網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為的刑法規(guī)制及治理邏輯

張 毅

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

據(jù)艾媒報告中心發(fā)布的《2018—2019中國在線直播行業(yè)研究報告》顯示，2018年中國在線直播用戶規(guī)模達4.56億人，預(yù)計2019年在線直播用戶規(guī)模達到5.01億人。網(wǎng)絡(luò)直播消費市場依舊呈現(xiàn)出持續(xù)擴張之勢，由網(wǎng)絡(luò)直播所衍生的直播抽獎行為亦隨之盛行。隨著抽獎方式的豐富與參與人數(shù)的增加，不法行為人受利益誘使，在缺乏法律明確定性與監(jiān)管不足的境況下，伴同網(wǎng)絡(luò)直播抽獎也產(chǎn)生了諸多失范行為，對于其中情形嚴重的，刑法有必要予以回應(yīng)并進行規(guī)制。

一、網(wǎng)絡(luò)直播抽獎的失范行為及其特征

(一)網(wǎng)絡(luò)直播抽獎的行為定性

現(xiàn)行立法對網(wǎng)絡(luò)直播抽獎的行為界定不明。在2016年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室(以下簡稱網(wǎng)信辦)發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》、2016年國家新聞出版廣電總局發(fā)布的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》等直播管理規(guī)定中，并沒有禁止或提及直播服務(wù)中的抽獎行為；在其他上位法中，同樣缺乏對直播抽獎互動行為的明確定性。在此問題上，參照《反不當競爭法》中的相關(guān)規(guī)定，筆者認為正當?shù)木W(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為屬于抽獎式有獎銷售行為。抽獎式有獎銷售行為是以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎[1]。網(wǎng)絡(luò)直播抽獎的實際購買物為主播的直播表演服務(wù)，抽獎屬于觀眾消費行為的附帶獎勵，網(wǎng)絡(luò)直播抽獎方式主要包括禮物消費型與免費口令型兩種。在前一種情形中，觀眾通過購買指定類型的禮物，贈予主播后獲得抽獎資格；在后一種情形中，觀眾雖然沒有直接的消費支出，但他們通過“刷彈幕”等觀看行為，增長了直播間的互動熱度，間接幫助主播與直播平臺獲取廣告費、流量費等其他收入，亦屬于消費行為。

(二)網(wǎng)絡(luò)直播抽獎失范行為的類型化概括

本文所指的網(wǎng)絡(luò)直播，非泛指一切通過互聯(lián)網(wǎng)同步傳遞多媒體信息的傳播模式，而是指通過錄屏工具或者手機在互聯(lián)網(wǎng)平臺上對表演、展示、互動等行為進行實時呈現(xiàn)，是一種新興的在線娛樂或服務(wù)方式[2]。由于在網(wǎng)絡(luò)直播過程中進行抽獎需要人工同步操作，因此，該行為出現(xiàn)在有表演者的直播場景中。對失范行為的類型化分析有助于理順行為的不法特征，基于上述限定，筆者將行為主體作為劃分失范行為類型的依據(jù)。

1.實行主體為網(wǎng)絡(luò)主播時，直播抽獎失范行為的類型

(1)操縱中獎概率的虛假抽獎行為。具體是指網(wǎng)絡(luò)主播主觀上完全沒有或是部分具有發(fā)放獎品的目的，客觀上通過技術(shù)手段等方式破壞中獎的公平性，騙取直播觀眾進行付費參與或無償參與，獲取關(guān)注度與直播熱度。在實踐中多通過指定中獎人中獎、“注水”中獎成功率等方式來達成其目的。

(2)獎品發(fā)放不屬實的虛假抽獎行為。雖然網(wǎng)絡(luò)主播保證了抽獎過程的公平性，但在公布中獎結(jié)果后，實際發(fā)放的獎品與先前承諾的獎品不一致，雖然沒有破壞抽獎的公平性，但如果網(wǎng)絡(luò)主播具有先前虛假承諾的故意，所實施的抽獎行為同樣具有欺騙性。在實踐中具體表現(xiàn)為獎品在質(zhì)量與數(shù)量上的不一致。

2.實行主體非網(wǎng)絡(luò)主播時，直播抽獎失范行為的類型

(1)冒領(lǐng)他人獎品的欺詐行為。指主播在直播平臺公布中獎結(jié)果后，非中獎人員在獲知中獎人身份信息后，頂替中獎人在直播后臺冒領(lǐng)獎品的行為。在實踐中，行為人通過修改ID名稱、偽造圖片等方式偽造中獎人信息，達到足以讓主播形成錯誤認識的程度，使其錯誤地處分獎品，導致他人的獎品被冒領(lǐng)。

(2)通過篡改抽獎程序破壞抽獎公平性的行為。在直播抽獎中，不法行為人或為提高自身中獎概率，或單純?yōu)槠茐某楠勚刃?，通過技術(shù)手段篡改抽獎系統(tǒng)的預(yù)設(shè)中獎概率，破壞抽獎公平性。實踐中的這類行為多依賴技術(shù)支持，也有通過第三方軟件篡改抽獎程序，降低對人為操作的依賴性。

(三)網(wǎng)絡(luò)直播抽獎失范行為的特征

在行為主體上，行為人屬于直播互動的直接參與人。網(wǎng)絡(luò)直播抽獎的在線性特征致使不法行為人只能是網(wǎng)絡(luò)直播的直接參與人，即主播與直播觀眾。在實踐中，網(wǎng)絡(luò)主播往往會以多個時間節(jié)點為界進行抽獎，對獲獎信息的發(fā)布也不具有固定性，考慮到抽獎輪次頻繁與中獎人數(shù)較多，網(wǎng)絡(luò)主播很少會重復發(fā)布中獎信息，通常只在直播過程中進行短暫性公示(多以截圖形式)，因此一旦參與抽獎活動的觀眾錯過中獎信息發(fā)布，后續(xù)很難確認自己是否中獎。行為人若想在信息獲取上掌握先機，行為必須要與網(wǎng)絡(luò)直播具有同步性。因此，除網(wǎng)絡(luò)主播主動實施的不法行為外，其他不法行為多為參與直播互動的觀眾所為。

在行為目的上，行為人以獲取財產(chǎn)性利益為目的。在付費抽獎形式下，網(wǎng)絡(luò)主播實施的虛假抽獎行為以騙取參與者付費參與為目的。盡管參與直播抽獎的付費門檻較低(通常而言，作為參與抽獎資格的粉絲禮物一般價值不高)，但參與者可以通過贈送更多數(shù)量的禮物來增加中獎概率，況且在大主播直播間，同時在線的觀眾數(shù)量可達數(shù)十萬人，參與抽獎的人數(shù)可能成千上萬，單次抽獎的觀眾禮物消費總價值相當可觀。由于參與者在直播平臺送出的抽獎禮物最終可以轉(zhuǎn)化為主播的實際收入，主播單次虛假抽獎的收入就可能達到入罪門檻標準。在非付費型抽獎形式中，網(wǎng)絡(luò)主播面向觀眾實施的虛假抽獎行為雖然沒有直接性收益，但隨著參與者人數(shù)增加對直播熱度的帶動，主播同樣會獲取其他間接性財產(chǎn)收益。

在行為方式上，行為人多借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)工具實施。目前來看，由于抽獎軟件具有方便操作、參與人數(shù)多、可信度高等特點，因此其占據(jù)直播抽獎形式的絕大比例。利用抽獎軟件進行抽獎的程序多為第三方軟件。由于直播抽獎發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，抽獎行為具有程序性特征，因此，行為人的作弊與欺詐行為也多體現(xiàn)為利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)工具實施。例如：行為人通過“注水”抽獎人數(shù)來稀釋中獎概率；利用系統(tǒng)編程使抽獎結(jié)果具有指向性；或是通過篡改抽獎程序影響原本屬于簡單隨機性的中獎概率。

筆者認為，對于情節(jié)嚴重的失范行為亟須刑法介入評價，此時再以刑法的謙抑性為借口將其排除在犯罪圈外，并不符合罪刑法定原則的要求。刑法謙抑性的具體內(nèi)容會隨著時代的發(fā)展而變化，刑罰處罰范圍也并非越窄越好，而應(yīng)當是越合理越好[3]?；ヂ?lián)網(wǎng)直播時代的到來，需要準確定性網(wǎng)絡(luò)直播抽獎中的失范行為，對于應(yīng)當適用刑法規(guī)制的，嚴格按照所涉罪名進行定罪量刑，反之，對于不適用刑法規(guī)制的，應(yīng)當對不法行為人予以行政處罰或要求其承擔相應(yīng)的民事責任。

二、網(wǎng)絡(luò)直播抽獎失范行為的刑法認定

(一)針對網(wǎng)絡(luò)主播操縱中獎概率的行為

直播抽獎參與者的中獎概率應(yīng)當具有公平性，但部分網(wǎng)絡(luò)主播通過私下操作，使得參與者不再具有中獎可能性或是中獎概率被降低。例如，在參與抽獎?wù)咧欣谩白⑺睓C器人稀釋中獎概率，又或是利用具有指定抽獎功能的抽獎軟件，讓內(nèi)定人員中獎。上述兩種失范行為在參與者付費參與的前提下，皆符合我國《刑法》第266條詐騙罪的成立要件。此時應(yīng)認為網(wǎng)絡(luò)主播主觀上并沒有如實發(fā)放獎品的意愿，在客觀上以中獎?wù)T使觀眾購買禮物消費以獲取利益分成的行為，具有欺詐特征，主客觀符合詐騙罪的成立要件。由于詐騙罪屬于數(shù)額犯，行為人的直播收益需要在虛擬財產(chǎn)與實物財產(chǎn)間轉(zhuǎn)化，故在認定時需要注意以下問題。

1.犯罪數(shù)額的確認問題

消費型直播抽獎的參與流程表現(xiàn)為“參與者以金錢兌換平臺虛擬幣—購買虛擬禮物贈予主播—獲得參與抽獎資格”。在犯罪數(shù)額的認定上，鑒于直播平臺禮物收益的分成模式，首先應(yīng)當確認參與抽獎消費的禮物總價值，排除單純?yōu)橹С种鞑ニ浰偷亩Y物。實踐中，由于參與抽獎的消費禮物通常具有特定性，可以通過禮物類型與抽獎環(huán)節(jié)的時間范圍來確定，再按照直播平臺與主播簽約合同中約定的分成比，確認犯罪數(shù)額。

2.犯罪數(shù)額的累計問題

根據(jù)2016年最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：二年內(nèi)多次實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙未經(jīng)處理，詐騙數(shù)額累計計算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法定罪處罰。虛假抽獎的詐騙性表現(xiàn)為“對單一對象的詐騙額度較小，但同時向多個對象實施詐騙”的行為特征，在性質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，因此，對于單次詐騙行為的犯罪數(shù)額不符合數(shù)額較大的量刑情節(jié)的，參照適用上述規(guī)定，應(yīng)在兩年內(nèi)對犯罪數(shù)額累計計算。

3.犯罪成本的扣除問題

在僅注水抽獎人數(shù)的行為場景中，參與者仍有中獎可能，如若網(wǎng)絡(luò)主播如實發(fā)放此部分的中獎獎品，那么是否要將此在犯罪數(shù)額中扣除？網(wǎng)絡(luò)主播提供的獎品不屬于對被害人的利益補償，發(fā)放的獎品應(yīng)作為一般性犯罪成本投入來對待。在此場景中，單個抽獎參與者的抽獎成本較低，如若將少數(shù)中獎?wù)叩莫勂穬r值與其他被害人的受損利益進行折抵，在抽獎參與人未達到一定基數(shù)時，犯罪成本投入很可能高于違法所得，一旦將其扣除，很可能出現(xiàn)負收入的情況，并不利于對刑事違法性行為進行制裁。因此，不建議將發(fā)放的獎品折算后作為犯罪成本予以扣除。

(二)針對網(wǎng)絡(luò)主播未如實發(fā)放獎品的行為

直播抽獎的獎品既包括現(xiàn)金獎品，也包括其他實物獎品，主播通常會在直播間提前公布此輪抽獎的獎品信息，在抽獎結(jié)束后如約發(fā)放獎品。基于誠實信用的契約精神，網(wǎng)絡(luò)主播實際發(fā)放的獎品應(yīng)當在質(zhì)與量上與先前承諾相一致，若存在明顯差異，行為主體不僅需要承擔民事違約責任，符合一定條件的，其行為也可能成立詐騙罪，以下述兩種行為場景為例。

一種是網(wǎng)絡(luò)主播完全沒有履行發(fā)放獎品的承諾。若認定行為人此時構(gòu)成詐騙罪，需同時滿足以下犯罪構(gòu)成要件：首先，行為人主觀上的非法占有目的應(yīng)產(chǎn)生于行為實行終了之前；其次，行為人客觀上實施了詐騙行為，即向受騙者表示虛假的事項,或者說向受騙人傳遞不真實的資訊[4]。這既可以是作為的方式，例如行為人在直播間公布偽造截圖、營造實際履行的假象，也可以是不作為的方式，例如行為人拒絕履行或明確向中獎?wù)咦龀霾宦男械钠渌馑急硎镜取Ｐ枰⒁獾氖?，對于網(wǎng)絡(luò)主播沒有明確拒絕履行的逾期履約行為，此時因尚存繼續(xù)履約的可能，不能以此推斷行為人主觀具有非法占有目的，故難以認定成立犯罪。

另外一種是網(wǎng)絡(luò)主播未完全履行發(fā)放獎品的承諾。具體表現(xiàn)：當獎品為現(xiàn)金時，行為人實際發(fā)放金額低于承諾金額；當獎品為實物時，實際發(fā)放的物品與承諾獎勵物的質(zhì)量或是數(shù)量不一致。這種部分履行的不法場景，同樣涉嫌構(gòu)成詐騙罪。但在犯罪認定時，需要準確把握個案中的證據(jù)與事實認定，以行為人的客觀行為謹慎推定其是否存在非法占有的主觀目的。例如，網(wǎng)絡(luò)主播在后臺轉(zhuǎn)賬時，可能存在將錢款誤轉(zhuǎn)到他人賬戶，或是因輸入問題導致轉(zhuǎn)賬金額出現(xiàn)偏差的情形。若屬于過失導致未完全履行的，行為人主觀上缺乏欺詐的故意，在此類情形下如果認定成立犯罪，則有違反罪刑法定原則之虞，追究其民事責任即可。此外，在犯罪數(shù)額認定的相關(guān)問題上，參照上文論述，對部分履行的犯罪成本同樣不應(yīng)在犯罪數(shù)額中予以扣除。

(三)針對直播觀眾冒領(lǐng)他人獎品的行為

在主播公布中獎結(jié)果后，獲獎名單會在直播間即時公布，由于中獎人的身份信息多通過網(wǎng)名和ID號進行識別，不法行為人在得知中獎人信息后，故意將自己的名稱修改成與中獎?wù)呓?，冒領(lǐng)他人所中獎品，其行為已涉嫌構(gòu)成詐騙罪。在此不法場景中，對于受害人是中獎人還是發(fā)放獎品的主播值得探討，因為關(guān)系到中獎人是否有權(quán)繼續(xù)向主播索取禮物。有論者認為，冒用他人彩票進行兌獎的行為屬于三角詐騙[5]，那么此種情形是否成立三角詐騙？筆者持否定觀點。成立三角詐騙要求受騙人具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位[6]。根據(jù)《物權(quán)法》第23條之規(guī)定：動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。所有權(quán)轉(zhuǎn)移的交付，要求出讓人必須為受讓人而喪失占有，以使后者在行使事實管領(lǐng)力上不存在障礙[7]。據(jù)此，無論獎品屬于種類物或是特定物，只要未完成交付，網(wǎng)絡(luò)主播便沒有喪失對獎品的實際占有，獎品所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，被害人與受騙人同屬主播一人，不屬于三角詐騙，屬于一般性詐騙行為，中獎人基于自身中獎的客觀事實，仍然可以繼續(xù)向網(wǎng)絡(luò)主播主張領(lǐng)取獎品。

(四)針對直播觀眾篡改抽獎程序的行為

除冒領(lǐng)行為外，不法行為人還可能通過篡改抽獎程序來破壞中獎概率，此種行為發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)主播利用抽獎軟件的場景中。需要注意的是，若是因為抽獎發(fā)起人(網(wǎng)絡(luò)主播)對抽獎系統(tǒng)進行調(diào)配，使得抽獎結(jié)果具有指向性，是預(yù)設(shè)性的作弊行為，在行為過程中沒有對應(yīng)用程序進行破壞，但是非抽獎發(fā)起人以非法方式破壞抽獎程序，使得自己最終獲取獎品，此時抽獎程序?qū)儆谟嬎銠C應(yīng)用程序的一類，相關(guān)的破壞行為則可能構(gòu)成《刑法》第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪。成立此罪首先要求不法行為人利用技術(shù)手段，客觀上破壞的是計算機系統(tǒng)中的應(yīng)用程序；其次在情節(jié)上還需要達到“后果嚴重”的犯罪情節(jié)。根據(jù)2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的，認定為“后果嚴重”。故在行為人主客觀符合本罪的構(gòu)成要件時，還要求犯罪數(shù)額達到上述要求。此外，在此情形下，詐騙罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪成立法條競合，在定罪時適用“特別法優(yōu)于普通法”“復雜法優(yōu)于簡單法”原則[8]，應(yīng)認定成立破壞計算機信息系統(tǒng)罪一罪，不再認定為詐騙罪或是兩罪數(shù)罪并罰。

總而言之，對于網(wǎng)絡(luò)直播抽獎的失范行為，在刑法認定時要謹遵罪刑法定原則，并非一概而論地予以入罪化處理。在處理個案時，要考慮失范行為是否造成不法侵害的事實，結(jié)合行為人的客觀行為推定其主觀是否具有非法占有的目的。對于網(wǎng)絡(luò)主播實施的免費參與抽獎的虛假抽獎行為，由于被欺騙人沒有直接利益損失，不應(yīng)追究其刑事責任；對于網(wǎng)絡(luò)主播因過失導致不法侵害發(fā)生的，缺乏犯罪成立的主觀構(gòu)成要素，也不應(yīng)追究其刑事責任；對于案件證據(jù)材料難以認定行為人具有非法占有目的的，根據(jù)存疑時有利于被告原則，同樣應(yīng)當予以無罪化處理。

三、網(wǎng)絡(luò)直播抽獎失范行為的治理邏輯

有論者指出，互聯(lián)網(wǎng)時代加速新型網(wǎng)絡(luò)消費時代的到來，以網(wǎng)絡(luò)表演等為內(nèi)核的互聯(lián)網(wǎng)直播成為時代的弄潮兒，但也是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)異化風險的攜帶源與傳播體[9]。對應(yīng)來看，重視直播抽獎失范行為所衍生的各類風險確有現(xiàn)實必要。不法風險單靠刑法規(guī)制顯然過于單薄，應(yīng)當在法律框架下形成多元化的治理路徑，具體表現(xiàn)如下所示。

(一)確認“保護與限制”的基本治理思路

正當?shù)闹辈コ楠勑袨閷儆谟歇勪N售行為，對于這種新型有獎銷售行為，在宏觀層面應(yīng)當堅持“規(guī)范與限制”的基本治理思路。所謂“保護”，是指應(yīng)當為正當網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為預(yù)留生存空間。正當?shù)木W(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為并非是賭博或非法發(fā)行彩票行為，其作為直播產(chǎn)業(yè)的新寵兒，為發(fā)展趨于飽和的直播產(chǎn)業(yè)注入了新活力，在增強直播互動性、維持直播熱度等方面確有積極作用，通過在今后出臺的法律法規(guī)中對此予以合法定性，確定正當行為的行使模式與行使空間，使其不再游走于法律的灰色地帶，引導直播抽獎互動行為朝著正態(tài)化的方向發(fā)展。所謂“限制”，是指在立法為司法階段界定行為的合法提供標準指引后，對確有證據(jù)證明的違法犯罪行為，執(zhí)法與司法人員應(yīng)當敢罰敢判、嚴厲打擊，追究不法行為人的法律責任，以此達成有效遏制不法行為發(fā)生的目的。

(二)出臺“行為規(guī)范+責任承擔”的行政法規(guī)，形成刑法與行政法相協(xié)同的規(guī)制模式

前文提及，網(wǎng)絡(luò)直播抽獎失范行為在成立刑事犯罪時，主要涉及我國《刑法》第266條詐騙罪與第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪，對于此類具有刑民交叉類的案件，除要求在刑事定性上準確把握行為人的主觀非法占有目的外，對于不具有刑事違法性的行為也應(yīng)當予以行政責任規(guī)制。《反不當競爭法》第10條規(guī)定有獎銷售不得存在以下情形：(1)所設(shè)獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎；(2)采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；(3)抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五萬元。第22條規(guī)定：違反第10條規(guī)定進行有獎銷售的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，處五萬元以上五十萬元以下的罰款。但筆者認為，《反不當競爭法》列舉的不法情形不足以涵蓋直播抽獎的失范行為，因此，建議以網(wǎng)信辦頒行的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》為基礎(chǔ)，頒行一部規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)的行政法規(guī)，采取“行為規(guī)范+責任承擔”的立法模式，制定詳盡的約束規(guī)則與處罰標準。具體而言，在罰款數(shù)額上，可直接參照《反不當競爭法》的有關(guān)規(guī)定；在責任承擔上，責任主體涉及直播平臺與直播服務(wù)提供者，可視直播平臺的監(jiān)管過失程度承擔連帶責任；在處罰類型上，除罰金外，可規(guī)定對直播平臺與直播服務(wù)提供者單處或并處停播整頓、封號等非財產(chǎn)性處罰。

(三)加強網(wǎng)絡(luò)直播的運營監(jiān)管，形成內(nèi)外合力的監(jiān)管模式

面對直播抽獎的失范行為，既要在處罰上有理有據(jù)，也應(yīng)當在監(jiān)管上增加投入。

在內(nèi)部監(jiān)管上，要加強網(wǎng)絡(luò)直播平臺的監(jiān)管責任。作為直播抽獎活動的受益人，直播平臺有義務(wù)對簽約主播的失范行為進行約束。建議直播平臺制定完善的直播抽獎互動規(guī)范，參照虎牙、斗魚等直播平臺已制定的相關(guān)規(guī)范，今后直播平臺制定的平臺規(guī)范除去規(guī)定發(fā)放獎品的程序性規(guī)范外，還應(yīng)包含以下必要性內(nèi)容：(1)建立對抽獎活動的備案制度，(1)目前，斗魚直播平臺已經(jīng)規(guī)定所有主播平臺發(fā)起任何形式的有獎活動均需按照斗魚平臺規(guī)則向斗魚平臺進行備案，未進行備案的，將被視作違規(guī)抽獎活動。平臺應(yīng)要求主播對所有進行的抽獎活動提前申請備案(包括活動規(guī)則、活動時間、抽獎頻次、獎品性質(zhì)等)，主播的實際抽獎活動內(nèi)容要與備案內(nèi)容一致；(2)要求主播盡到提醒與說明義務(wù)，主播在抽獎時應(yīng)對抽獎規(guī)則、中獎信息等關(guān)鍵性內(nèi)容進行一定時間的固定公示；(3)完善獎懲機制，建立救濟舉報途徑，設(shè)立有獎舉報專線，若認定屬于主播故意導致的，應(yīng)按照行為的惡劣程度單處或者并處罰款、停播、封號等處罰措施；(4)在主播行為構(gòu)成違法犯罪時，直播平臺有積極配合司法機關(guān)調(diào)查取證的義務(wù)。

在外部監(jiān)管上，第一，應(yīng)確認外部帶頭監(jiān)管機關(guān)。有論者認為，隨著國家網(wǎng)信辦出臺的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播的系列規(guī)定，網(wǎng)信辦成為網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)管主體[10]。筆者認為，以網(wǎng)信辦作為互聯(lián)網(wǎng)牽頭治理機關(guān)并無不妥，但在實踐中應(yīng)注意其自身與其他國家機關(guān)間的工作協(xié)同與信息銜接，故而建議通過上位立法確認網(wǎng)信辦在網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管中的領(lǐng)導地位，賦予其明確的行政職權(quán)，由網(wǎng)信辦斡旋協(xié)調(diào)職能部門間的職能交叉與權(quán)限沖突等問題。在內(nèi)外監(jiān)督的銜接上，現(xiàn)行我國網(wǎng)絡(luò)直播遵循著“政府監(jiān)管平臺，平臺監(jiān)管用戶，政府一般不直接監(jiān)管用戶”的監(jiān)管模式[11]。目前來看，直播平臺的處罰規(guī)定多基于與主播的簽約合同，因此，建議通過立法明確賦予直播平臺以監(jiān)管權(quán)力與義務(wù)，對于不當抽獎行為涉嫌構(gòu)成違法犯罪的，除追究直接行為人的責任外，直播平臺應(yīng)自我證明已盡到監(jiān)管義務(wù)，對于未盡到監(jiān)管義務(wù)的，應(yīng)追究其行政責任，對于有明確證據(jù)表明直播平臺與主播存在非法合謀的，也應(yīng)當追究平臺主要責任人的刑事責任。第二，為防范平臺對其惡意包庇，外部監(jiān)督也應(yīng)該探索直接監(jiān)督用戶的途徑，例如通過設(shè)立網(wǎng)絡(luò)巡警抽樣調(diào)查、面向社會建立舉報監(jiān)督熱線等方式，形成“監(jiān)督平臺+監(jiān)督用戶”的雙向外部監(jiān)督模式。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)直播抽獎并非洪水猛獸，不應(yīng)當因為失范行為的出現(xiàn)而從根本上否認其存在的合理價值。但要注意的是，直播抽獎當屬于直播服務(wù)消費的附屬產(chǎn)品，如若脫離直播服務(wù)，單純把抽獎作為直播的主要內(nèi)容，也可能涉嫌構(gòu)成賭博罪、非法經(jīng)營罪等。遵照“法律規(guī)制為主、行業(yè)自治為輔”的治理邏輯，法律應(yīng)當適時發(fā)揮其指引與評價作用，完善行政法規(guī)，通過發(fā)布指導性案例的方式，為治理新型犯罪提供可參考的司法裁量標準，形成以刑法為保障法，其他部門法優(yōu)先適用的法律規(guī)制路徑。從綜合治理的角度來看，還需兼顧行業(yè)的自我治理，尤其要關(guān)注直播平臺內(nèi)部監(jiān)管的主動性與有效性，形成貫穿事前事后的完善監(jiān)督機制。