論基于經(jīng)濟治理的經(jīng)濟法軟法之治

摘要：無論從一般法理還是經(jīng)濟法這一部門法層面看，經(jīng)濟法軟法的治理功能正在得到彰顯。為此，有必要對經(jīng)濟法軟法的基本類型、經(jīng)濟治理及其理想模式、經(jīng)濟法軟法治理得以實現(xiàn)的路徑以及基本規(guī)則進行理論闡釋，使經(jīng)濟法軟法在經(jīng)濟治理中發(fā)揮其應有功能。為達此目標，本文首先對其淵源加以分類，將其類型化為公共政策類、行業(yè)規(guī)章類、專業(yè)標準類、市場交易主體類和國際經(jīng)濟法軟法規(guī)范等類型。在此基礎上，通過定性分析從經(jīng)濟學和法學理論中探尋經(jīng)濟治理的旨趣，進而基于經(jīng)濟治理的本質探討經(jīng)濟法視域中經(jīng)濟治理的理想模式，從該部門法角度厘清并選擇“經(jīng)濟治理模式”，該模式即為“經(jīng)濟法規(guī)范文本層面的治理+經(jīng)濟法軟法規(guī)范的治理”之軟硬結合模式，其實質就是經(jīng)濟法軟法與硬法并用。最后訴諸價值分析從應然角度研判，提出經(jīng)濟法軟法治理得以實現(xiàn)的關鍵在于轉變認知觀念、厘清治理路徑、協(xié)調硬法與軟法實施，并遵循沖突時軟法讓位于硬法、和諧時軟法優(yōu)先于硬法兩項基本規(guī)則。

關鍵詞：經(jīng)濟法軟法;類型;經(jīng)濟治理模式;路徑;規(guī)則

中圖分類號：D922.29文獻標志碼：A文章編號：1008-5831（2019）05-0179-09

從法律學術史的角度講，“軟法”系繼埃利希的“活法”之后，法學者們提出的與“國法”或者“硬法”相對的一個概念。這一概念首先出現(xiàn)在國際法領域，隨后在國內法研究領域得到學術界的普遍重視，從而使這一領域的研究得到長足的發(fā)展，研究成果斐然。伴隨著中國社會及經(jīng)濟的轉型，作為國家調節(jié)社會經(jīng)濟關系重要規(guī)范的經(jīng)濟法，將自身特殊性與國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的構建密切結合，堅持與時俱進，并在此過程中生成了大量經(jīng)濟法軟法。當我們將視角投向當下和未來時，就不難形成這樣的認識，即作為軟法的政策和其他規(guī)范正在也必將在推進國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化過程中發(fā)揮其應有功能。

從政策層面看，黨的十八屆四中全會作出的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出了依法治國與以德治國相結合的治國方略，強調“發(fā)揮政策和法律各自優(yōu)勢，促進黨的政策和國家法律互聯(lián)互動”。黨的十九大報告《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》（以下簡稱十九大《報告》）在進一步強調“堅持依法治國和以德治國相結合”“提高全民族法治素養(yǎng)和道德素養(yǎng)”等綱領性政策的同時，提出“從二○三五年到本世紀中葉，在基本實現(xiàn)現(xiàn)代化的基礎上，再奮斗十五年，把中國建成富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國。到那時，中國物質文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態(tài)文明將全面提升，實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化……”的具體目標。其中的“道德素養(yǎng)”無疑對實現(xiàn)“實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”具有毋容置疑的作用，其已經(jīng)也必將外顯于包括經(jīng)濟治理在內的各項國家治理事業(yè)中。

從經(jīng)濟法這一部門法層面看，在中國現(xiàn)行的諸多單行經(jīng)濟法文本中含有為數(shù)不少的經(jīng)濟法軟法規(guī)范。諸如中國《商業(yè)銀行法》第59條規(guī)定，商業(yè)銀行應當按照有關規(guī)定，制定本行業(yè)業(yè)務規(guī)則，建立、健全本行的風險管理和內部控制制度;《反不正當競爭法》第2條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德;《反壟斷法》第11條規(guī)定，行業(yè)協(xié)會應當加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護市場競爭秩序。這些法律規(guī)范中所包含的“行業(yè)業(yè)務規(guī)則”“公認的商業(yè)道德”“行業(yè)自律”等均為經(jīng)濟法軟法的重要組成部分，在經(jīng)濟社會中亦發(fā)揮著其獨到作用。

一、研究現(xiàn)狀概述

法學界普遍認為“軟法”的概念最早出現(xiàn)于國際法領域，一般指國際法主體間達成的非嚴格意義的協(xié)議。有學者從法社會學角度指出，軟法“是經(jīng)濟市場化、社會民主化、法律社會化以及全球組織化的產(chǎn)物”[1]219?？梢姡浄炔皇遣皝砥?，也不是國內學者想當然的首創(chuàng)，而是適應社會需求產(chǎn)生，并存在于社會中的規(guī)范，是社會治理現(xiàn)實需求的反映，其概念的提出只能是發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)造。

針對軟法的定義，國內有學者指出“‘軟法’是指那些效力結構未必完整、無須依靠國家強制力保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范”[2]。還有學者認為“‘軟法’亦法，是非典型意義的法”[3]。國外對軟法定義引用較多的是法國學者弗朗西斯·施尼德（FrancisSnyder）的觀點，其認為“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”[4]。由這些定義可知，軟法因其不具有法律的實質特征而不應當是法，但因其具有法律的形式特征又屬于法。因此，當基于多元視角審視法律時，軟法無疑為法，而且這種多元法律觀是當代社會治理的大勢所趨。

與整個法學界對軟法研究的熱潮相伴，經(jīng)濟法學界對這一學術現(xiàn)象并沒有選擇靜觀其變，而是以積極的學術態(tài)度予以回應，并形成了較為豐碩的研究成果。假使對經(jīng)濟法學界關于軟法研究的成果進行梳理，則可將其大致歸納為以下幾方面：其一，關于研究背景和理論基礎的研究成果。首先，從研究的背景看，一方面是出于對業(yè)已存在的社會法現(xiàn)象的回應，程信和、朱國華等人認為“國法”之外存在大量的經(jīng)濟法軟法呂中國、強昌文立足于經(jīng)濟法基礎理論視角，從興起背景、理論基礎、特征、淵源和運行等方面，對經(jīng)濟領域軟法研究文獻進行了較為全面而細致的梳理，對研究經(jīng)濟法軟法的基本理論問題具有學術引導意義，本文在研究文獻綜述中參考了其部分學術觀點，參見呂中國、強昌文《經(jīng)濟領域的軟法研究述評》（《西北農(nóng)林科技大學學報（社會科學版）》2013年第2期）。;另一方面，公共治理與經(jīng)濟法的耦合成為張永忠等人研究的背景，他們強調公共治理與經(jīng)濟法具有一致性，是歷史使命的耦合、本質特征的契合，經(jīng)濟法是公共治理的重要制度形式。其次，“從研究的理論基礎看，是社會中間層的出現(xiàn)與公私法融合以及對傳統(tǒng)法概念的突破”[5]。這些研究成果對經(jīng)濟法軟法的研究起到了重要的啟迪作用。其二，論及經(jīng)濟法軟法特征的研究成果。顏運秋、曾明等人撰文指出“軟法的非國家強制性、創(chuàng)制方式的彈性與民主性、非司法中心主義以及法律位階的非層次性”[6]是經(jīng)濟法軟法的基本特征;朱國華將軟法的特征歸結為8個方面，即“形成主體的多元性、形成程序的開放性、載體形態(tài)的多樣性、規(guī)范結構的隨意性、效力位階不明顯、機構化或組織化、實施方式的非國家強制性和救濟手段的非司法中心主義”①。這些對經(jīng)濟法軟法基本特征的認識雖有出入但大體相似，說明軟法作為一種基本社會規(guī)范而存在的原貌，得到經(jīng)濟法研究者的認同。其三，以經(jīng)濟法軟法淵源為視角的研究成果。針對經(jīng)濟法軟法的淵源，呂中國等將其歸納為“行業(yè)標準、公共政策、自律規(guī)范、彈性條款、交易合同、集體合同以及民間社會自治規(guī)則等”[5]?？梢?，經(jīng)濟法領域的軟法不僅表現(xiàn)在宏觀調控領域，而且也表現(xiàn)在市場規(guī)制領域。

以上研究成果主要從一般意義上，對經(jīng)濟法軟法的理論基礎、基本特征及淵源進行了闡釋。本文試圖在借鑒已有研究成果的基礎上，首先對經(jīng)濟法軟法的類型作出分類，然后基于經(jīng)濟治理的視角，對經(jīng)濟法軟法存在的必然性、經(jīng)濟法軟法治理的實現(xiàn)途徑，以及軟法與硬法治理的相互協(xié)調等進行較為深入的研究，以期為推動國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化，也為推動中國經(jīng)濟法理論發(fā)達和制度圖新提供多元視角。

二、經(jīng)濟法軟法的類型

以往的經(jīng)濟法研究大多遵循“市場—社會中間層—政府”三元框架的基本范式，基于軟法生成主體多元的特征，將經(jīng)濟法軟法的表現(xiàn)形式限定在國家、社會中間層及市場主體三個不同層面。但本文對軟法規(guī)范表現(xiàn)形式的分類并沒有按照生成主體的不同進行，而是采取類型化區(qū)分，以期通過不同視角的探究，最終認識到經(jīng)濟法軟法規(guī)范的共性，并據(jù)此將經(jīng)濟法軟法類型化為以下幾類。

第一類為公共政策類的經(jīng)濟法軟法。在國家經(jīng)濟治理的整個過程中，政府始終處在中心位置，因而其不僅主導經(jīng)濟法硬法的生成，同時經(jīng)法律授權由其制定的相關經(jīng)濟政策等經(jīng)濟法軟法規(guī)范，在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中發(fā)揮著重要的規(guī)范作用，并得到較為徹底的貫徹實施。由此可見，基于公共政策的經(jīng)濟法軟法規(guī)范當屬經(jīng)濟法軟法的類型之一。基于公共政策的經(jīng)濟法軟法，其生成主體一般為國家公權力機關。細分之，主要有以下類型：（1）全國性的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，比如《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃》（以下簡稱《十三五規(guī)劃》）是其典型代表。（2）區(qū)域性的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略，比如《中共中央、國務院關于深入實施西部大開發(fā)戰(zhàn)略的若干意見》。（3）貨幣政策，比如《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》。（4）財政政策，比如財政部出臺的《關于落實降低企業(yè)杠桿率稅收支持政策的通知》。（5）競爭政策，比如原國家工商行政管理總局《關于禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定》。除此之外，還有產(chǎn)業(yè)政策等，不再一一窮盡。

第二類為行業(yè)規(guī)章類的經(jīng)濟法軟法。行業(yè)協(xié)會等組織獨立于政府和市場，又是連接政府和市場的主要紐帶。相對于政府而言，這些組織在其實現(xiàn)對各具體的市場主體管理中起主要輔助作用。相對于市場主體而言，這些組織又是其實現(xiàn)經(jīng)濟利益的主要助力所在?！斑@些組織對市場主體的準入、市場主體的正當競爭、弱勢群體的保護等方面的規(guī)制，都體現(xiàn)了其對經(jīng)濟活動的規(guī)制和管理”[6]。所以，行業(yè)協(xié)會等社會中間層所制定的行業(yè)規(guī)章是經(jīng)濟法軟法的主要規(guī)范之一。行業(yè)規(guī)章的生成主體是經(jīng)濟活動中的各類經(jīng)濟組織，典型代表為行業(yè)協(xié)會，具體表現(xiàn)為“工商業(yè)者團體、消費者團體、勞動者團體、國有資產(chǎn)投資機構、商業(yè)銀行、交易中介機構等”[7]，比如行業(yè)章程《中國工商業(yè)聯(lián)合會章程》《中國消費者協(xié)會章程》等，再如煙草行業(yè)的YC/242-2008、化工行業(yè)的HG/T2054-2007等行業(yè)標準。

第三類為專業(yè)標準類的經(jīng)濟法軟法。作為經(jīng)濟法軟法的一大類，專業(yè)標準主要包括經(jīng)濟領域的國家標準、地方標準、行業(yè)標準、企業(yè)標準等，例如“工業(yè)產(chǎn)品的品種、規(guī)格、質量、等級或者安全、衛(wèi)生要求;工業(yè)產(chǎn)品的設計、生產(chǎn)、檢驗、包裝、儲存和運輸方式等”[1]。鑒于該類規(guī)則在社會經(jīng)濟活動中影響巨大，其地位相對比較特殊，故這里將此類規(guī)范予以單列，以凸顯其重要性及存在形式的不可置疑。此類規(guī)范生成主體包括國家（地方）機關、行業(yè)協(xié)會（組織）、企業(yè)等。生成主體的多元性、公私兼容性決定了該類規(guī)范既有強制性特征，如國家標準;又有建議性特征，如行業(yè)標準，而且地方標準、行業(yè)標準大多高于國家標準。此類規(guī)范作為市場主體生產(chǎn)經(jīng)營活動的主要參考依據(jù)，適用范圍廣泛、涉及人數(shù)眾多，違反此類規(guī)則依然會受到相關主體的制裁，故此類規(guī)范構成經(jīng)濟法軟法的類型之一。

第四類為市場交易主體類的經(jīng)濟法軟法。經(jīng)濟活動中最主要、基數(shù)最龐大的主體當屬各交易主體，這些交易主體按不同類別大致分為投資者、經(jīng)營者、消費者、勞動者等，他們是經(jīng)濟活動的直接實施者，也是相關經(jīng)濟法規(guī)范的遵守者，他們在日常經(jīng)濟活動中產(chǎn)生了大量經(jīng)濟法軟法規(guī)范?？蓪⑵浼毞譃椋海?）源于投資者的經(jīng)濟法軟法規(guī)范，比如投資者相互間、投資者與經(jīng)營者或消費者之間的協(xié)議、格式合同、會談紀要等;（2）源于經(jīng)營者的經(jīng)濟法軟法規(guī)范，比如公司章程、商業(yè)交易習慣等;（3）源于消費者的經(jīng)濟法軟法規(guī)范，比如消費者協(xié)會的指導性文件等;（4）源于勞動者的經(jīng)濟法軟法規(guī)范，比如勞動合同、單位用人規(guī)范等。這些市場交易主體類經(jīng)濟法軟法規(guī)范在經(jīng)濟活動中的適用最廣泛和最直接，其雖不像經(jīng)濟法硬法和行業(yè)標準等有嚴格的法律后果，但對違反者依然有相應的制裁措施。這種依靠交易習慣、商業(yè)信譽等逐步形成的經(jīng)濟法軟法規(guī)范在市場經(jīng)濟中的作用是經(jīng)濟硬法無法取代和填補的，其源自社會現(xiàn)實生活，是對社會經(jīng)濟生活中各種既存現(xiàn)象的歸納和總結，自然生成為經(jīng)濟法軟法的一個類型。

第五類為國際經(jīng)濟法軟法規(guī)范。除上述國內法層面的經(jīng)濟法軟法類型外，在國際層面還存在大量超國家法的經(jīng)濟法軟法規(guī)范。這些規(guī)范往往涉及跨國經(jīng)濟的原則性問題，對簽字國通常不具法律性約束力，大多為倡導性的國際非正式規(guī)范，其主要有兩類：（1）國際組織的規(guī)范，例如《發(fā)展權利宣言》《電子商業(yè)示范法》《巴塞爾新資本協(xié)議》等;（2）國家間的規(guī)范，例如中國與許多國家簽署的關于建立21世紀戰(zhàn)略合作關系的聯(lián)合聲明等。隨著經(jīng)濟全球化和區(qū)域經(jīng)濟一體化的不斷推進，無論在宏觀層面還是微觀層面，也不論針對個人還是經(jīng)濟實體，國際經(jīng)濟法軟法的影響將會越來越明顯。

三、經(jīng)濟法視域中的經(jīng)濟治理模式

經(jīng)濟治理無疑是當代各國政府的要務之重，由此使得“經(jīng)濟治理模式”這一范疇在經(jīng)濟學和法學等社科領域深受青睞。但就理想的經(jīng)濟治理模式而言，要準確把握其重要內容及精髓，無論經(jīng)濟學還是法學都并非易事。經(jīng)濟法作為國家經(jīng)濟治理的主要法律之一，應當立足自身特性，厘清其“經(jīng)濟治理模式”之內涵，明確選擇其路徑，能使經(jīng)濟法之軟法治理具有理論自洽與現(xiàn)實可能。

何為經(jīng)濟治理？有學者從經(jīng)濟學的角度指出“經(jīng)濟治理是指政府、社會組織、公民個人等社會主體，通過一定形式的組織和制度安排，平等、共同地處理經(jīng)濟事務的過程”[8]。我們認為，從經(jīng)濟法的角度可將經(jīng)濟治理定義為：經(jīng)濟法主體運用經(jīng)濟的、法律的和行政的手段調整社會經(jīng)濟關系，實現(xiàn)社會經(jīng)濟利益的宏觀和微觀經(jīng)濟管理過程。經(jīng)濟治理這一動態(tài)經(jīng)濟利益實現(xiàn)的過程以公共經(jīng)濟風險為基本理論依據(jù)，需要政府、市場、社會組織和公民個人等經(jīng)濟法主體共同參與，以實現(xiàn)經(jīng)濟健康發(fā)展和維護社會公平正義。龐德曾指出：“我愿意把法律看成這樣一種社會制度，即在通過政治組織的社會對人們的行為進行安排而滿足人們的需要或實現(xiàn)人們的要求的情形下，它能以付出最小的代價為條件而盡可能地滿足社會需求?！盵9]他從最大限度滿足需求的角度來思考法律目的，將法律所應當保護的利益分為個人利益、公共利益及社會利益三個層次。如果將此一般性認知演繹為經(jīng)濟法之特質，那么經(jīng)濟法視域中的經(jīng)濟治理，其本質無非在于經(jīng)濟法主體利益的實現(xiàn)，而經(jīng)濟法則是該利益實現(xiàn)的重要法律保障。正如有學者所言“經(jīng)濟法主要是規(guī)定和解決相關主體的權力或權利問題，但從更深的層面上看，則是相關主體間利益如何協(xié)調和平衡的問題”[10]。經(jīng)濟治理在本質上就是對經(jīng)濟利益通過正當衡量并作出分配與相應妥協(xié)，一方面體現(xiàn)在經(jīng)濟法規(guī)范文本層面的利益分配，另一方面體現(xiàn)在經(jīng)濟法實施過程中的利益主體參與、溝通、商談與合作[11]。也就是說，這一靜一動、一抽象一具體的利益實現(xiàn)過程是現(xiàn)代經(jīng)濟治理的基本途徑。

經(jīng)濟治理模式的選擇直接決定著其目標能否實現(xiàn)以及實現(xiàn)的程度。那么，我們應當如何選擇經(jīng)濟治理模式呢？綜觀經(jīng)濟治理及經(jīng)濟法的運行實踐，在經(jīng)濟法視域中的經(jīng)濟治理模式，主要有兩種不同的選擇：其一是傳統(tǒng)的經(jīng)濟法硬法治理模式，表現(xiàn)為單純依靠經(jīng)濟法規(guī)范文本層面的治理。其二是軟硬結合模式，表現(xiàn)為經(jīng)濟法規(guī)范文本層面的治理+經(jīng)濟法軟法規(guī)范的治理。第一種模式體現(xiàn)為以法所固有的調整方法為依托，既規(guī)定人們的行為規(guī)則，也規(guī)定相應的法律后果。也就是依靠經(jīng)濟法所固有的強行性規(guī)范、任意性規(guī)范以及倡導性規(guī)范來對社會經(jīng)濟關系進行調整。經(jīng)濟法的特有任務及調整對象的特殊性決定了“經(jīng)濟法在履行其調整使命時，既需采取必要的禁止、命令等強行性規(guī)范，以保障國家對經(jīng)濟的干預、管制;又需要采取任意性規(guī)范，以讓社會經(jīng)濟主體自主從事經(jīng)濟活動;特別還需要大量提倡性規(guī)范來鼓勵、引導各經(jīng)濟主體的經(jīng)濟活動”[12]。該模式下，通過制裁措施保障強行性規(guī)范的實施，同時任意性規(guī)范和倡導性規(guī)范能夠在一定程度上激發(fā)市場主體的積極性。

我們認為，較第一種模式而言，第二種模式更加具有實用價值，在實現(xiàn)經(jīng)濟治理方面具有獨特的優(yōu)勢，現(xiàn)代經(jīng)濟治理應當選擇第二種模式。首先，從治理方式看，既能發(fā)揮經(jīng)濟硬法所固有的功能，又能夠最大限度地發(fā)揮諸如公共政策、行業(yè)規(guī)章、專業(yè)標準以及交易習慣等軟法所特有的功能。其次，從治理結構看，社會中間層的出現(xiàn)，使得傳統(tǒng)“市場—政府”的經(jīng)濟結構業(yè)已發(fā)生變化，出現(xiàn)了“市場—社會中間層—政府”的三元框架范式。在此范式下，“當我們面對市場失靈時，我們首先想到的不應當是政府能再做什么，而是行業(yè)協(xié)會可以做什么”[13]。而行業(yè)協(xié)會等社會中間層正是經(jīng)濟法軟法產(chǎn)生的重要淵源。再次，從治理實效看，軟硬結合的治理模式在強調政府對市場干預的同時，能夠最大限度地發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用。一方面，充分發(fā)揮行業(yè)自律、行業(yè)自治的功能是推進治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求，這符合十九大《報告》中進一步確認的“使市場在資源配置中起決定性作用，更好發(fā)揮政府作用”，以及“創(chuàng)新和完善宏觀調控”的經(jīng)濟政策。另一方面，軟硬結合的治理模式能夠更加有效地調動各經(jīng)濟主體的積極性。事實上，大多數(shù)經(jīng)濟活動都是自生自發(fā)于市場，且絕大多數(shù)情況下由經(jīng)濟法軟法加以規(guī)范。因此，將經(jīng)濟法軟法納入治理體系，采用軟硬兼施的治理模式便是對既有合乎市場運行規(guī)律的經(jīng)濟活動的重視。

四、經(jīng)濟法軟法治理的實現(xiàn)

“法律無非是一種社會需要，經(jīng)濟法生于現(xiàn)代國家干預社會經(jīng)濟生活之需要”

筆者認為，任何法律均源自社會需要，經(jīng)濟法軟法同樣源自經(jīng)濟生活之需要，而且其社會經(jīng)濟生活的根基更為厚實。參見楊三正《對我國經(jīng)濟法體系的檢討與重構》（《西北師范大學學報（社會科學版）》2005年第2期，第121頁）。。經(jīng)濟法軟法作為一種既存的社會規(guī)范，其對于經(jīng)濟活動的指導、引領作用不言而喻，經(jīng)濟治理的現(xiàn)代化不應當也無法局限于經(jīng)濟法硬法。一般而言，“成文法者，無非擇‘社會的慣行’中，必須遵守者，垂為明文而已。法學的任務，實不應僅研究成文法為己足，而應研究、探尋居于指導地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善惡良窳”[14]。通過經(jīng)濟法軟法達到理想的經(jīng)濟治理，將是未來國家經(jīng)濟治理的必由之路。而要實現(xiàn)通過經(jīng)濟法軟法的治理，則必須考慮并重視以下幾方面的理論問題。

（一）轉變認知觀念

要實現(xiàn)經(jīng)濟法軟法的治理，首先要對經(jīng)濟法軟法治理的意識作出轉變，即要從意識上將軟法納入經(jīng)濟法規(guī)范中，實質就是要解決經(jīng)濟法軟法是否為法以及其范圍為何兩個問題。這兩個問題又是先后相繼的，只有視經(jīng)濟法軟法為“法”方可探討其范圍，如視其非“法”則其范圍當無從研判。

從一般法理學角度看，自然法學派、社會法學派、實證法學派對于軟法是否為“法”觀點各異。本質上這一認定過程是在劃定法律框架的“中心”與“邊緣”，“軟法非法”體現(xiàn)了以國家法為中心的社會控制[11]。我們認為，在當今法律多元化的背景下，不管是從軟法規(guī)范的生成規(guī)律還是就軟法本身的存在而言，軟法無疑為法之一種，經(jīng)濟法軟法亦為經(jīng)濟法之一種。在認定經(jīng)濟法軟法是“法”的前提下，對其范圍的厘清可以從生成主體和強制效力兩個方面入手。從生成主體來看，由于經(jīng)濟法軟法的生成主體具有多元性，使得這類規(guī)范大多為基于交易習慣等自然形成，當然也有一些是基于共同體的機構創(chuàng)制而成。從其強制效力來看，經(jīng)濟法軟法具有規(guī)范性、公共性、權利性等基本效力，其強制效力很大程度上體現(xiàn)在經(jīng)濟法主體“丟面子”“出局”等方面。

（二）厘清治理路徑

“市場—社會中間層—政府”的三元框架范式被學界普遍認同，如果以此為基點，可將經(jīng)濟法軟法治理分為公共治理、行業(yè)協(xié)會治理和私人治理三個層面。換言之，這三個方面也是實現(xiàn)經(jīng)濟法軟法治理的基本路徑。

首先，基于公共治理的經(jīng)濟法軟法治理。經(jīng)濟領域的公共治理主要包含但不限于市場規(guī)制和宏觀調控兩方面，其基本與政府的經(jīng)濟職能相一致。市場秩序規(guī)制層面的治理中，經(jīng)濟法軟法的作用主要在于彌補市場秩序規(guī)制法（硬法）在創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境、協(xié)調經(jīng)營者與消費者之間的利益關系、維護消費者合法權益等功能之不足。促進公平競爭方面的軟法諸如前述原國家工商行政管理總局《關于禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定》;協(xié)調經(jīng)營者與消費者之間利益關系、消費者利益維護方面的軟法諸如各類行政指導。雖然這些領域的軟法不如經(jīng)濟硬法那樣具有強勁的執(zhí)行力和責任機制，但由于其具有政策性特征，故依然能得到較大程度的實施。宏觀調控領域的軟法治理，主要是通過各類國家經(jīng)濟（規(guī)劃）計劃、中央有關經(jīng)濟政策等，對國民經(jīng)濟總體的供求關系進行調節(jié)和控制，以防止由于市場機制自身調節(jié)缺陷導致的市場失靈，諸如《關于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》《十三五規(guī)劃》等，都是從國家層面對宏觀經(jīng)濟進行調節(jié)。其實，細觀之，在宏觀調控領域經(jīng)濟軟法的作用往往要大于經(jīng)濟硬法，并且在該領域的經(jīng)濟類軟法具有計劃性、普遍適用性、穩(wěn)定性和程序性等類似于硬法的特征會更加促使各相關經(jīng)濟主體遵循和執(zhí)行。

其次，基于行業(yè)協(xié)會的經(jīng)濟法軟法治理。行業(yè)協(xié)會是處在市場與政府過渡地帶的社會中間層，其在經(jīng)濟治理中的作用越來越重要。由于其本身固有的公共性、中介性和自律性等特征，決定了行業(yè)協(xié)會的經(jīng)濟法主體地位。而其軟法治理功能更是有目共睹，誠如有人所言“社團通過內部自律機制的運行以及紀律處分權、資格審查權等自治性權力，規(guī)范其成員行為，實現(xiàn)團體的秩序，并使團體秩序與法律秩序（特別是經(jīng)濟法秩序）相協(xié)調、相補充”[15]。市場自身具有信息不對稱、不完全競爭、盲目和滯后等先天缺陷，而政府調控也不可避免地存在諸如權力失序、信息不完善等缺陷。當行業(yè)協(xié)會作為調控主體時，其所進行的社團調節(jié)就會與國家調節(jié)相結合，從而有效地矯正市場調節(jié)和國家調節(jié)的雙重缺陷。比如，行業(yè)協(xié)會的章程是加入該協(xié)會的各經(jīng)濟法主體必須遵守和執(zhí)行的規(guī)范之一，如果某一主體不遵守該章程，其面臨的后果之一便是“被出局”。這對于任何一個經(jīng)濟主體而言都是極其嚴重的后果，因此行業(yè)協(xié)會章程是一種較強的經(jīng)濟法軟法治理規(guī)范。

最后，基于私人治理的經(jīng)濟法軟法治理。有研究者認為“經(jīng)濟領域的私人治理，主要指各類經(jīng)濟組織內部的經(jīng)營管理關系和勞動關系”[1]。這樣，可將私人治理分為經(jīng)營管理關系和勞動關系兩個部分，相應的私人治理的經(jīng)濟法軟法治理也可分為兩類。其一，以經(jīng)營管理關系為基礎的經(jīng)濟法軟法治理，具體表現(xiàn)為通過公司章程、董事會決議等實現(xiàn)企業(yè)的內部管理和經(jīng)營活動。其二，以勞動關系為基礎的經(jīng)濟法軟法治理，主要表現(xiàn)為企業(yè)通過與勞動者訂立勞動合同或者集體合同以建立和諧的勞動關系，這也是企業(yè)這類私人治理中最重要和最普遍的軟法治理方式。

（三）協(xié)調硬法與軟法共同實施基本構想

如前所述，在經(jīng)濟法視域中現(xiàn)代經(jīng)濟治理的理想模式是硬法與軟法并用的“軟硬兼施”模式，而要實現(xiàn)這一模式就必須解決好軟法生成過程的規(guī)范化、實施效力的強化以及與硬法的關系等問題。

第一，軟法生成過程的規(guī)范化。社會法學認為，軟法的生成應當以社會為本位，從經(jīng)濟社會生活本身尋找軟法。從微觀層面看“人類社會是建立在人們之間互動和溝通基礎上的，而互動是通過符號進行的”[16]。所有這些用于溝通和互動的符號，其實質就是各類社會規(guī)則、規(guī)范的淵源。因此，經(jīng)濟法軟法的創(chuàng)制要遵循生成主體多元性及軟法來源社會性的規(guī)律，一方面由各經(jīng)濟法主體共同參與、溝通協(xié)商進而達成一致，另一方面堅持從社會規(guī)則本身尋找經(jīng)濟法軟法。此外，就經(jīng)濟法軟法的生成程序而言，要堅持各經(jīng)濟法主體平等參與、民主協(xié)商和公平?jīng)Q策。平等協(xié)商是任何合理、合法制度產(chǎn)生所必不可少的前提之一。經(jīng)濟法軟法一般都是針對特定時期、特定行業(yè)、特定事項等產(chǎn)生的，只有這些特定主體的意見或建議才是真正源于本行業(yè)或本領域的，也才是更為務實且具有共性的見解，經(jīng)濟法主體廣泛參與共同體議題的討論與決策是必要的。

第二，軟法實施效力的強化。我們認為，就強化經(jīng)濟法軟法的實施效力而言，意識轉變是基礎、增加違法成本是關鍵、內外部廣泛監(jiān)督是保障。有關經(jīng)濟法軟法實施的意識轉變前文已論，不再贅述，此處重點闡述后兩點看法。其一，增加違法成本是強化經(jīng)濟法軟法實施效力的關鍵。這是由經(jīng)濟法軟法本身的不可訴性以及實施方式的非國家強制性所決定的，經(jīng)濟法軟法的基本特征決定了經(jīng)濟法主體對經(jīng)濟法軟法的違反并不會輕易受到司法制裁，然而，逐利性是市場主體亙古不變的天性，也是無序競爭甚至市場失靈產(chǎn)生的重要原因之一。既然市場主體在追求利益最大化過程中可能會違反經(jīng)濟法軟法，那么通過增加違法成本，使其因此所付出的經(jīng)濟、社會成本遠遠高于違法所得，通過這個簡單的利益衡量法則，既可以減少市場主體對經(jīng)濟法軟法的違反，同時也就正向地提高了經(jīng)濟法軟法的實施效力。其二，內外部的廣泛監(jiān)督是經(jīng)濟法軟法有效實施的保障。經(jīng)濟法軟法的實施，一方面離不開各經(jīng)濟主體內部的監(jiān)督與制約，只有內部形成有效的監(jiān)督機制，軟法規(guī)范才不至于被虛化;另一方面也少不了包括社會監(jiān)督在內的各種外部監(jiān)督，外部監(jiān)督的功能在于防止某些有機體內部形成集體違反經(jīng)濟法軟法規(guī)范的行為，比如行業(yè)協(xié)會主導下的限制競爭等壟斷行為。

第三，軟法與硬法關系的有機協(xié)調。在論及經(jīng)濟法軟法與硬法之間的關系時，有研究者指出“盡管硬法、軟法之間可能存在某些沖突，但這兩種法律機制將會走向結合、交叉、轉化乃至某種程度的混同”[1]。從經(jīng)濟法的位階關系考量，要使經(jīng)濟法軟法與硬法的關系得以有機協(xié)調，在技術層面應當遵循以下兩個基本規(guī)則：其一，沖突時軟法讓位于硬法。經(jīng)濟法軟法與硬法的沖突主要因創(chuàng)制主體及其利益構建的不同而產(chǎn)生。從創(chuàng)制主體看，經(jīng)濟法硬法是由國家立法機關依照憲法及相關法律創(chuàng)制而成，經(jīng)濟法軟法則大多生成于各經(jīng)濟主體之間，主體的不同會造成沖突的產(chǎn)生。從利益構建角度看，經(jīng)濟法軟法大多因某共同體的利益而產(chǎn)生，而國家制定的經(jīng)濟法硬法是建立在普遍利益之上的，所以二者在利益構建上也會產(chǎn)生各種沖突，而且還會進一步在利益實現(xiàn)方面發(fā)生沖突。既然沖突的發(fā)生不可避免，那么基于經(jīng)濟法硬法創(chuàng)制主體的權力位階屬性、實施的國家強制保障屬性、保護利益的廣泛性以及適用的普遍性等多重考量因素，當沖突發(fā)生時經(jīng)濟法軟法必須讓位于經(jīng)濟法硬法，以硬法治理為主。其二，和諧時軟法優(yōu)先于硬法。經(jīng)濟法軟法的靈活性及代表利益的集團性等特質決定了當其與經(jīng)濟法硬法和諧時，它應當優(yōu)先于硬法。與經(jīng)濟法硬法的普遍性及國家主體性相比，經(jīng)濟法軟法大多產(chǎn)生于某行業(yè)或者某組織經(jīng)常性的、習慣性的經(jīng)濟活動中，在該行業(yè)或者該組織內部具有更高的認同度和更靈活的適用方式，在同等條件下經(jīng)濟法軟法更能體現(xiàn)行業(yè)特點和經(jīng)營規(guī)范。因此，在二者不沖突亦即和諧時，將經(jīng)濟法軟法作為初次調節(jié)機制，優(yōu)先于硬法適用無疑具有先天優(yōu)勢。

五、結語

不管是從宏觀的國家治理政策，還是微觀的部門法治理來看，軟硬兼施似乎是一個避免不了的過程。正如有人所言，我們要實現(xiàn)建設法治國家和法治社會的目標，所能依靠的不是單一的硬法之治，而是軟硬并舉的混合法治理[17]。經(jīng)濟法作為社會主義法律體系中的一員，自不待言。

從法理上看，“軟法為法”似乎在法學研究領域達成共識，這對于軟法的進一步研究大有裨益，至少都是在同一語境下進行研究;從實踐上看，大量的經(jīng)濟軟法規(guī)范已經(jīng)或正在被發(fā)掘，經(jīng)濟軟法的實施范圍和效力不斷增強。面向未來，我們有理由相信經(jīng)濟法領域和其他部門法領域軟法規(guī)范必將對實現(xiàn)高質量經(jīng)濟治理發(fā)揮更加重要的作用，對這一問題的積極探索便是對這一既存社會規(guī)范的正面回應，也是對法律多元化現(xiàn)實的尊重。至此，我們有理由相信“軟硬兼施”的治理模式必將有效推動國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的進程，并提升經(jīng)濟治理的水準。

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（責任編輯 胡志平）