“基因編輯嬰兒”人體試驗(yàn)中的法律責(zé)任

摘要：世界首例“基因編輯嬰兒”非法人體試驗(yàn)的發(fā)生，引發(fā)了國(guó)際范圍內(nèi)的普遍不安和強(qiáng)烈譴責(zé)。應(yīng)在現(xiàn)行法律框架下對(duì)“基因編輯嬰兒”事件中的試驗(yàn)人員（以及其他有關(guān)“涉事人員和機(jī)構(gòu)”）的法律責(zé)任予以確認(rèn)和執(zhí)行。我國(guó)現(xiàn)行法律（狹義）并無(wú)人類(lèi)基因編輯人體試驗(yàn)的專(zhuān)門(mén)規(guī)范，在整體法秩序上存在明顯的法律漏洞。行政規(guī)章中規(guī)定了一些行政責(zé)任，但處罰力度相對(duì)較輕，對(duì)個(gè)人私自進(jìn)行非法試驗(yàn)行為的針對(duì)性不足。在刑法上沒(méi)有直接應(yīng)對(duì)基因編輯、人體試驗(yàn)等生物技術(shù)犯罪的條款，如不能在解釋上把“基因編輯嬰兒”人體試驗(yàn)納入“情節(jié)嚴(yán)重”的“非法行醫(yī)”的范疇，則對(duì)該非法試驗(yàn)行為的刑事責(zé)任的落實(shí)將面臨困境。在民事責(zé)任方面，試驗(yàn)參與者（受試者）及“基因編輯嬰兒”（和“基因編輯胎兒”）享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但有關(guān)損害的認(rèn)定和評(píng)價(jià)存在規(guī)范上的困難。未來(lái)“要加快科技安全預(yù)警監(jiān)測(cè)體系建設(shè)”，在基因編輯領(lǐng)域“加快推進(jìn)相關(guān)立法工作”，通過(guò)專(zhuān)門(mén)的法律規(guī)范以形成完善的責(zé)任機(jī)制，尤其要適度增強(qiáng)公法上責(zé)任的剛性，具體明確私法上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：“基因編輯嬰兒”;人類(lèi)基因編輯;基因編輯;人體試驗(yàn);基因技術(shù);法律責(zé)任

中圖分類(lèi)號(hào)：D92217;D923文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1008-5831（2019）05-0134-11

一、“基因編輯嬰兒”事件提出的問(wèn)題

剛剛發(fā)生的“基因編輯嬰兒”事件，對(duì)我國(guó)科學(xué)界的國(guó)際聲譽(yù)和對(duì)外交流造成了惡劣的影響。在經(jīng)我國(guó)有權(quán)機(jī)構(gòu)的調(diào)查確證后，“基因編輯嬰兒”事件的有關(guān)細(xì)節(jié)在2019年1月21日被公開(kāi)：賀建奎自2016年6月開(kāi)始私自組織包括境外人員參加的項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)，蓄意逃避監(jiān)管，使用安全性、有效性不確切的技術(shù)，實(shí)施國(guó)家明令禁止的以生殖為目的的人類(lèi)胚胎基因編輯活動(dòng)。2017年3月至2018年11月，賀建奎通過(guò)他人偽造倫理審查書(shū)，招募8對(duì)夫婦志愿者（艾滋病病毒抗體男方陽(yáng)性、女方陰性）參與實(shí)驗(yàn)。為規(guī)避艾滋病病毒攜帶者不得實(shí)施輔助生殖的相關(guān)規(guī)定，策劃他人頂替志愿者驗(yàn)血，指使個(gè)別從業(yè)人員違規(guī)在人類(lèi)胚胎上進(jìn)行基因編輯并植入母體，最終有2名志愿者懷孕，其中1名已生下雙胞胎女?huà)搿奥堵丁焙汀澳饶取?，?名處于懷孕中。其余6對(duì)志愿者有1對(duì)中途退出實(shí)驗(yàn)，另外5對(duì)志愿者均未受孕

廣東省“基因編輯嬰兒事件”調(diào)查組表示，對(duì)賀建奎及涉事人員和機(jī)構(gòu)將依法依規(guī)嚴(yán)肅處理，涉嫌犯罪的將移交公安機(jī)關(guān)處理。對(duì)已出生嬰兒和懷孕志愿者，廣東省將在國(guó)家有關(guān)部門(mén)的指導(dǎo)下，與相關(guān)方面共同做好醫(yī)學(xué)觀察和隨訪等工作。參見(jiàn)：肖思思、李雄鷹《廣東初步查明“基因編輯嬰兒事件”》（人民日?qǐng)?bào)，2019年1月22日，第12版）。此外，在廣東省“基因編輯嬰兒事件”調(diào)查組發(fā)布調(diào)查結(jié)論的同一天，南方科技大學(xué)也發(fā)布聲明，稱解除與賀建奎的勞動(dòng)合同關(guān)系，終止其在校內(nèi)的一切教學(xué)科研活動(dòng)。。無(wú)論對(duì)受試者（也被稱為參與者、志愿者）及其子女（或胎兒）的生命健康和其他權(quán)益，還是對(duì)科學(xué)研究和基因編輯技術(shù)本身，以及對(duì)人的尊嚴(yán)和人類(lèi)未來(lái)命運(yùn)，這一試驗(yàn)都可以說(shuō)是一種極不負(fù)責(zé)的“CRISPR流氓”

2018年底，《自然》雜志將“基因編輯嬰兒”試驗(yàn)的始作俑者賀建奎評(píng)為“2018年度十大人物”，并在人物介紹的標(biāo)題中將他形象地稱為“基因編輯流氓”（CRISPRrogue）。大衛(wèi)·西拉諾斯基（DavidCyranoski）評(píng)價(jià)說(shuō)：賀建奎知道他正在跨越一個(gè)新的生命倫理界限，（但）他從世界舞臺(tái)上消失的速度和他出現(xiàn)的速度一樣快。他無(wú)視重要的道德考慮因素，將兩個(gè)女?huà)氡┞队谖粗L(fēng)險(xiǎn)中以獲得不確定的利益。他將留下復(fù)雜的遺產(chǎn)——科學(xué)家們擔(dān)心，基因編輯領(lǐng)域（受此影響）現(xiàn)在可能難以獲得資金、監(jiān)管部門(mén)的批準(zhǔn)或公眾的支持。參見(jiàn)：DavidCyranoski所撰人物介紹“HEJIANKUI：CRISPRrogue”（Nature，2018，1564（20-27）：328）。行為，也是對(duì)國(guó)際倫理共識(shí)和我國(guó)法律秩序的一次公然而粗暴的踐踏。

目前，人類(lèi)基因編輯技術(shù)尚處于研究試驗(yàn)階段，其有效性、安全性尚未得到科學(xué)驗(yàn)證和確認(rèn)，并在倫理、社會(huì)等方面存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)。人類(lèi)基因編輯存在一系列技術(shù)、倫理、社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，涉及安全性、倫理學(xué)、公平性等幾個(gè)方面。在安全性方面，人類(lèi)基因編輯技術(shù)目前存在著不確定、不可逆風(fēng)險(xiǎn)。在倫理性方面，人類(lèi)基因編輯技術(shù)的生殖性不當(dāng)應(yīng)用可能顛覆文明社會(huì)以來(lái)的至高無(wú)上的人性尊嚴(yán)和生存價(jià)值。在公平性方面，人類(lèi)胚胎基因編輯技術(shù)的生殖性不當(dāng)應(yīng)用可能導(dǎo)致未來(lái)社會(huì)的分裂和不平等[1]?？紤]到這些風(fēng)險(xiǎn)情況，我國(guó)對(duì)人類(lèi)基因編輯試驗(yàn)采取了以下基本政策：可以進(jìn)行醫(yī)療或研究目的的體細(xì)胞基因編輯基礎(chǔ)研究、臨床前試驗(yàn)或臨床應(yīng)用，可以進(jìn)行生殖細(xì)胞（或胚胎）基因編輯基礎(chǔ)研究，但禁止進(jìn)行生殖細(xì)胞（或胚胎）基因編輯臨床試驗(yàn)和應(yīng)用，禁止培養(yǎng)人與其他生物的嵌合體胚胎，禁止克隆人。

為盡快消除不良后果，在國(guó)內(nèi)避免此類(lèi)不良事件再次出現(xiàn)，必須及時(shí)、正當(dāng)?shù)夭扇∠鄳?yīng)的法律措施，一方面要加快完善相關(guān)法律規(guī)制體系和措施的步伐，另一方面也要在現(xiàn)行法律框架下對(duì)“基因編輯嬰兒”事件中的主要試驗(yàn)人員和其他涉事者（包括有關(guān)機(jī)構(gòu)）的法律責(zé)任予以確認(rèn)和執(zhí)行。不過(guò)，“基因編輯嬰兒”事件的發(fā)生，在事實(shí)上也暴露了我國(guó)有關(guān)人類(lèi)基因技術(shù)研究和應(yīng)用的倫理規(guī)制體系的蒼白無(wú)力，更表明我國(guó)有關(guān)基因試驗(yàn)的法律規(guī)制體系和風(fēng)險(xiǎn)控制措施的羸弱?，F(xiàn)行倫理準(zhǔn)則和法律規(guī)制框架中的一個(gè)重要“軟肋”，就是在狹義的法律層面不存在直接因應(yīng)人體試驗(yàn)、基因醫(yī)學(xué)研究和技術(shù)應(yīng)用的專(zhuān)門(mén)立法或特別規(guī)范，進(jìn)而導(dǎo)致行政規(guī)章或規(guī)范性文件所設(shè)置的法律責(zé)任流于形式、剛性不強(qiáng)、實(shí)效不足

我國(guó)現(xiàn)行倫理準(zhǔn)則和法律規(guī)制框架還存在其他多方面的不足，初步分析參見(jiàn)：王康《人類(lèi)基因編輯實(shí)驗(yàn)的法律規(guī)制——兼論胚胎植入前基因診斷的法律議題》（東方法學(xué)，2019年第1期）。。確實(shí)，現(xiàn)行倫理準(zhǔn)則和法律框架下的責(zé)任機(jī)制，還不足以讓試驗(yàn)機(jī)構(gòu)和試驗(yàn)人員能夠抵御來(lái)自技術(shù)或資本的誘惑，并用合乎倫理和法律的理性來(lái)自覺(jué)地自我約束。

目前，對(duì)“基因編輯嬰兒”事件中的主要試驗(yàn)人員（以及其他有關(guān)“涉事人員和機(jī)構(gòu)”）可能構(gòu)成的行政責(zé)任沒(méi)有太大爭(zhēng)議，在刑事責(zé)任和民事責(zé)任方面則有一些不同的見(jiàn)解。關(guān)于試驗(yàn)人員可能構(gòu)成的犯罪，已經(jīng)提出了非法行醫(yī)罪、故意傷害罪、醫(yī)療事故罪或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等不同主張，也有觀點(diǎn)認(rèn)為要加強(qiáng)刑事等立法對(duì)研究者或醫(yī)師課以嚴(yán)格的注意義務(wù)。關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)，理論界和實(shí)務(wù)界專(zhuān)家多從醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任角度關(guān)注侵害受試者知情同意權(quán)的責(zé)任，也有觀點(diǎn)認(rèn)為該非法人體試驗(yàn)并未對(duì)露露和娜娜兩個(gè)“基因編輯嬰兒”構(gòu)成權(quán)利侵害

以上觀點(diǎn)主要來(lái)自新聞資料，參見(jiàn)：田昊《“基因編輯嬰兒”被明令禁止律師：或涉嫌危害公共安全罪》（http：//news.jcrb.com/jxsw/201811/t20181128_1934026.html，2019年1月21日訪問(wèn)）;張劍《賀建奎或涉嫌非法行醫(yī)罪》（https：//www.yicai.com/news/100068611.html，2019年1月21日訪問(wèn)）;趙麗、李文靜、崔磊磊《基因編輯嬰兒事件法律問(wèn)題全面解讀》（法制日?qǐng)?bào)，2018年11月28日，第5版）;劉立杰《基因編輯嬰兒的三大法律問(wèn)題》（方圓，2018年第23期，第54-57頁(yè)）。。這些見(jiàn)解較為零散地出現(xiàn)在新聞資料里，雖然在各自的角度有一定的解釋論或立法論上的說(shuō)明力，但是客觀上由于信息（評(píng)論對(duì)象的事實(shí)尚未得以清晰展現(xiàn)）、視野（有關(guān)基因?qū)W、生物醫(yī)學(xué)、人體試驗(yàn)方面的知識(shí)）或方法（規(guī)范分析的科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性）的局限，而沒(méi)有或不完全是基于“人類(lèi)生殖系基因編輯”的事物本質(zhì)進(jìn)行深入和系統(tǒng)的論證，也不完全是從我國(guó)整體法秩序的角度進(jìn)行思考，并且基本上沒(méi)有從受害人視角進(jìn)行相對(duì)全面的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析，故而尚需進(jìn)一步的深入探討。

本文擬以“基因編輯嬰兒”事件為研究的切入點(diǎn)，對(duì)我國(guó)有關(guān)人類(lèi)生殖系基因編輯臨床應(yīng)用的現(xiàn)行法律責(zé)任機(jī)制予以全面檢視，從解釋論角度對(duì)試驗(yàn)人員的法律責(zé)任進(jìn)行系統(tǒng)分析，并從立法論角度提出未來(lái)法律責(zé)任機(jī)制的完善建議。當(dāng)然，本文重點(diǎn)是討論該試驗(yàn)的策劃者和負(fù)責(zé)者（或稱“主要試驗(yàn)人員”）的法律責(zé)任，不對(duì)其他有關(guān)“涉事人員和機(jī)構(gòu)”（如受指使“偽造倫理審查書(shū)”者、“頂替志愿者驗(yàn)血”者及違規(guī)進(jìn)行試驗(yàn)操作的“個(gè)別從業(yè)人員”）的法律責(zé)任進(jìn)行具體分析，并且重點(diǎn)著眼于受害人——試驗(yàn)參與者以及“基因編輯嬰兒”（和“基因編輯胎兒”）的請(qǐng)求權(quán)展開(kāi)民法規(guī)范分析。

二、我國(guó)現(xiàn)行法框架下的責(zé)任機(jī)制及不足

我國(guó)有關(guān)人類(lèi)基因編輯技術(shù)的法律淵源，主要是行政規(guī)章和以規(guī)范性文件名義存在的倫理準(zhǔn)則。其中，主要規(guī)范包括《基因工程安全管理辦法》《人類(lèi)遺傳資源管理暫行辦法》《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》《干細(xì)胞臨床研究管理辦法（試行）》《干細(xì)胞制劑質(zhì)量控制及臨床前研究指導(dǎo)原則（試行）》《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》《生物技術(shù)研究開(kāi)發(fā)安全管理辦法》《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》等。在以上規(guī)范中，直接涉及“基因編輯嬰兒”非法人體試驗(yàn)法律責(zé)任的主要有《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》等幾個(gè)，可以直接適用的主要是行政責(zé)任。顯然，現(xiàn)行法律框架中的責(zé)任機(jī)制存在一些不足。

首先，整體而言，我國(guó)對(duì)人類(lèi)基因技術(shù)問(wèn)題尚未形成全面、系統(tǒng)的法律規(guī)范體系，在基因醫(yī)學(xué)技術(shù)領(lǐng)域甚至還不存在具有法律（狹義）效力的規(guī)范性規(guī)定，在法律責(zé)任配置上剛性不強(qiáng)，實(shí)效不夠。

其次，現(xiàn)行管制規(guī)范主要是一些技術(shù)管理辦法或倫理指導(dǎo)原則，行政監(jiān)管措施方面存在疏漏（在基因編輯、人體試驗(yàn)、輔助生殖等交叉領(lǐng)域的監(jiān)管上，主管部門(mén)之間沒(méi)有有效協(xié)調(diào)），監(jiān)管力度不高，行政處罰措施較輕（主要是警告、罰款等行政處罰）。因?yàn)橹苯俞槍?duì)生殖系人類(lèi)基因編輯試驗(yàn)的監(jiān)管措施及法律責(zé)任存有疏漏，所以在現(xiàn)有規(guī)范的視野下，真正應(yīng)該被處罰的行為（生殖系人類(lèi)基因編輯臨床應(yīng)用）反而“掩蔽”在一般違規(guī)行為（非法開(kāi)展輔助生殖技術(shù)）的責(zé)任中。

再次，以上法律、行政規(guī)章、規(guī)范性文件的適用范圍和主要監(jiān)管對(duì)象基本上都是醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)（及其倫理、科學(xué)委員會(huì)）和醫(yī)務(wù)人員，所以可否適用于個(gè)人擅自實(shí)施人類(lèi)胚胎基因編輯試驗(yàn)的行為（“基因編輯嬰兒”人體試驗(yàn)就是“蓄謀”已久的賀建奎“私自組織”的），存在一定的規(guī)范障礙

行政法規(guī)中也存在這樣的情況。例如，《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》第46條規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)將未通過(guò)技術(shù)評(píng)估和倫理審查的醫(yī)療新技術(shù)應(yīng)用于臨床”的，可能產(chǎn)生沒(méi)收違法所得并處罰款的行政責(zé)任，直接責(zé)任人和有關(guān)醫(yī)務(wù)人員則可能承擔(dān)降級(jí)、撤職、暫停執(zhí)業(yè)活動(dòng)、開(kāi)除、吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)證書(shū)等行政處分。但是，根據(jù)目前的調(diào)查結(jié)論，本事件系賀建奎“私自組織”的，本條規(guī)定似乎無(wú)適用的空間。。當(dāng)然，也有部分條款明確涉及不具有資質(zhì)的非醫(yī)療機(jī)構(gòu)或個(gè)人的行為，如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條關(guān)于“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)”的行為責(zé)任的規(guī)定，以及《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》第21條（及其所指向的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第44條）關(guān)于“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開(kāi)展人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的非醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的行為責(zé)任的規(guī)定，因而也有部分法律責(zé)任的直接依據(jù)。此外，雖然行政規(guī)章直接約束的對(duì)象是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但對(duì)規(guī)范進(jìn)行目的解釋或者當(dāng)然解釋?zhuān)承┙罴柏?zé)任規(guī)定也可以適用于非醫(yī)療機(jī)構(gòu)或個(gè)人。

最后，有直接針對(duì)性的刑事責(zé)任缺失，對(duì)人體試驗(yàn)參與者的權(quán)益保護(hù)力度不充分。雖然我國(guó)多個(gè)行政規(guī)章和以規(guī)范性文件名義發(fā)布的倫理準(zhǔn)則設(shè)置了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條款，但現(xiàn)行刑法并無(wú)關(guān)于基因技術(shù)研究和應(yīng)用的專(zhuān)門(mén)的犯罪與刑罰規(guī)定，所以在整體法秩序上存在著明顯的法律漏洞。近些年，國(guó)內(nèi)多次發(fā)生違規(guī)事件，國(guó)外生物科技、醫(yī)藥等資本集團(tuán)也多次派人或資助我國(guó)科研人員在華開(kāi)展違規(guī)實(shí)驗(yàn)、攫取遺傳資源，法律責(zé)任不強(qiáng)、監(jiān)管疏漏等是其重要的原因。

三、行政責(zé)任的尷尬：針對(duì)性欠缺及實(shí)效不足

在現(xiàn)行法框架下，直接涉及“基因編輯嬰兒”非法人體試驗(yàn)的行政責(zé)任主要是罰款、責(zé)令限期整改、通報(bào)批評(píng)、警告等行政處罰或行政處分。

鑒于“基因編輯嬰兒”人體試驗(yàn)也涉及輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用——在事實(shí)上也明顯暴露了我國(guó)輔助生殖技術(shù)監(jiān)管不力的問(wèn)題，所以《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》僅有的兩個(gè)責(zé)任條款——第21條和第22條——可以適用。第21條屬于轉(zhuǎn)致性規(guī)范，將“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開(kāi)展人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的非醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的行為準(zhǔn)用《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第44條關(guān)于“未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證擅自執(zhí)業(yè)”的行政責(zé)任（包括責(zé)令停止執(zhí)業(yè)活動(dòng)、沒(méi)收非法所得和藥品、器械，可并處罰款），將“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開(kāi)展人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的行為準(zhǔn)用《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第47條及其實(shí)施細(xì)則第80條關(guān)于“診療活動(dòng)超出登記范圍”的行政責(zé)任（包括警告、責(zé)令改正、罰款、吊銷(xiāo)醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證等）。第22條規(guī)定了“開(kāi)展人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的7項(xiàng)應(yīng)受行政處罰（警告、罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分）的違法行為，“基因編輯嬰兒”人體試驗(yàn)至少符合“使用不具有《人類(lèi)精子庫(kù)批準(zhǔn)證書(shū)》機(jī)構(gòu)提供的精子”以及“其他違反本辦法規(guī)定的行為”等情形。根據(jù)本辦法第13條，人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的實(shí)施必須符合《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》的規(guī)定，而后者禁止以生殖為目的對(duì)人類(lèi)配子、合子和胚胎進(jìn)行基因操作，對(duì)人類(lèi)胚胎基因進(jìn)行編輯并用于生殖臨床當(dāng)然屬于第22條規(guī)定中“其他違反本辦法規(guī)定的行為”。

《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》也規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任（包括責(zé)令限期整改、通報(bào)批評(píng)、警告、處分）。第45條

第45條：醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)未按照規(guī)定設(shè)立倫理委員會(huì)擅自開(kāi)展涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究的，由縣級(jí)以上地方衛(wèi)生計(jì)生行政部門(mén)責(zé)令限期整改;逾期不改的，由縣級(jí)以上地方衛(wèi)生計(jì)生行政部門(mén)予以警告，并可處以3萬(wàn)元以下罰款;對(duì)機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人和其他責(zé)任人員，依法給予處分。涉及醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)及責(zé)任人員“未按照規(guī)定設(shè)立倫理委員會(huì)擅自開(kāi)展涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究”的行政責(zé)任，第46條

第46條：醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)及其倫理委員會(huì)違反本辦法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級(jí)以上地方衛(wèi)生計(jì)生行政部門(mén)責(zé)令限期整改，并可根據(jù)情節(jié)輕重給予通報(bào)批評(píng)、警告;對(duì)機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人和其他責(zé)任人員，依法給予處分：（一）倫理委員會(huì)組成、委員資質(zhì)不符合要求的;（二）未建立倫理審查工作制度或者操作規(guī)程的;（三）未按照倫理審查原則和相關(guān)規(guī)章制度進(jìn)行審查的;（四）泄露研究項(xiàng)目方案、受試者個(gè)人信息以及委員審查意見(jiàn)的;（五）未按照規(guī)定進(jìn)行備案的;（六）其他違反本辦法規(guī)定的情形。涉及醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)及其倫理委員會(huì)“未按照倫理審查原則和相關(guān)規(guī)章制度進(jìn)行審查”、“未按照規(guī)定進(jìn)行備案”等情形的行政責(zé)任，第47條涉及項(xiàng)目研究者“未獲得倫理委員會(huì)審查批準(zhǔn)擅自開(kāi)展項(xiàng)目研究工作”、“違反知情同意相關(guān)規(guī)定開(kāi)展項(xiàng)目研究”等情形的行政責(zé)任（責(zé)令限期整改，并可根據(jù)情節(jié)輕重給予通報(bào)批評(píng)、警告;對(duì)主要負(fù)責(zé)人和其他責(zé)任人員，依法給予處分）。第47條在追究“基因編輯嬰兒”事件中主要試驗(yàn)人員的法律責(zé)任上更具針對(duì)性，但責(zé)任力度之輕猶如蜻蜓點(diǎn)水。

因?yàn)榛蚓庉嬋梭w試驗(yàn)可能涉及疾病的治療和預(yù)防，所以《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第48條也對(duì)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目研究者就此情形可能產(chǎn)生的法律責(zé)任指向了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》?！夺t(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》第9條規(guī)定的“禁止類(lèi)技術(shù)”包括3種情形，即臨床應(yīng)用安全性、有效性不確切;存在重大倫理問(wèn)題;未經(jīng)臨床研究論證的醫(yī)療新技術(shù)。目前，人類(lèi)胚胎基因編輯技術(shù)完全符合這3項(xiàng)描述，因而屬于“禁止類(lèi)技術(shù)”，不得開(kāi)展臨床應(yīng)用?！夺t(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》第43條和第45條分別規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員“開(kāi)展禁止類(lèi)技術(shù)臨床應(yīng)用”的行政責(zé)任，前者指向《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第47條（并對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的情形作了補(bǔ)充規(guī)定——還應(yīng)對(duì)主要負(fù)責(zé)人和其他直接責(zé)任人員依法給予處分），后者指向《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《護(hù)士條例》《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

上述這些責(zé)任方式的執(zhí)行面臨尷尬境地，主要體現(xiàn)為針對(duì)性不強(qiáng)（如前所述），處罰力度不足，法律效果欠佳。

四、刑事可罰性：事實(shí)基礎(chǔ)、規(guī)范理由及困境

罪刑法定是現(xiàn)代文明社會(huì)的刑法的一項(xiàng)基本原則。在刑事責(zé)任方面，雖然《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》多個(gè)條文以及《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》第46條、《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》第22條、《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第49條、《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》第45條等，都明確規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但目前法律上并沒(méi)有直接有關(guān)人類(lèi)基因編輯、胚胎研究以及寬泛意義上的人體試驗(yàn)等生物技術(shù)犯罪的刑事責(zé)任規(guī)定

在比較法上，英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、加拿大、澳大利亞等國(guó)都有相應(yīng)的犯罪與刑罰規(guī)定。。所以，只能在現(xiàn)行法框架下就主要試驗(yàn)人員可能涉及的其他犯罪行為

除下文討論的情形外，還可以考慮主要試驗(yàn)人員是否涉嫌偽造印章犯罪（《刑法》第280條）。不過(guò)，目前尚不清楚具體細(xì)節(jié)和證據(jù)，這也與本文要討論的核心問(wèn)題距離較遠(yuǎn)。，來(lái)追究其可能的刑事責(zé)任。

本事件中的主要試驗(yàn)人員不可能構(gòu)成醫(yī)療事故罪。根據(jù)《刑法》第335條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，構(gòu)成本罪。根據(jù)本事件的有關(guān)事實(shí)，可以認(rèn)定主要試驗(yàn)人員確實(shí)“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（公通字〔2008〕36號(hào)）第56條規(guī)定，《刑法》第335條中的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，包括未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開(kāi)展試驗(yàn)性醫(yī)療、嚴(yán)重違反國(guó)家法律法規(guī)及有明確規(guī)定的診療技術(shù)規(guī)范和常規(guī)等情形。。但已披露消息顯示主要試驗(yàn)人員并非醫(yī)師，即便其具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，但因事實(shí)上也沒(méi)有證據(jù)顯示已經(jīng)造成“就診人”死亡或者嚴(yán)重?fù)p害“就診人”身體健康的后果

根據(jù)前述公通字〔2008〕36號(hào)文，所謂“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”，是指造成就診人嚴(yán)重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果。，所以主要試驗(yàn)人員不可能構(gòu)成本罪

受指使的“個(gè)別從業(yè)人員”雖然具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，也屬于“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，但因?yàn)橥瑯硬荒茏C明嚴(yán)重?fù)p害后果的理由，也很難構(gòu)成本罪。。

主要試驗(yàn)人員也很難構(gòu)成故意傷害罪（《刑法》第234條）或過(guò)失傷害致人重傷罪（《刑法》第235條）。目前很難證明其具有傷害他人身體的故意，即便存在過(guò)失，也很難證實(shí)存在符合刑法要求的“傷害”或“重傷”后果。此外，本罪構(gòu)成中的“他人”，也要求是一個(gè)已出生者（如本試驗(yàn)的參與者），而非尚在單細(xì)胞胚胎期的將出生者。

主要試驗(yàn)人員也不可能構(gòu)成以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（《刑法》第114條、第115條）。從法解釋學(xué)上分析，“其他危險(xiǎn)方法”應(yīng)該與“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”在本質(zhì)上具有類(lèi)似性，人類(lèi)生殖系基因編輯試驗(yàn)本身并非如此，被編輯的基因也不屬于“毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”，目前這一試驗(yàn)不能認(rèn)定危害到了刑法意義上的“公共安全”，也并未現(xiàn)實(shí)地“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”。

本事件中的主要試驗(yàn)人員可能涉嫌非法行醫(yī)罪（《刑法》第336條第1款），但需要強(qiáng)有力的證據(jù)支持（事實(shí)基礎(chǔ)）或合理的法律解釋?zhuān)ㄒ?guī)范理由）。從本罪的規(guī)范構(gòu)成上看，行為主體是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，實(shí)施了“非法行醫(yī)”行為并要求“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”或“造成就診人死亡”。本事件中的主要試驗(yàn)人員確實(shí)沒(méi)有醫(yī)師資格，但并無(wú)“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”或“造成就診人死亡”后果發(fā)生，所以關(guān)鍵是本次非法人體試驗(yàn)是否“非法行醫(yī)”以及是否“情節(jié)嚴(yán)重”？

雖然賀建奎在事件發(fā)酵之前接受美聯(lián)社專(zhuān)訪時(shí)表示，他的目標(biāo)不是治療或預(yù)防（cureorprevent）遺傳病，而是試圖賦予（bestow）一種很少有人自然擁有的特征——抵御未來(lái)可能感染艾滋病毒（HIV）的能力[2]。但是，毫無(wú)疑問(wèn)，他的所作所為并不是單純的基因編輯基礎(chǔ)研究或臨床前研究，而是還涉及體外受精、胚胎植入前基因診斷、胚胎移植等輔助生殖技術(shù)的臨床應(yīng)用。所以本質(zhì)上屬于“行醫(yī)”的范疇。按照《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》

2008年4月28日最高人民法院審判委員會(huì)第1446次會(huì)議通過(guò)（法釋〔2008〕5號(hào)），2016年12月12日最高人民法院審判委員會(huì)第1703次會(huì)議修正（法釋〔2016〕27號(hào)）。第6條的規(guī)定，“行醫(yī)”屬于“醫(yī)療活動(dòng)”和“醫(yī)療行為”，參照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》

衛(wèi)生部令第35號(hào)文，1994年8月29日公布;國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)令第12號(hào)修訂，2017年2月21日公布。有關(guān)“診療活動(dòng)”的定義。根據(jù)該實(shí)施細(xì)則第88條，所謂“診療活動(dòng)”，是指“通過(guò)各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對(duì)疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長(zhǎng)生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動(dòng)”。在“特殊檢查、特殊治療”中，包括“有一定危險(xiǎn)性，可能產(chǎn)生不良后果的檢查和治療”、“臨床試驗(yàn)性檢查和治療”?！夺t(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》第13條也明確了“臨床試驗(yàn)”屬于“存在一定危險(xiǎn)性、可能產(chǎn)生不良后果的特殊檢查、特殊治療”。據(jù)此，“基因編輯嬰兒”臨床試驗(yàn)可以認(rèn)定為特殊的診療活動(dòng)，屬于“行醫(yī)”（因其不被現(xiàn)行法允許，因而屬于“非法行醫(yī)”）。此外，根據(jù)調(diào)查結(jié)論，主要試驗(yàn)人員是在自己不具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格、不具有開(kāi)展輔助生殖技術(shù)的資質(zhì)的情況下進(jìn)行試驗(yàn)的，也可以認(rèn)定其為非法行醫(yī)行為。但是，調(diào)查結(jié)論還顯示，他實(shí)際上是“指使個(gè)別從業(yè)人員違規(guī)在人類(lèi)胚胎上進(jìn)行基因編輯并植入母體”，這似乎表明他在有意識(shí)地規(guī)避自己在實(shí)施輔助生殖技術(shù)時(shí)沒(méi)有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的情況，這一“指使”具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人進(jìn)行的“診療活動(dòng)”，是否可以認(rèn)定為他本人的“行醫(yī)”行為？似乎存在一定的疑慮。雖然現(xiàn)有可知事實(shí)似乎還不完全足以支持認(rèn)定其為“非法行醫(yī)”，但考慮到整個(gè)實(shí)驗(yàn)過(guò)程由主要試驗(yàn)人員策劃和負(fù)責(zé)實(shí)施，所以認(rèn)定“基因編輯嬰兒”非法人體試驗(yàn)的策劃者和負(fù)責(zé)人的試驗(yàn)行為（至少有一部分）屬于“非法行醫(yī)”具有整體上的妥當(dāng)性。

不過(guò)，依據(jù)前述司法解釋第2條

《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：（一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的;（二）造成甲類(lèi)傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的;（三）使用假藥、劣藥或不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的;（四）非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門(mén)行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的;（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！睂?duì)本罪構(gòu)成中的“情節(jié)嚴(yán)重”的界定，只有“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”這一兜底性的描述可供斟酌適用?？紤]到目前無(wú)法確定露露和娜娜到底發(fā)生了什么具體的嚴(yán)重?fù)p害，因此將本事件中試驗(yàn)行為斷然認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”似有不妥。在目前直接針對(duì)生物技術(shù)、人體試驗(yàn)犯罪存在空白的法律框架下，考慮到刑法在面對(duì)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)應(yīng)有的適度寬容立場(chǎng)，斷然認(rèn)為生殖目的的人類(lèi)基因編輯試驗(yàn)就是“情節(jié)嚴(yán)重”的非法行醫(yī)行為，在刑法適用上理性不足。

總而言之，除非在本事件的后續(xù)調(diào)查中，有強(qiáng)有力的關(guān)于具體損害認(rèn)定的科學(xué)證據(jù)出現(xiàn)（如果露露和娜娜有可以科學(xué)驗(yàn)證的具體損害的話，那么也可能需要很長(zhǎng)時(shí)間才會(huì)出現(xiàn)，甚至可能后續(xù)發(fā)生在她們的后代身上），或者能夠就本事件之情形對(duì)前述司法解釋所稱“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”進(jìn)行妥當(dāng)、充分的解釋?zhuān)?，在法理上有足夠的說(shuō)明力可以把編輯人的胚胎基因——例如敲除或破壞CCR5基因——界定為嚴(yán)重的“情節(jié)”或“損害”），才可以貿(mào)然動(dòng)用非法行醫(yī)罪這一刑事措施。

五、受害人在民法上的損害賠償請(qǐng)求權(quán)

雖然《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條規(guī)定“非醫(yī)師行醫(yī)”并“給患者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”，《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第49條規(guī)定責(zé)任人“給他人人身、財(cái)產(chǎn)造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”，但它們實(shí)際上沒(méi)有真正的規(guī)范意義，并不能成為受害人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。受害人應(yīng)該在民法規(guī)范中尋找損害救濟(jì)的所依之法。

結(jié)合“基因編輯嬰兒”非法人體試驗(yàn)的有關(guān)事實(shí)，受害人應(yīng)該有兩類(lèi)：一是作為試驗(yàn)參與者的受害人，主要包括“基因編輯嬰兒”露露和娜娜的父母以及“基因編輯胎兒”的“父母”（即“懷孕志愿者”及其丈夫）

當(dāng)然，未能成功妊娠的其他試驗(yàn)參與者也是受害人，本文對(duì)此不做具體展開(kāi)。;二是作為“試驗(yàn)品”的受害人，即“基因編輯嬰兒”和“基因編輯胎兒”——這些已出生和將出生者在本質(zhì)上也是試驗(yàn)參與者，她們（或他們）雖然在場(chǎng)，但卻是嚴(yán)重欠缺同意的在場(chǎng)者。

就目前民法規(guī)范體系現(xiàn)狀觀察，第一類(lèi)受害人可能存在合同法、侵權(quán)法兩方面的請(qǐng)求權(quán)，可擇一行使。作為試驗(yàn)參與者的受害人可以依據(jù)《民法總則》第157條

該條規(guī)定：“民事法律行為無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失;各方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！辈⒔Y(jié)合《民法總則》第153條

該條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外?！钡?款規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效?！钡?款請(qǐng)求試驗(yàn)人員（試驗(yàn)機(jī)構(gòu)）賠償損失。生殖系基因編輯人體試驗(yàn)合同雖然不存在《民法總則》第153條第1款“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的情況，但卻符合該條第2款規(guī)定，因“違背公序良俗”（具體來(lái)說(shuō)，是違背“公共秩序”）而無(wú)效。受害人可以就在本次非法試驗(yàn)中受到的人身、財(cái)產(chǎn)等方面的損害請(qǐng)求賠償，包括但不限于檢查費(fèi)、診療費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)、手術(shù)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、住宿費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)、與孕育有關(guān)的費(fèi)用、看護(hù)費(fèi)以及適當(dāng)?shù)膿狃B(yǎng)費(fèi)。至于露露和娜娜將來(lái)可能發(fā)生的健康風(fēng)險(xiǎn)是不是一種損害，在現(xiàn)階段還難以進(jìn)行科學(xué)上的評(píng)估和法律上的確定（如前所述，在刑法認(rèn)定上就存在困難），但筆者傾向于此種風(fēng)險(xiǎn)也可以視為一種民法上的損害形式（另文闡述）。

另外，第一類(lèi)受害人也可依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第55條

該條第1款規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說(shuō)明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說(shuō)明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書(shū)面同意;不宜向患者說(shuō)明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說(shuō)明，并取得其書(shū)面同意?！钡?款規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！辈⒔Y(jié)合第22條

該條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償?！钡认蛟囼?yàn)人員（試驗(yàn)機(jī)構(gòu)）提出損害賠償請(qǐng)求。前已述及，“基因編輯嬰兒”人體試驗(yàn)也可以納入“醫(yī)療”的領(lǐng)域?！盎蚓庉媼雰骸比梭w試驗(yàn)中簽署的所謂“知情同意書(shū)”

該所謂“知情同意書(shū)”的內(nèi)容，參見(jiàn)：邱墨山、黃瑋《賀建奎基因編輯項(xiàng)目知情同意書(shū)流出，稱經(jīng)費(fèi)來(lái)自南科大》（南方都市報(bào)，2018年11月27日）;許雯、陳沁涵、于音《“基因編輯嬰兒”知情同意書(shū)曝光：經(jīng)費(fèi)來(lái)自南科大》（新京報(bào)，2018年11月27日）;王姝、楊勵(lì)《科技部：“基因編輯嬰兒”被明令禁止》（新京報(bào)，2018年11月28日，第A06-A07版）。另可參見(jiàn)：澎湃新聞《賀建奎基因編輯嬰兒知情同意書(shū)曝光：感染艾滋、脫靶均不負(fù)責(zé)》，原文載https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2675553（目前點(diǎn)擊該網(wǎng)址已無(wú)法瀏覽，顯示“此文章已下線”，不過(guò)還可以在互聯(lián)網(wǎng)上找到其他網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載的文章）。，明顯具有欺騙性、誤導(dǎo)性，隱瞞真實(shí)信息，已經(jīng)粗暴地侵犯了參與者的知情同意權(quán)。在構(gòu)成要件上，第55條要求侵害知情同意權(quán)還必須“造成患者損害”才能成立侵權(quán)責(zé)任，但此處的“損害”必須作如此理解——權(quán)利侵害本身就是損害，而不必出現(xiàn)通常的人身上或財(cái)產(chǎn)上的具體損害。當(dāng)然，知情同意權(quán)是人格權(quán)，人格權(quán)益受到侵害通常會(huì)產(chǎn)生精神損害，一旦這種精神損害程度嚴(yán)重，則根據(jù)第22條就可以產(chǎn)生精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。此外，露露和娜娜的父母或可選擇主張“不當(dāng)出生”（wrongfulbirth）[3-4]侵權(quán)損害賠償，不過(guò)我國(guó)法對(duì)“不當(dāng)出生”之訴沒(méi)有規(guī)定，司法實(shí)務(wù)中多認(rèn)為此類(lèi)侵權(quán)行為侵害了生育權(quán)、優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，當(dāng)然也有以民法上沒(méi)有生育權(quán)而否定侵害此種權(quán)利的裁判[5-8]。就目前民法規(guī)范中沒(méi)有確認(rèn)生育權(quán)的現(xiàn)狀而言，《民法總則》第109條關(guān)于人身自由、人格尊嚴(yán)的規(guī)定，可以成為“不當(dāng)出生”情形受侵害法益（即生育上自己決定的自由——屬于一般人格利益的范疇）的規(guī)范基礎(chǔ)。但其適用的前提是露露和娜娜現(xiàn)在的基因編輯身體狀況能夠被確認(rèn)為損害，現(xiàn)在當(dāng)然面臨規(guī)范解釋上的不確定性或困境?？偠灾?，具體到本次非法試驗(yàn)，受害人基于侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，在可以主張財(cái)產(chǎn)性損害賠償（賠償范圍基本和合同無(wú)效責(zé)任請(qǐng)求權(quán)情形一樣）外，還可以主張非財(cái)產(chǎn)性損害（精神損害）賠償。

對(duì)于已出生的“基因編輯嬰兒”和待出生的“基因編輯胎兒”，他們當(dāng)然也是本非法人體試驗(yàn)中的受害人，他們應(yīng)有權(quán)對(duì)出生前的損害主張賠償責(zé)任。在法律上，一個(gè)人對(duì)自己出生前的損害當(dāng)然有損害賠償請(qǐng)求權(quán)[9]。這里就涉及《民法總則》第16條的適用。該條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！睋?jù)此，胎兒雖未出生，但被擬制為具有不完全的權(quán)利能力，即在特殊情況下應(yīng)視為“人”——這些特殊情況包括“遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等”。其中的“等”字，依法理至少可以包括“人身?yè)p害”[10]。當(dāng)然，這里還有一個(gè)如何界定“胎兒”形成時(shí)間的問(wèn)題。按照醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，在“人”出生前的發(fā)育期，一般歷經(jīng)合子或受精卵（單細(xì)胞期）、早期胚胎或前胚胎（受精后進(jìn)入卵裂期，并分別形成桑椹胚和囊胚，約第11～12天時(shí)囊胚即胚泡完成著床，約第14天時(shí)原條形成并開(kāi)始向各個(gè)組織和器官發(fā)育分化

這正是在涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究中有關(guān)胚胎試驗(yàn)的“14天規(guī)則”的生命科學(xué)和倫理學(xué)基礎(chǔ)。）、胚胎（妊娠約第3～8周的胎體）、胎兒（妊娠約8周后的胎體）幾個(gè)階段。在“基因編輯嬰兒”事件中，正是在單細(xì)胞期和早期胚胎階段對(duì)受體進(jìn)行基因編輯的，此時(shí)的受體尚不能稱之為“胎兒”。但如果按照這樣的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解釋《民法總則》第16條規(guī)定中的“胎兒”，那么無(wú)疑是違背規(guī)范目的的。所以，對(duì)本條中的“胎兒”的界定，采用一般的社會(huì)觀念——包括出生前的整個(gè)發(fā)育階段（尤其是在體外受精的情況下）——相對(duì)而言較為合理。這樣，以《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款

《侵權(quán)責(zé)任法》第57條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！北緱l不能成為“基因編輯嬰兒”（和“基因編輯胎兒”）的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。雖然“未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”很容易得到證明——在現(xiàn)階段該技術(shù)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到可以接受和控制的安全性和有效性，所以法律上還不允許進(jìn)行醫(yī)療目的的生殖系基因編輯臨床試驗(yàn)，“與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”就是不去做這樣的試驗(yàn)，但是因?yàn)槭聦?shí)上她們（或他們）并非診療活動(dòng)中的“患者”——即便她們（或他們）才是事件的真正受害人。并結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第15條、第16條、第22條和《民法總則》第16條等為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，已出生的“基因編輯嬰兒”和待出生的“基因編輯胎兒”就可以對(duì)出生前的損害主張賠償（應(yīng)由其法定監(jiān)護(hù)人或“父母”代理）。

她們（或他們）受到損害的法益主要是人格尊嚴(yán)，也可能包括健康權(quán)（需要獲得能夠進(jìn)行科學(xué)驗(yàn)證的事實(shí)的支持）。在法理上，她們（或他們）的此種侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求也被稱為“不當(dāng)生命”（wrongfullife）之訴，在各國(guó)司法裁判活動(dòng)中，基于不同法律政策的考慮，對(duì)“不當(dāng)生命”之訴有支持和不支持的不同法律對(duì)待[11-15]。子女作為受害人對(duì)父母提出“不當(dāng)生命”之訴通常不會(huì)獲得法律支持，但對(duì)醫(yī)師或?qū)嶒?yàn)人員（試驗(yàn)機(jī)構(gòu)）提出此種主張，則可基于“維持有尊嚴(yán)之生存的人格利益”受到侵害的理由而獲得法律支持。在“不當(dāng)生命”之訴中，受侵害的法益“并非父母權(quán)益、子女生命或者先天性殘疾本身，而是維持有尊嚴(yán)之生存的人格利益”，此為該子女獨(dú)立于父母的損害賠償請(qǐng)求權(quán)[16]。相對(duì)來(lái)說(shuō)，人格尊嚴(yán)之損害可以在我國(guó)現(xiàn)行法上得到適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)（法源主要是《民法總則》第109條、《侵權(quán)責(zé)任法》第22條及有關(guān)精神損害賠償?shù)乃痉ń忉專(zhuān)?，但一如前述，困境依然在于現(xiàn)階段對(duì)具體的健康損害如何在法律上加以確認(rèn)和評(píng)價(jià)。

六、結(jié)論與展望

“基因編輯嬰兒”事件的發(fā)生，讓人類(lèi)生殖系基因編輯試驗(yàn)的倫理、社會(huì)和法律問(wèn)題成為輿論和學(xué)術(shù)討論的熱點(diǎn)。為進(jìn)一步消除國(guó)內(nèi)外不良影響，重塑對(duì)基因編輯技術(shù)健康發(fā)展的社會(huì)信任，維護(hù)倫理秩序、法律價(jià)值和受試者的權(quán)利，對(duì)法律責(zé)任機(jī)制的執(zhí)行是必然的步驟。

在我國(guó)現(xiàn)行法律框架下，沒(méi)有直接有關(guān)基因醫(yī)學(xué)技術(shù)的法律（狹義）規(guī)范，主要通過(guò)行政規(guī)章或規(guī)范性文件對(duì)法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，剛性不強(qiáng)，實(shí)效不夠。雖然對(duì)“基因編輯嬰兒”事件可能涉及的行政責(zé)任的執(zhí)行有法可依，但對(duì)個(gè)人私自進(jìn)行非法試驗(yàn)行為的針對(duì)性不夠，處罰力度相對(duì)較輕，尚不足以發(fā)揮應(yīng)有的威懾力。在刑法上沒(méi)有具體的直接應(yīng)對(duì)基因編輯、人體試驗(yàn)等生物技術(shù)犯罪的條款，如不能在解釋上把“基因編輯嬰兒”人體試驗(yàn)納入“情節(jié)嚴(yán)重”的“非法行醫(yī)”的范疇，則對(duì)該試驗(yàn)行為的刑事責(zé)任的落實(shí)將面臨困境。在民事責(zé)任方面，作為試驗(yàn)受害人的參與者以及“基因編輯嬰兒”（和“基因編輯胎兒”）享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但有關(guān)損害的認(rèn)定和評(píng)價(jià)存在規(guī)范上的困難。

我國(guó)基本沒(méi)有極端的人體試驗(yàn)等歷史負(fù)擔(dān)，基因醫(yī)學(xué)技術(shù)的研發(fā)和應(yīng)用能夠被民眾寬容和接受，來(lái)自社會(huì)力量的干擾和阻力也較小，采取積極的技術(shù)促進(jìn)政策具有可行性。從產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)來(lái)看，包括基因醫(yī)學(xué)技術(shù)在內(nèi)的基因產(chǎn)業(yè)將成為未來(lái)數(shù)年的科創(chuàng)焦點(diǎn)之一，并必將成為國(guó)家核心競(jìng)爭(zhēng)力的體現(xiàn)。由此，我們不能因噎廢食，要把“基因編輯嬰兒”事件由壞事變成好事——那就迫切需要在整體上“加快科技安全預(yù)警監(jiān)測(cè)體系建設(shè)”，在基因編輯領(lǐng)域“加快推進(jìn)相關(guān)立法工作”

參見(jiàn)：習(xí)近平2019年1月21日在省部級(jí)主要領(lǐng)導(dǎo)干部堅(jiān)持底線思維著力防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)專(zhuān)題研討班開(kāi)班式上的重要講話（載《人民日?qǐng)?bào)》，2019年1月22日，第01版）。。當(dāng)然，最終如何認(rèn)定生殖系人類(lèi)基因編輯臨床試驗(yàn)行為的社會(huì)危害性和可罰性，應(yīng)在充分的公開(kāi)討論后通過(guò)國(guó)家立法程序進(jìn)行合理的確認(rèn)。

在基因編輯技術(shù)的法律規(guī)制中，應(yīng)進(jìn)行全面、系統(tǒng)的專(zhuān)門(mén)立法（如《基因醫(yī)學(xué)技術(shù)法》和《人類(lèi)遺傳資源管理法》），形成技術(shù)規(guī)制的基本原則和完善的法律監(jiān)管體系。在監(jiān)管制度上應(yīng)建立國(guó)家生物倫理委員會(huì)或國(guó)家基因技術(shù)委員會(huì)，確立人類(lèi)基因編輯、人類(lèi)胚胎實(shí)驗(yàn)的個(gè)案審批制（至少現(xiàn)階段如此），提高機(jī)構(gòu)倫理委員會(huì)的獨(dú)立性，加強(qiáng)監(jiān)管程序的透明性和有效性。在責(zé)任機(jī)制上，尤其要適度增強(qiáng)公法上責(zé)任的剛性，具體明確私法上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ);適度增加相應(yīng)的人體試驗(yàn)和生物技術(shù)犯罪條款，如非法人體試驗(yàn)罪、非法改造人類(lèi)基因罪等，但刑罰也不可過(guò)于嚴(yán)苛，否則不利于技術(shù)進(jìn)步;結(jié)合民事立法進(jìn)程，確認(rèn)人類(lèi)基因上的自主、平等、隱私等權(quán)利，形成有關(guān)人體試驗(yàn)受試者權(quán)利救濟(jì)的侵權(quán)責(zé)任規(guī)范基礎(chǔ)。

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（責(zé)任編輯 彭建國(guó)）