向國家、社會、個體的多元主體協(xié)商共治轉(zhuǎn)換，以往作為單純制度受體的社會和個人也將通過參與的形式發(fā)揮其主體能動性成為制度供給主體。然而，網(wǎng)絡(luò)個體參與能力的有限性始終是軟法治理的一大短板。一方面，長期以來缺乏足夠的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范對網(wǎng)絡(luò)個體進行引導(dǎo)和教育，因此，網(wǎng)絡(luò)個體的素質(zhì)普遍較低，易受輿論引導(dǎo)，跟風(fēng)從眾的觀點看法摻雜著太多非理性成分，客觀上限制了網(wǎng)絡(luò)個體對網(wǎng)絡(luò)公共事務(wù)的參與治理能力。另一方面，治理模式轉(zhuǎn)型帶來的治理地位之變化使長期屬于治理對象的網(wǎng)絡(luò)用戶和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)短時間內(nèi)無所適從，觀念上和實際上的身份錯位使二者行使參與權(quán)的積極性并未得以有效發(fā)揮，從主觀上限制了參與能力的提升。加之，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與企業(yè)規(guī)范制定的封閉性，使身為共同體內(nèi)部其他成員的網(wǎng)絡(luò)個體很難有機會和渠道來積累參與治理經(jīng)驗，提升參與能力。

(五)軟法與硬法未能有效銜接

在網(wǎng)絡(luò)公域治理中，軟法、硬法在行為規(guī)制層面并行不悖，但兩者關(guān)系上卻又是錯綜復(fù)雜。當(dāng)前，由于軟法與硬法之間尚未建立有效的銜接機制，造成部分軟法規(guī)范違背基本的法治原則，與硬法規(guī)范相抵觸，面臨合法性問題。例如，今日頭條《用戶協(xié)議》第11.4條規(guī)定的免責(zé)事由：“公司依據(jù)本協(xié)議約定獲得處理違法違規(guī)內(nèi)容的權(quán)利，該權(quán)利不構(gòu)成公司的義務(wù)或承諾，公司不能保證及時發(fā)現(xiàn)違法行為或進行相應(yīng)處理”。這樣的規(guī)定賦予了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)審查信息內(nèi)容合法性的權(quán)利的同時免去其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，不僅違背了權(quán)利和義務(wù)相一致原則，而且直接與《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條規(guī)定的運營商審查義務(wù)相抵觸。

(六)軟法解決糾紛的效力局限

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，發(fā)在在網(wǎng)絡(luò)公域的糾紛日益復(fù)雜，以仲裁、訴訟為代表的傳統(tǒng)救濟制度顯然獨木難支，因而促進了非正式救濟規(guī)范的形成和發(fā)展，如《互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解手冊》、《淘寶爭議處理規(guī)范》等。然而，實踐中軟法規(guī)范的紛爭解決效力存在局限。一方面，部分網(wǎng)絡(luò)軟法規(guī)范并未設(shè)置具體的糾紛解決機制，如今日頭條的《用戶協(xié)議》。另一方面，已有的軟法救濟機制面臨著爭議處理人員專業(yè)性不強、缺乏監(jiān)督、做出的判斷缺乏法律強制力等問題。例如，當(dāng)前，淘寶平臺的年發(fā)生糾紛量已逾百萬。考慮到成本低、執(zhí)行效果強、高效便捷，絕大多數(shù)糾紛是通過買家和賣家溝通協(xié)商以及通過淘寶爭議處理規(guī)范進行處理，而最終進入司法程序的則少之又少。但淘寶平臺在處理糾紛的過程中因為自身地位的原因使其查明事實的手段十分局限、說理性不強，對質(zhì)量和違約問題的認定、損失計算也不精確，擁有處理權(quán)力的人員缺乏外在監(jiān)督等等，因而導(dǎo)致處理結(jié)果往往不令人滿意[8]。

三、網(wǎng)絡(luò)公域軟法治理困境的出路

盡管當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)軟法治理存在諸多問題和不足，但并不能就此否認其對實現(xiàn)法治社會的重要促進作用。當(dāng)下之要，應(yīng)當(dāng)積極探索破解困境的出路，從而使網(wǎng)絡(luò)公域的軟法治理優(yōu)勢得以充分彰顯。

(一)推動建構(gòu)軟法立法協(xié)商機制

軟法必須經(jīng)過民主協(xié)商的過程，才能具有程序上的正當(dāng)性[9]。但是，目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和企業(yè)在制定軟法規(guī)范時往往缺乏必要的協(xié)商表決和意見征求程序，例如淘寶、微信、微博等交易、社交平臺的規(guī)范皆是具有價值偏好的格式條款，網(wǎng)絡(luò)個體若欲進入相關(guān)領(lǐng)域便只能被動接受“游戲規(guī)則”。鑒于此，國家應(yīng)當(dāng)推動建立軟法立法協(xié)商機制，要求網(wǎng)絡(luò)公域的“軟法”立法必須要走協(xié)商、征詢和論證程序，以保障不同利益訴求者，尤其是處于弱勢地位的利害關(guān)聯(lián)方擁有足夠的參與權(quán)和話語權(quán)。

(二)標準化軟法規(guī)范載體形式

網(wǎng)絡(luò)軟法規(guī)范靈活性決定其載體形式的多樣化，同時也意味著其隨意性較強。因此，政府應(yīng)當(dāng)針對網(wǎng)絡(luò)軟法規(guī)范的制定環(huán)節(jié)出臺指導(dǎo)性文件，為相關(guān)軟法的制定提供參照標準。通過出臺指導(dǎo)性文件，一則可以標準化軟法規(guī)范的載體形態(tài)，進而準確劃定軟法范圍; 二則在明確載體形態(tài)基礎(chǔ)上可以進一步確立制定主體和適用范圍；三則網(wǎng)絡(luò)軟法載體形態(tài)的標準化更利于各個網(wǎng)絡(luò)共同體之間進行橫向比較，相互交流取長補短的同時還可以減少軟法之間的沖突。

(三)加強軟法與硬法的銜接

首先，軟法的制定、適用不能與硬法規(guī)定相違背，否則無效。盡管軟法與硬法并無位階上的高低之分，但由于硬法是社會能夠秩序化運轉(zhuǎn)的基本保障和法治底線，因此作為自治規(guī)范的軟法只能在硬法劃定的禁區(qū)外運轉(zhuǎn)，而不能突破法治底線。正如學(xué)者所言，自治是在法治之下的自治，不得以自治架空法治[7]21。其次，部分領(lǐng)域的軟法以及軟法的部分內(nèi)容的制定和適用應(yīng)當(dāng)獲得硬法的明確授權(quán)。一方面，為防止社會公權(quán)力對國家公權(quán)力的僭越，有礙于國家治理，便需借助硬法來劃清國家治理與社會自治的界限，并明確相關(guān)自治共同體的權(quán)限范圍。另一方面，軟法規(guī)范為保證自身能夠順利實施會規(guī)定具有非國家強制性質(zhì)的治理措施，而對于其中可能嚴重限制公民權(quán)利的措施就應(yīng)當(dāng)獲得硬法的明確授權(quán)。最后，建立軟法和硬法的雙向溝通機制。軟法與硬法并非是一種最終的法律形態(tài)，而是作為一種暫時性法律形態(tài)而存在，兩者具有向彼此流動與轉(zhuǎn)化的可能性[10]。因此，已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)社會治理實踐中發(fā)展成熟的軟法規(guī)范就可適時向硬法轉(zhuǎn)化，與此同時，為了滿足社會治理需求硬法規(guī)范亦可軟法化。

(四)提升網(wǎng)絡(luò)主體參與治理能力

網(wǎng)絡(luò)主體參與治理能力不足是軟法規(guī)范難以發(fā)揮其治理優(yōu)勢的硬傷。為此可從主、客觀層面著手來解放網(wǎng)絡(luò)主體的參與能力限制。主觀層面，培植網(wǎng)絡(luò)共同體成員主體意識和協(xié)商思維，盡快促成其在觀念上實現(xiàn)從“被動受體”到“能動主體”的轉(zhuǎn)變，激發(fā)其參與網(wǎng)絡(luò)公域治理的積極性，從而自覺增強自身參與治理能力?？陀^層面，加強網(wǎng)絡(luò)主體道德素質(zhì)和法治教育，培養(yǎng)其規(guī)則意識和獨立思維能力，提升個人理性素養(yǎng)以及參事議事水平。同時，要求互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和企業(yè)在制定和適用軟法規(guī)范時提供參與渠道，使共同體其他成員擁有積累參與治理經(jīng)驗的機會。

(五)建立和完善軟法規(guī)范救濟機制

網(wǎng)絡(luò)軟法解紛效力存有局限，一是部分軟法規(guī)范根本未設(shè)立相應(yīng)的救濟機制，二是軟法所設(shè)立的救濟機制，因為爭議處理主體的專業(yè)性較弱，缺乏外在監(jiān)督等缺陷而難有作為。軟法救濟機制缺失和不完善導(dǎo)致其救濟效力有限，為此有必要借助政府外力來推動建立和完善軟法規(guī)范的救濟機制：其一，要求自治組織在民主協(xié)商基礎(chǔ)上設(shè)立符合其內(nèi)部實際需要的救濟機制；其二，通過提升爭議處理主體的專業(yè)素質(zhì)，在爭議處理方、爭議相對方之外引入爭議處理監(jiān)督方對糾紛處理進行全程監(jiān)督等方式提高處理結(jié)果的公正性 以此來強化軟法救濟效力。

(六)建立政府監(jiān)督審查機制

建立政府監(jiān)督審查機制，主要出于以下目的。其一，對不正義的軟法進行糾偏。軟法是法制體系的重要組成部分，但由于制定主體的開放性和價值偏好，各共同體制定的軟法就可能與法治原則相違背，創(chuàng)制出各種不正義之法，因而必須建立對軟法的監(jiān)督審查機制；其二，協(xié)調(diào)軟法與軟法之間、軟法與硬法之間的沖突，完善軟法規(guī)范體系。為此，需要政府將硬法和網(wǎng)絡(luò)軟法規(guī)范統(tǒng)一納入備案審查范圍，針對不同層面的沖突進行分流處理[11]。對于軟法與軟法的沖突，應(yīng)當(dāng)與所涉軟法的制定主體說明情況，在充分交換意見基礎(chǔ)上通過修改、增刪等方式消除兩者矛盾。對于軟法和硬法之間的沖突，一是通過廢除、修改的方式矯正軟法，二是將軟法規(guī)范轉(zhuǎn)化為硬法，從而實現(xiàn)軟法與硬法的協(xié)調(diào)和良性互動。