我國商標(biāo)權(quán)注冊取得模式存在的問題及其完善路徑
——基于商標(biāo)使用視角的分析*

馬麗萍

(湖南省委黨校、湖南行政學(xué)院法學(xué)部，湖南 長沙 410081)

商標(biāo)權(quán)取得制度作為商標(biāo)權(quán)利產(chǎn)生的源泉，不僅是商標(biāo)法的核心內(nèi)容之一，同時也是確定商標(biāo)權(quán)內(nèi)容和范圍、解決商標(biāo)權(quán)爭議的基本依據(jù)?，F(xiàn)今商標(biāo)權(quán)取得的基本模式呈現(xiàn)為以商標(biāo)注冊原則為主導(dǎo)，以使用原則為補(bǔ)充的趨勢。商標(biāo)權(quán)的注冊取得和使用取得制度在商標(biāo)法領(lǐng)域中分別代表了不同的法律價值，會產(chǎn)生不同的調(diào)整效果。

在我國，實行的商標(biāo)權(quán)取得模式是注冊制。商標(biāo)權(quán)的注冊取得原則側(cè)重于確保商標(biāo)確權(quán)效率，旨在維護(hù)商標(biāo)權(quán)的確定性及法律秩序的穩(wěn)定性。其主要優(yōu)勢為：有利于快速準(zhǔn)確地確定商標(biāo)權(quán)的歸屬、商標(biāo)權(quán)穩(wěn)定性高，權(quán)利范圍清晰明確、有利于維護(hù)交易安全。然而，其缺陷同樣十分明顯，表現(xiàn)為容易引發(fā)商標(biāo)搶注、忽視了商標(biāo)使用對于商標(biāo)價值形成的作用，可能導(dǎo)致實際獲得的權(quán)利與市場的現(xiàn)實情況不符，造成資源浪費(fèi)、容易導(dǎo)致對已經(jīng)使用但尚未注冊的商標(biāo)的保護(hù)不周。

由于商標(biāo)權(quán)取得原則交織著各種利益沖突，如何處理商標(biāo)“使用”與“注冊”之間的關(guān)系，一直是我國歷次商標(biāo)法修訂的核心問題。雖然我國《商標(biāo)法》在商標(biāo)權(quán)的取得上一直采用注冊主義原則，但并不代表我國忽視和否認(rèn)商標(biāo)使用在商標(biāo)權(quán)取得中的價值。實際上，我國商標(biāo)注冊需要經(jīng)歷申請、審查、異議、無效等一系列程序才能最終獲得。在這一系列程序當(dāng)中，許多規(guī)定體現(xiàn)出了對商標(biāo)使用的考量。然而令人遺憾的是，由于商標(biāo)使用尚未貫穿于商標(biāo)注冊程序的始終，引發(fā)了一系列的問題。鑒于此，本文擬從我國商標(biāo)權(quán)注冊取得模式存在的問題出發(fā)，厘清商標(biāo)使用在我國商標(biāo)權(quán)取得模式中的作用，并提出相應(yīng)的修法建議，通過強(qiáng)化商標(biāo)使用的要求，克服我國《商標(biāo)法》商標(biāo)權(quán)利注冊取得的弊端。

一、我國商標(biāo)權(quán)注冊取得模式存在的問題

我國《商標(biāo)法》自1982年制定以來，一直采用的是商標(biāo)權(quán)注冊取得模式，即商標(biāo)權(quán)只能通過注冊獲得，只有注冊商標(biāo)才能獲得穩(wěn)定的權(quán)利和法律保護(hù)。這一模式運(yùn)行至今，取得了一定的成績，對促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮了重要的作用。但是，由于這種立法模式還是過于強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)利的注冊取得，忽略了商標(biāo)使用在商標(biāo)權(quán)取得過程中的重要意義，從而引發(fā)了一系列的問題。

(一)商標(biāo)申請注冊案件大量積壓

我國《商標(biāo)法》對商標(biāo)的注冊申請沒有設(shè)置商標(biāo)使用的門檻性條件，任何主體只要在生產(chǎn)經(jīng)營活動中需要取得商標(biāo)專用權(quán)，即可向商標(biāo)局提出注冊申請。應(yīng)當(dāng)來說，這種無商標(biāo)使用門檻要求的商標(biāo)注冊申請模式為生產(chǎn)者的商品或服務(wù)借助于商標(biāo)快速走向市場開辟了通道。但是自我國《商標(biāo)法》第二次修改將商標(biāo)申請主體放寬至自然人之后，這種無商標(biāo)使用門檻要求的商標(biāo)注冊申請模式就為一些投機(jī)鉆營分子謀取不正當(dāng)利益提供了可乘之機(jī)。大量商標(biāo)申請人申請商標(biāo)注冊的目的并不在于將商標(biāo)投入市場經(jīng)營，發(fā)揮商標(biāo)應(yīng)有的標(biāo)示來源功能，而在于搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，或借助于注冊商標(biāo)以許可、轉(zhuǎn)讓或者惡意訴訟等方式牟取暴利。正是由于商標(biāo)注冊申請制之下沒有任何對商標(biāo)使用的要求，故而在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、商標(biāo)利益驅(qū)動等多重因素的影響之下，我國商標(biāo)注冊申請量自2000年開始一路激增，至2017年，全國商標(biāo)注冊申請量590.16萬件，同比增長54.96%，呈現(xiàn)大幅度增長的趨勢，我國的商標(biāo)注冊年申請量連續(xù)16年居世界第一位(1)2017年度全國商標(biāo)申請量統(tǒng)計[EB/OL].(2018-01-18)[2018-05-15].http://baijiahao.baidu.com/s?id=1589978492930622221&wfr=spider&for=pc.。2018年，全國商標(biāo)注冊申請量達(dá)到驚人的738.9萬件(2)2018年全國商標(biāo)申請量統(tǒng)計數(shù)據(jù)[EB/OL].(2019-01-11)[2019-09-01].http://www.trademark.cn/pressreleases?id=1539.。與逐年遞增的商標(biāo)注冊申請量形成鮮明對比的是我國商標(biāo)審查資源的有限性。我國的商標(biāo)審查資源如審查人員等并沒有隨著商標(biāo)注冊申請量的增長而增加，即便是審查人員超負(fù)荷工作，仍然無法應(yīng)對激增的商標(biāo)注冊申請，由此導(dǎo)致商標(biāo)審查周期無限拉長，商標(biāo)申請案件大量積壓，最終陷入“申請增多—周期拉長—申請更多—周期更長”的惡性循環(huán)之中。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展，經(jīng)營者對注冊商標(biāo)的需求量激增是我國商標(biāo)審查案件積壓、商標(biāo)審查人員超負(fù)荷工作的主要原因，但是在經(jīng)營者申請商標(biāo)注冊時沒有任何商標(biāo)使用的要求，也使得以搶注、或借助于注冊商標(biāo)以許可、轉(zhuǎn)讓或者惡意訴訟等方式牟取暴利的商標(biāo)注冊申請大量出現(xiàn)，加重了我國商標(biāo)審查機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。

(二)商標(biāo)搶注之風(fēng)盛行

“商標(biāo)搶注行為是搶先注冊人的一種不正當(dāng)競爭手段，是以魚目混珠方式達(dá)到以假亂真的目的；或根本不使用，以高價出售牟取不正當(dāng)利益?！?3)周長玲.商標(biāo)注冊原則與使用原則之比較——談完善我國商標(biāo)注冊制度[J].政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報),1999,(6)：27-30.由于我國《商標(biāo)法》確立的是商標(biāo)權(quán)注冊取得模式，任何主體在申請商標(biāo)注冊時并不需要提供商標(biāo)實際使用或者意圖使用的證據(jù)，只需要通過了商標(biāo)注冊程序，就可以獲得商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)法的這一制度設(shè)計實際上為商標(biāo)搶注提供了方便。在這種情況下，搶注者無須投入太高的成本，選取想要“據(jù)為己有”的商標(biāo)，按法定程序申請注冊即可。注冊成功之后，便可將商標(biāo)許可或轉(zhuǎn)讓他人，或者借訴訟威脅使用該商標(biāo)的主體，謀得暴利。即便搶注失敗，也只是被提起異議或無效宣告，違法的成本非常之低。我國搶注商標(biāo)成本之低廉，進(jìn)一步助長了商標(biāo)搶注者的投機(jī)心理。這種商標(biāo)搶注現(xiàn)象可謂是商標(biāo)權(quán)取得制度中重視注冊，但不重視使用的產(chǎn)物，在當(dāng)下有愈演愈烈之勢。實踐中的商標(biāo)搶注現(xiàn)象也屢見不鮮，“中央一套”和“鳥巢”被搶注為安全套商標(biāo)(4)張林林.惡搶商標(biāo)擬被禁，“炒標(biāo)族”或?qū)⑾?[N]. 華商晨報,2009-07-23(B22).?！皠⒌氯A”牌香腸、“李連杰”牌白糖、“成龍”牌機(jī)床、“易建聯(lián)”牌運(yùn)動衣亦是遭人搶注的結(jié)果。2010年，美國NBA籃球運(yùn)動員林書豪一戰(zhàn)成名，無錫一家體育用品企業(yè)將“Jeremy S.H.L林書豪”注冊為商標(biāo)(5)左玉茹.“養(yǎng)肥了”的搶注商標(biāo)是否有出路——對“喬丹”商標(biāo)權(quán)與姓名權(quán)糾紛案的評析[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2012,(3):30-31.。這樣的案例還有很多，例如，易建聯(lián)、朱啟南、葉詩文、邁克爾·喬丹、艾弗森等國內(nèi)外知名運(yùn)動員的姓名都曾經(jīng)被搶注為商標(biāo)。2012年發(fā)生的美國籃球運(yùn)動員邁克爾·喬丹與福建喬丹鞋業(yè)就“喬丹”商標(biāo)的糾紛案，也涉及到對他人享有姓名權(quán)的標(biāo)志進(jìn)行搶注的爭議(6)最高人民法院(2016)最高法行再27號行政判決書。。商標(biāo)搶注不僅擾亂了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，也與我國立法中的誠實信用原則背道而馳。

(三)惡意的商標(biāo)異議、無效宣告、侵權(quán)訴訟案件時有發(fā)生

由于我國《商標(biāo)法》強(qiáng)調(diào)的是注冊取得商標(biāo)權(quán)模式，只有通過注冊的商標(biāo)才能享受法律周全的保護(hù)，而那些未被注冊但是在實踐中已經(jīng)予以使用的商標(biāo)，則面臨著法律保護(hù)不周的危險。由于法律過于強(qiáng)調(diào)注冊取得，而對商標(biāo)注冊人的使用義務(wù)并未重視，導(dǎo)致實踐中通過注冊的商標(biāo)的權(quán)利人即便從來沒有將商標(biāo)投入市場使用，也可以有恃無恐地對他人提起注冊的商標(biāo)提出惡意的異議、無效宣告，甚至對他人在先使用的商標(biāo)提出侵權(quán)賠償訴訟。這不符合民法中的誠實信用原則，也嚴(yán)重擾亂了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。實踐之中，發(fā)生了多起有關(guān)于商標(biāo)搶注和囤積之后，惡意對他人進(jìn)行異議甚至進(jìn)行惡意訴訟的案件。例如，在第10619071號“UL”商標(biāo)無效宣告糾紛案中，涉案商標(biāo)申請人注冊了包括涉案商標(biāo)在內(nèi)的2000多件商標(biāo)，同時大量轉(zhuǎn)讓商標(biāo)進(jìn)行牟利，并向無效宣告申請人提出800萬元的高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)，而且還以商標(biāo)侵權(quán)為由提起大規(guī)模訴訟(7)北京市高級人民法院(2017)京行終字第5603號行政判決書。。

然而，對這種類型的商標(biāo)惡意異議、惡意無效宣告和惡意訴訟案件，目前我國法律卻缺乏有效的規(guī)制手段。在商標(biāo)異議和無效宣告程序中，盡管我國《商標(biāo)法》第33條對異議主體和無效宣告主體做出了限制性的規(guī)定，在當(dāng)事人之間存在權(quán)利爭議時只允許在先權(quán)利人或利害關(guān)系人提出異議或進(jìn)行無效宣告，以防止具有惡意的主體任意提出異議或無效宣告阻撓他人正常的商標(biāo)注冊申請。然而，對于那些通過注冊但是并沒有實際使用的商標(biāo)，卻并沒有任何法律規(guī)定限制其注冊人提出異議或無效宣告的權(quán)利。亦即，即便某一商標(biāo)通過注冊，但是根本沒有實際使用，其商標(biāo)注冊人也可以針對他人侵犯其“權(quán)利”的申請注冊行為提出異議，或?qū)σ呀?jīng)注冊的商標(biāo)提出無效宣告，以阻止他人的商標(biāo)注冊。

同樣的情況發(fā)生在我國的商標(biāo)惡意訴訟之中。我國《商標(biāo)法》實行的是商標(biāo)自愿注冊原則，這也就意味著商標(biāo)法并不禁止未注冊商標(biāo)的使用。在這種制度安排下，市場中存在大量的未注冊商標(biāo)。未注冊商標(biāo)長期存在的主要原因包括：經(jīng)營者有意不注冊，使用未注冊商標(biāo)具有靈活、便利、成本低的優(yōu)勢；某些經(jīng)營者缺乏商標(biāo)注冊的基本意識。然而，根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)只有經(jīng)過注冊才能獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)，在先使用的未注冊商標(biāo)實際上只享有極為有限的保護(hù)，也不能與注冊商標(biāo)相抗衡。盡管我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》于第13條賦予了未注冊馳名商標(biāo)權(quán)利人禁止他人注冊和使用相關(guān)商標(biāo)的權(quán)利，第32條又賦予了在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)權(quán)益人禁止他人惡意搶注其商標(biāo)的權(quán)利。然而，通過注冊但是并沒有使用的商標(biāo)注冊人依然可以有恃無恐地對善意使用其商標(biāo)的主體提出侵權(quán)訴訟。正如法官所言，這種傾向于保護(hù)注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)取得制度“致使大量未注冊商標(biāo)在先使用人合法權(quán)益得不到應(yīng)有的法律保護(hù)，既造成未注冊商標(biāo)法律調(diào)整的盲區(qū)，也導(dǎo)致司法實務(wù)中截然不同的判決，危及司法公正，有損司法公信?！?8)何震，杜健.在先使用未注冊商標(biāo)的司法保護(hù)[J].人民司法,2013,(17):96-100.盡管2013年修訂的《商標(biāo)法》已經(jīng)注意到了這一問題，在第64條第1款中規(guī)定了連續(xù)三年未使用的注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能獲得損害賠償救濟(jì)的內(nèi)容(9)《商標(biāo)法》第64條第1款：注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。，但是這一限制也僅針對的是商標(biāo)注冊人的損害賠償請求權(quán)，言下之意即為，商標(biāo)注冊人盡管連續(xù)三年沒有使用其商標(biāo)，可能喪失其損害賠償請求權(quán)，但是依然享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，可以禁止他人使用。在此情況之下，唯一的救濟(jì)途徑即在于依據(jù)《商標(biāo)法》第49條第2款的規(guī)定，以商標(biāo)注冊人的商標(biāo)連續(xù)三年不使用為由申請撤銷其注冊商標(biāo)。

綜上所述，盡管我國《商標(biāo)法》也注意到了商標(biāo)使用的問題，在注冊程序和法律保護(hù)上對未注冊但實際使用的商標(biāo)有所保護(hù)，但是依然沒有對商標(biāo)使用的重要價值予以足夠重視，這突出體現(xiàn)在注冊商標(biāo)在我國依然享有較為全面的程序性權(quán)利和實體性權(quán)利，由此發(fā)生了大量的不誠信的商標(biāo)注冊申請、異議、無效宣告乃至侵權(quán)訴訟。我國《商標(biāo)法》應(yīng)在商標(biāo)權(quán)取得這一環(huán)節(jié)提高對商標(biāo)使用的要求，以克服商標(biāo)權(quán)注冊取得模式的弊端。

二、我國商標(biāo)權(quán)注冊取得模式中的商標(biāo)使用

雖然我國《商標(biāo)法》自1982年以來，在商標(biāo)權(quán)的取得原則上一直采用的是注冊主義，但這并不代表我國忽視甚至否認(rèn)商標(biāo)使用在商標(biāo)權(quán)取得中的價值。實際上，從我國現(xiàn)行商標(biāo)法有關(guān)商標(biāo)權(quán)取得的規(guī)定來看，我國商標(biāo)注冊需要經(jīng)歷申請、審查、異議、無效宣告等一系列程序才能最終獲得。而在這一系列程序當(dāng)中，很多制度設(shè)計都體現(xiàn)出了對商標(biāo)使用這一要件的重視和考量。具體詳述如下：

(一)商標(biāo)申請時對商標(biāo)使用要件的考量

一般情況下，在我國只有通過商標(biāo)局的注冊程序才能獲得商標(biāo)的專用權(quán)。根據(jù)《商標(biāo)法》第4條規(guī)定，我國商標(biāo)注冊采取先申請原則，為獲得商標(biāo)權(quán)必須先提出注冊申請?？梢?，我國《商標(biāo)法》并未對商標(biāo)注冊申請的提出設(shè)定商標(biāo)使用的條件，實際使用或意圖使用都不是在我國提出商標(biāo)注冊申請的前提，相關(guān)主體只要認(rèn)為自己需要取得商標(biāo)專用權(quán)即可以向商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊的申請。

盡管在我國商標(biāo)注冊申請的提出不受商標(biāo)使用的限制，但如果提出注冊申請的商標(biāo)不符合我國《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定(10)這些規(guī)定主要是指我國《商標(biāo)法》的第9條至13條、第16條。，該申請將會被駁回。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第9條(11)我國《商標(biāo)法》第9條規(guī)定：申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。和第32條(12)我國《商標(biāo)法》第32條規(guī)定：申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。的規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。法律規(guī)定的這種在先取得的合法權(quán)利除了外觀設(shè)計專利權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱、商號等權(quán)利之外，還包括未注冊馳名商標(biāo)和在先使用并有一定影響的商標(biāo)的權(quán)利。未注冊馳名商標(biāo)和有一定影響的在先使用商標(biāo)是對已經(jīng)使用但并未注冊的商標(biāo)的保護(hù)，其只能通過對商標(biāo)的使用才能形成。因此，雖然我國《商標(biāo)法》未對商標(biāo)申請人提出商標(biāo)注冊申請設(shè)定實際使用或意圖使用的要求，但在申請的受理上還是體現(xiàn)了對商標(biāo)使用這一因素的考慮，在一定程度上對未注冊馳名商標(biāo)和在先使用并有一定影響的商標(biāo)提供了保護(hù)。

(二)商標(biāo)異議、無效宣告程序中對商標(biāo)使用要件的考量

對于商標(biāo)注冊申請的審查，我國《商標(biāo)法》確立的是“絕對事由主動審查與異議前置結(jié)合”(13)趙建良.商標(biāo)權(quán)注冊取得制度下的商標(biāo)使用——以我國新《商標(biāo)法》為中心的觀察[J].中華商標(biāo),2014,(3):7-11.的模式，即對于不得注冊的絕對事由由商標(biāo)局負(fù)責(zé)審查，相對事由則由在先權(quán)利人、利害關(guān)系人通過異議程序提出。商標(biāo)異議程序是我國商標(biāo)注冊程序當(dāng)中的重要環(huán)節(jié)，目的在于給予在先權(quán)利人或利害關(guān)系人對商標(biāo)注冊提出不同意見以維護(hù)自身權(quán)益的機(jī)會?？梢姡吧虡?biāo)異議程序具有保護(hù)在先私權(quán)和維護(hù)社會公眾利益的功能?！?14)汪澤.商標(biāo)異議制度重構(gòu)[J].中華商標(biāo),2007,(8):7-12.根據(jù)我國《商標(biāo)法》第33條的規(guī)定，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為初步審定公告的商標(biāo)侵犯其在先權(quán)利的，可以向商標(biāo)局提出異議。在利害關(guān)系人和在先權(quán)利人據(jù)以啟動異議程序的理由當(dāng)中，包含了商標(biāo)對《商標(biāo)法》第13條第2款和第32條規(guī)定的違反。以上兩條規(guī)定的內(nèi)容主要涉及的是商標(biāo)在先使用達(dá)到一定影響或馳名的情形。易言之，商標(biāo)在先使用且具有一定影響或達(dá)到馳名的程度，即可對抗他人就相關(guān)商標(biāo)進(jìn)行的注冊。顯而易見，這一規(guī)定反映了商標(biāo)使用這一因素在我國商標(biāo)異議程序中的體現(xiàn)。

除了異議程序之外，我國商標(biāo)注冊制度還設(shè)置了無效宣告程序。盡管商標(biāo)在注冊之前要經(jīng)過商標(biāo)局的審查，還得經(jīng)受商標(biāo)異議程序的考驗，但審查機(jī)構(gòu)難免不出現(xiàn)疏忽或失誤，在先權(quán)利人或利害關(guān)系人也可能由于種種原因而未能在異議期間內(nèi)及時提出異議，由此則可能導(dǎo)致一些不符合法律規(guī)定的商標(biāo)獲得注冊，而這種情形原本是法律所不容許的?；诖?，為及時糾正商標(biāo)主管機(jī)關(guān)在審查工作中因疏忽導(dǎo)致的注冊不當(dāng)，采用商標(biāo)權(quán)注冊取得模式的國家一般都設(shè)立了商標(biāo)無效宣告制度。我國《商標(biāo)法》特設(shè)專章以規(guī)定商標(biāo)無效宣告制度。從功能上來說，商標(biāo)無效宣告制度與異議制度是異曲同工之制度設(shè)計，二者都屬于商標(biāo)注冊程序中的一種糾錯和解決確權(quán)爭議的機(jī)制。因此，二者在程序啟動的原因方面存在著一定的重合。上述對于在先使用未注冊商標(biāo)權(quán)益的侵犯，不僅是啟動商標(biāo)異議程序的原因之一，同時也是啟動商標(biāo)無效宣告程序的理由之一。由此可見，我國商標(biāo)無效宣告程序中也包含了對商標(biāo)使用要件的考量。

(三)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊時對商標(biāo)使用要件的考量

商標(biāo)使用這一要素除了在我國商標(biāo)注冊申請、異議、無效等環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)以外，它同時也是商標(biāo)最終核準(zhǔn)注冊時的一個重要考量因素。這主要表現(xiàn)在：首先，根據(jù)我國《商標(biāo)法》第31條的規(guī)定，我國在商標(biāo)權(quán)的取得上采用的是注冊取得模式，并結(jié)合先申請原則和先使用原則來確定商標(biāo)權(quán)的最終歸屬(15)我國《商標(biāo)法》第31條規(guī)定：兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標(biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告。。也就是說，兩個不同的商標(biāo)申請主體就同一商標(biāo)于同一天提出申請時，商標(biāo)權(quán)的最終歸屬根據(jù)商標(biāo)使用的先后順序來決定。這一規(guī)定反映了我國商標(biāo)法對商標(biāo)使用因素的考量。即在特定的情形之下，商標(biāo)使用在我國具有決定商標(biāo)權(quán)歸屬的作用。

其次，我國對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)也體現(xiàn)了對商標(biāo)使用要素的考量。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第13條的規(guī)定，未在我國注冊的商標(biāo)如果屬于馳名商標(biāo)，則同樣可以禁止他人注冊和使用(16)我國《商標(biāo)法》第13條規(guī)定：就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。。這一規(guī)定實際上賦予了未注冊馳名商標(biāo)具有與注冊商標(biāo)一樣的效力的商標(biāo)專用權(quán)和禁止權(quán)。這意味著申請注冊的標(biāo)識是否侵犯未注冊馳名商標(biāo)的權(quán)利，也是我國在核準(zhǔn)商標(biāo)注冊時的考量因素之一。而某一商標(biāo)由普通商標(biāo)轉(zhuǎn)變?yōu)轳Y名商標(biāo)的唯一途徑就是使用。只有通過經(jīng)營者在市場中予以不斷的使用，其產(chǎn)品得到了消費(fèi)者的認(rèn)可，商標(biāo)才具有轉(zhuǎn)化為馳名商標(biāo)的可能性。

最后，雖然我國立法并未將使用或使用意圖列為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的條件，但在我國商標(biāo)注冊的有關(guān)審查實踐中，商標(biāo)申請主體是否具有使用意圖已成為商標(biāo)核準(zhǔn)注冊時的重要考量因素。例如，“香奈兒圖形”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案就是對商標(biāo)使用意圖予以考量的典型案例。在該案中法院就認(rèn)為，由于新浪公司已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，沒有許可或轉(zhuǎn)讓被異議商標(biāo)，長期擱置被異議商標(biāo)，在商標(biāo)評審程序和行政訴訟程序中消極應(yīng)對，不參加審理，因而認(rèn)定其缺乏使用商標(biāo)的意圖。綜合考慮了上述因素，并基于商標(biāo)的價值在于使用的理論，法院最終推定新浪公司已不具有使用被異議商標(biāo)的意圖，被異議商標(biāo)也不應(yīng)核準(zhǔn)注冊(17)許波.不應(yīng)核準(zhǔn)無使用意圖的商標(biāo)[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報,2014-04-04(005).。

綜上，盡管我國在商標(biāo)權(quán)取得制度上采取的是商標(biāo)注冊取得制，然而，這并不意味著我國立法沒有考慮商標(biāo)使用的因素。在商標(biāo)的申請、異議和無效宣告程序中，我國立法一定程度上都考慮到了商標(biāo)使用的因素。

三、我國商標(biāo)權(quán)注冊取得模式中商標(biāo)使用的強(qiáng)化

我國商標(biāo)權(quán)取得制度在取得一定成效的同時，也引發(fā)了諸如商標(biāo)申請案件大量積壓、商標(biāo)搶注成風(fēng)、惡意異議、惡意無效宣告或侵權(quán)訴訟等一系列問題。這些問題產(chǎn)生的原因，歸根結(jié)底在于忽視了商標(biāo)使用在商標(biāo)確權(quán)中的作用。據(jù)此，要想杜絕上述問題發(fā)生，則必須從根源出發(fā)，從商標(biāo)使用著手，重塑我國商標(biāo)權(quán)取得制度。具體修改的建議分述如下：

(一)明確“意圖使用”作為商標(biāo)注冊申請的前提

1.規(guī)定“意圖使用”的必要性和合理性

首先，我國一直以來強(qiáng)調(diào)對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，未注冊商標(biāo)享受的保護(hù)程度和范圍極為有限，這造成我國商標(biāo)使用的觀念較為薄弱。在我國，商標(biāo)專用權(quán)依注冊產(chǎn)生，也因注冊而獲得《商標(biāo)法》保護(hù)，使用在商標(biāo)法中的地位無足輕重。實踐中，侵害在先使用人權(quán)利的惡意搶注和忽視商標(biāo)使用的盲目注冊形勢依然十分嚴(yán)峻。為引導(dǎo)商標(biāo)注冊申請人合法、理性地注冊，在商標(biāo)注冊申請階段，就要求其提供真誠的商標(biāo)使用意圖，并由其本人簽名或蓋章，使注冊人意識到商標(biāo)注冊之目的在于使用，進(jìn)而達(dá)到強(qiáng)化商標(biāo)使用理念、推動商標(biāo)真實使用的效果。

其次，與商標(biāo)法的目的及民法之中的誠信原則相一致?！渡虡?biāo)法》的主要目的在于制止混淆侵權(quán)，確保市場上的商品能夠相互區(qū)分，防止消費(fèi)者購買到假冒偽劣商品，以維護(hù)正常的市場競爭。商標(biāo)法強(qiáng)調(diào)民法誠實信用原則的運(yùn)用，要求民事主體在行使其商標(biāo)權(quán)利的同時，不得濫用其權(quán)利，不得損害他人利益和社會公益。因此，要求商標(biāo)申請人在提交注冊申請時進(jìn)行使用意圖的申明，不僅僅是程序上的一種形式要求。相反，它能夠有效地督促和警示商標(biāo)注冊人將商標(biāo)投入市場，恪守誠信，灌輸商標(biāo)使用的基本理念。

最后，明確“意圖使用”作為商標(biāo)注冊申請的前提，在我國《商標(biāo)法》中有相應(yīng)的依據(jù)。我國立法為防止商標(biāo)囤積，從一開始就對注冊人提出了“意圖使用”的要求?！渡虡?biāo)法》第4條已有規(guī)定，商標(biāo)注冊申請主體申請商標(biāo)注冊應(yīng)以“在生產(chǎn)經(jīng)營活動中需要取得商標(biāo)專用權(quán)”為前提。換言之，申請注冊的前提是已經(jīng)或有意圖將商標(biāo)投入使用，進(jìn)行或?qū)⒁M(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(18)張玉敏.優(yōu)化程序是提高商標(biāo)確權(quán)效率的根本出路[J].政治與法律,2010,(1):15-22.。商標(biāo)注冊申請主體之所以申請商標(biāo)注冊，是為了更好的在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用商標(biāo)?？上У氖?，這一規(guī)定長期以來不被重視，以致社會大眾已形成“在我國申請商標(biāo)注冊無需具有使用意圖”的錯誤觀念。

2.明確“意圖使用”作為商標(biāo)注冊申請前提的具體做法

我國《商標(biāo)法》對于商標(biāo)的注冊申請沒有設(shè)置任何的門檻條件，既不要求擬申請注冊商標(biāo)已經(jīng)實際使用，也不需要聲明擬申請注冊商標(biāo)將會投入市場之中予以使用。商標(biāo)注冊申請不受使用條件的限制，是導(dǎo)致商標(biāo)囤積、搶注等不良行為產(chǎn)生的根本原因。為了有效抑制商標(biāo)的盲目申請、惡意搶注等行為，對商標(biāo)注冊申請設(shè)置一定的門檻條件實有必要。在這一方面，美國的意圖申請注冊制度值得我國借鑒。根據(jù)美國《蘭哈姆法》第1條第(b)款的規(guī)定，商標(biāo)申請人在基于意圖真實使用的目的而提出商標(biāo)注冊申請時，必須證明其具有真實使用的意圖。借鑒美國商標(biāo)法的這一規(guī)定，我國可在《商標(biāo)法》中對商標(biāo)申請注冊提出如下要求：申請人在申請商標(biāo)注冊時，應(yīng)當(dāng)提交已實際使用該商標(biāo)的證據(jù)，或者意圖真實使用該商標(biāo)的聲明。

不僅如此，僅僅在《商標(biāo)法》中規(guī)定必須提交具有意圖真實使用的申明，可能并無法有效地約束商標(biāo)注冊人。在前文的分析中已經(jīng)提到，美國《蘭哈姆法》在商標(biāo)注冊的意圖使用制度中還設(shè)置了法定的期限，要求基于意圖使用而提出注冊申請的主體在法定時間內(nèi)提交商標(biāo)實際使用的證據(jù)。本文認(rèn)為，這一規(guī)定具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，可以有效督促商?biāo)注冊人真實地將商標(biāo)投入使用，并且這一制度的實施成本也并非高昂。據(jù)此，我國《商標(biāo)法》也可以參考美國立法的規(guī)定，設(shè)置法定的提交商標(biāo)實際使用證據(jù)的期間，提高注冊人的商標(biāo)使用義務(wù)，要求注冊人除了提交意圖真實使用的聲明外，還應(yīng)在提出商標(biāo)注冊申請之日起最長不超過三年的期間內(nèi)提交商標(biāo)使用的證據(jù)。由于目前我國商標(biāo)法已經(jīng)設(shè)置了連續(xù)三年不使用的撤銷制度，如果連續(xù)三年商標(biāo)注冊人都沒有向商標(biāo)局提交商標(biāo)使用的證據(jù)，則經(jīng)其他主體申請，該商標(biāo)可能面臨被撤銷的危險。對此，商標(biāo)局可以采取曝光和警示性質(zhì)的公示制度，定期公布提出商標(biāo)注冊申請之日起三年期間內(nèi)還沒有提交商標(biāo)使用證據(jù)并且也未說明正當(dāng)理由的注冊商標(biāo)，這樣就能對商標(biāo)注冊人形成有效的約束，督促商標(biāo)注冊人將商標(biāo)投入使用。

(二)對已注冊但并未使用的商標(biāo)注冊人的權(quán)利施加限制

1.提起異議和無效宣告申請方面的限制

正如前文所言，我國《商標(biāo)法》對于已經(jīng)注冊但是并未實際使用的商標(biāo)注冊人限制不夠，使得這類商標(biāo)注冊人仍然能夠?qū)λ说淖孕袨樘岢霎愖h或?qū)λ艘呀?jīng)注冊的商標(biāo)提出無效宣告。而在很多國家或地區(qū)的商標(biāo)立法中，都對這類商標(biāo)注冊人提起異議和提請無效宣告的程序性權(quán)利進(jìn)行了限制。例如，歐盟、德國和法國等國都對法定期間內(nèi)沒有使用的注冊商標(biāo)在提起異議等的程序性權(quán)利進(jìn)行了限制，如果商標(biāo)注冊人無法提供其商標(biāo)在法定期間內(nèi)真實使用的證據(jù)，則其異議或無效宣告申請就無法得到支持(19)《歐共體商標(biāo)條例》第43條第2款規(guī)定：應(yīng)申請人的要求，提出異議的在先共同體商標(biāo)所有人應(yīng)提供證據(jù)證明：如果在先的共同體商標(biāo)的注冊在該日已超過五年，在申請注冊共同體商標(biāo)公告之前五年期間，在先的共同體商標(biāo)已在共同體范圍內(nèi)真正使用于注冊的及異議據(jù)以提出的商品或服務(wù)上?；蜃C明不使用的正當(dāng)理由。如果在先的共同體商標(biāo)僅在注冊的部分商品或服務(wù)上使用，對審理異議來說，該商標(biāo)應(yīng)視為僅在該部分商品或服務(wù)上注冊。 《歐共體商標(biāo)條例》第56條第2款規(guī)定：如果共同體商標(biāo)所有人有此要求的，在先注冊的共同體商標(biāo)所有人作為無效程序中的一方當(dāng)事人，應(yīng)提供證據(jù)證明，在提出宣布無效申請之日前五年內(nèi)，在先的共同體商標(biāo)已在共同體范圍內(nèi)在注冊的商品或服務(wù)上投入真正的使用而且認(rèn)為其申請有正當(dāng)理由，或者，在先的共同體商標(biāo)在該日尚未使用的，在先的共同體商標(biāo)的注冊在該日已過五年的，應(yīng)證明不使用的正當(dāng)理由。共同體商標(biāo)公告的那天，在先的共同體商標(biāo)注冊已過五年的，在先的共同體商標(biāo)所有人還應(yīng)提供證據(jù)證明，第43條第2款規(guī)定的條件在該日已經(jīng)具備。無這方面證據(jù)的，宣布無效的申請應(yīng)予駁回。在先的共同體商標(biāo)僅在注冊的部分商品或服務(wù)上使用的，該商標(biāo)就審查宣布無效申請而言，應(yīng)視為僅在該部分商品或服務(wù)上注冊。。這一規(guī)定有其合理性，可以強(qiáng)化注冊了商標(biāo)的主體對其商標(biāo)的使用義務(wù)，督促其將商標(biāo)真實地投入市場進(jìn)行使用，杜絕惡意異議和無效宣告案件的發(fā)生。

據(jù)此，立法應(yīng)引入對商標(biāo)注冊人在異議和無效宣告程序中的限制性規(guī)定，建議修法條文可規(guī)定為：在先注冊商標(biāo)權(quán)人對他人申請注冊的商標(biāo)提出異議，異議人的商標(biāo)在他人申請注冊的商標(biāo)初審公告之日前已經(jīng)注冊滿三年，被異議人可以請求異議人提交其在被異議商標(biāo)注冊初審公告前三年在核定注冊的商品或服務(wù)上的使用證據(jù)，或證明其未使用有合理的理由。如異議人無法提出相應(yīng)證據(jù)，則其提出的異議應(yīng)被駁回。

在先注冊商標(biāo)權(quán)人對他人注冊的商標(biāo)提出無效宣告申請，該在先注冊商標(biāo)在提出無效宣告申請前已經(jīng)注冊滿三年，被申請人可以請求申請人提交其在無效宣告申請日前三年已經(jīng)在核定注冊的商品或服務(wù)上的使用證據(jù)，或證明其未使用有合理的理由。如申請人無法提出相應(yīng)證據(jù)，則其提出的無效宣告申請應(yīng)被駁回。

2.商標(biāo)侵權(quán)訴訟中相關(guān)請求權(quán)的限制

本文前文已述，我國《商標(biāo)法》在第64條第1款中規(guī)定了連續(xù)三年未使用的注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能獲得損害賠償救濟(jì)的內(nèi)容，但是這一限制僅針對的是商標(biāo)注冊人的損害賠償請求權(quán)，言下之意即為，商標(biāo)注冊人盡管連續(xù)三年沒有使用其商標(biāo)，可能喪失其損害賠償請求權(quán)，但是依然享有禁止權(quán)，可以禁止他人“染指”其商標(biāo)。實際上，如果權(quán)利人連續(xù)不使用其注冊商標(biāo)的時間少于三年的話，其享有禁止他人使用的請求權(quán)是合理的，這主要是考慮到立法需給其充分的將商標(biāo)投入市場實際經(jīng)營的時間。然而，如果注冊商標(biāo)已經(jīng)連續(xù)三年未能使用，并且也沒有合理的不使用其注冊商標(biāo)的理由，則就表明商標(biāo)注冊人根本沒有將其商標(biāo)投入使用的意圖。那么《商標(biāo)法》僅限制其獲得損害賠償救濟(jì)的請求權(quán)就會造成一個尷尬的局面：一方面連續(xù)三年沒有使用的商標(biāo)注冊人可以起訴他人商標(biāo)侵權(quán)，但是無法獲得損害賠償救濟(jì)，另一方面其商標(biāo)在被撤銷之前又有權(quán)要求他人停止侵害，禁止他人使用其商標(biāo)。實際上，一些國家的商標(biāo)法已經(jīng)考慮到了這一問題，只要商標(biāo)注冊人在法定時間內(nèi)沒有使用其注冊商標(biāo)，并且沒有合理理由，則其停止侵害、損害賠償?shù)恼埱髾?quán)一并受到限制(20)例如，德國《商標(biāo)法》規(guī)定：如果商標(biāo)在主張請求權(quán)的最近五年內(nèi)未依照本法第26條使用于其請求權(quán)據(jù)以成立的商品或服務(wù)上，并且商標(biāo)至此為止已至少注冊五年，則注冊商標(biāo)的所有人不得針對第三人主張本法第14條、第18條和第19條規(guī)定的請求權(quán)。(第14條規(guī)定的是損害賠償和停止侵害請求權(quán))。。

據(jù)此，立法應(yīng)強(qiáng)化注冊人之商標(biāo)使用義務(wù)，限制未將商標(biāo)投入真實使用的注冊人的權(quán)利行使行為，使其無法進(jìn)行惡意訴訟。修法條文可規(guī)定為：注冊商標(biāo)權(quán)人提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟的，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)民事責(zé)任。

四、結(jié)語

商標(biāo)權(quán)取得的注冊原則側(cè)重于確保確權(quán)效率，旨在維護(hù)商標(biāo)權(quán)的確定性及法律秩序的穩(wěn)定性，然而，“絕對的注冊取得模式可能割裂商標(biāo)與其價值來源之間的聯(lián)系，”(21)黃光輝.論我國商標(biāo)權(quán)取得制度的重構(gòu)——基于“使用”與“注冊”的考量[J].北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報,2004,(4):74-77.由于單純片面強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)注冊取得原則，最終引發(fā)搶注等諸多問題，導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)利取得結(jié)果的不公正。在克服商標(biāo)權(quán)注冊模式的弊端方面，我國立法還尚未意識到商標(biāo)使用的重要作用。因此，在商標(biāo)權(quán)取得模式上，商標(biāo)權(quán)注冊取得原則需要從商標(biāo)使用中獲得正當(dāng)性的支撐，通過商標(biāo)使用原理來克服注冊原則中存在的問題。