三階層的犯罪論體系的司法實效性
——以“套路貸”定罪思維為視角

林 娟

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

一、“套路貸”行為的刑事風險

2018年8月1日，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于依法妥善審理民間借貸案件的通知》，要求各級人民法院充分發(fā)揮民商事審判工作的評價、教育、指引功能，妥善審理民間借貸糾紛案件，防范化解各類風險，要加大對借貸事實和證據(jù)的審查力度，嚴格區(qū)分民間借貸行為和詐騙等犯罪行為，從嚴把握法定利率的司法紅線，切實提高對“套路貸”詐騙等犯罪行為的警覺，建立民間借貸糾紛防范和解決機制。但是，該通知對“套路貸”的定義和特征尚未明確。2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)。該《意見》指出，“套路貸”是以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔?！钡认嚓P(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務，并借助訴訟、仲裁、公證，或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關(guān)違法犯罪活動的概括性稱謂。

“套路貸”行為一般分為兩個階段，第一階段為“制債”階段，第二階段為“索債”。其中的“債”包括真實債務與虛假的債務。根據(jù)《意見》對“套路貸”的定義，“制債”階段行為人多采取簽訂協(xié)議的方式。在“制債”階段，行為人的行為是否觸犯了刑事法規(guī)，不可一概而論。即使行為人在“制債”階段采取了“誘使”或者“迫使”的手段，也應當具體考察其手段實施程度。根據(jù)套路貸案件的特征，在“制債”階段行為人往往采取比較柔和的手段，雖說采取了一定的“誘使”和“迫使”行為，但是一般達不到搶劫罪或者敲詐勒索罪的程度。行為人在“制債”階段所形成的虛假債權(quán)是否觸犯了刑法呢？筆者認為，雖然行為制造了虛假債權(quán)，但是行為并未采取手段對被害人進行索要時，法益尚未處在危險狀態(tài)。因此，套路貸行為在“制債”階段一般難以成立犯罪。在“制債”階段結(jié)束后，行為人進入“索債”階段。“索債”階段必須區(qū)分真實的債務和虛假的債務。在多數(shù)套路貸案件中，也是存在真實的債權(quán)的。所需對其進行刑法評價的主要部分則是虛假的債務。行為人借助訴訟、仲裁、公證，或者采取暴力、脅迫以及其他手段非法占有被害人財物則可能觸犯虛假訴訟罪、搶劫罪和敲詐勒索等犯罪。

二、司法實踐中對“套路貸”案件的評析思路

根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2018年以刑法規(guī)制的“套路貸”案件就高達48件，其中以詐騙罪論處的就有28件，占總數(shù)的58.3%?？梢?，在司法實踐中多以詐騙罪來規(guī)制“套路貸”案件。以詐騙罪規(guī)制“套路貸”案件是否妥當？司法實踐中對“套路貸”案件的評析思路錯誤之根源為何?

1. “套路貸”構(gòu)成詐騙罪之反思

在“套路貸”案件中，行為人不止實施了一個行為，往往是多個行為集合在一起層層遞進，一步一步來取得被害人的財物。司法機關(guān)并沒有對行為人的階段行為以及被害人的主觀狀況進行具體評析，而是總結(jié)式地套用詐騙罪的構(gòu)成要件。例如在“陸敏、俞忠平等詐騙案”中，裁判理由是這樣論述的：被告人陸敏、俞忠平、劉騰飛、蘇某某等以民間借貸為誘餌，實際以“違約金”“保證金”“行業(yè)操作慣例”等名義誘騙被害人簽訂虛高借款金額的借條，騙取多名被害人錢款的事實，不僅有被害人的陳述、證人證言、相關(guān)書證等證據(jù)證實，且與各被告人的供述相佐證，被告人陸敏、俞忠平、劉騰飛、蘇某某的行為符合詐騙罪的特征。(1)參見刑事判決書(2017)滬0101刑初892號。在上述案例中，司法機關(guān)認定被告人陸敏、俞忠平、劉騰飛、蘇某某等實施的是“套路貸”行為，被告人行為中有“騙取”的因素，最后直接認定為詐騙罪。然而，筆者認為，“套路貸”案件并不當然構(gòu)成詐騙罪，原因如下。

一般認為，詐騙罪的構(gòu)造(既遂)是，行為人實施欺騙行為——對方(受騙人)產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分(或交付)財產(chǎn)——行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失[1]。首先，根據(jù)“套路貸”的定義，行為人使用的是“誘使”或者“迫使”手段，并未采取欺騙的手段。其次，即使行為人采取的手段中具有少量的“騙”的因素，被害人也并未陷入錯誤的認識。在多數(shù)“套路貸”案件中，被害人對于所簽訂協(xié)議的內(nèi)容和性質(zhì)都是了解的。特別是有些被害人為了短期內(nèi)取得一定的金錢，自愿以高利息為代價。后期行為人或者采取暴力、脅迫以及其他手段造成了被害人的財產(chǎn)損失，這更加不能認定為被害人陷入了錯誤的認識。況且，被害人并沒有基于錯誤的認識而處分財產(chǎn)，如果被害人基于了錯誤認識而處分了財產(chǎn)，則根本不會有后續(xù)的“索債”行為。被害人是因為行為人各種“索債”手段而不得以處分了財產(chǎn)。在社會生活當中，當老百姓遭受到了財產(chǎn)的損失，都可能在口頭上采用“錢被騙走了”這樣的口語化表達。但是，詐騙罪中被害人有無陷入錯誤的認識，應當從案件各個客觀事實進行判斷，且被害人最終處分了財產(chǎn)必須是基于錯誤的認識。最后，有學者認為，在“套路貸”案件中，行為人采用訴訟手段取得被害人財物，實際上被騙人是法院，這屬于三角詐騙的行為，因此構(gòu)成的是詐騙罪。在理論界，對法院是否能成為三角詐騙中的被騙人也是有爭議的。德國、日本等國刑法理論認為，訴訟詐騙是三角詐騙的典型[2]。我國張明楷教授也認為訴訟詐騙是三角詐騙的典型。筆者認為，在三角詐騙中法院不能夠成為三角詐騙中的被騙人。第一，法院是根據(jù)案件事實、訴訟請求和相關(guān)法律規(guī)定對爭訟財產(chǎn)進行權(quán)利確認，并不受制于行為人的欺騙。法院在根據(jù)證據(jù)規(guī)則作出裁判時，所處的是一種客觀的立場，并未陷入錯誤的認識。第二，法院既不是財產(chǎn)的占有者，也不是財產(chǎn)的所有人，行為人欺騙行為的直接目的也不是騙取財物，而是騙取法院的支持，利用法院的判決、裁定、執(zhí)行等減免自身債務，或者侵害他人合法權(quán)利[3]。在傳統(tǒng)的三角詐騙罪中，被騙人與被害人需存有特定的關(guān)系，并且基于特定的關(guān)系取得對財產(chǎn)的占有。對于處于獨立地位的法院來說，其明顯不可能與被害人存有特定關(guān)系，進而更加不可能基于特定的關(guān)系取得占有。第三，法院并沒有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)利。法院的角色與三角詐騙中的財產(chǎn)處分人存在根本性區(qū)別，法院對爭訟財產(chǎn)進行裁判的行為從法律上看屬于財產(chǎn)確權(quán)行為而不是財產(chǎn)處分行為[4]。最后，法院在訴訟中處于特殊的司法裁判者的法律地位。若是認定法院為三角詐騙中的被騙人，則將產(chǎn)生復雜的司法實踐問題。例如，若認定行為人構(gòu)成三角詐騙，那么法院必將成為該三角詐騙案中的證人。在刑事訴訟中，法院該怎么處理法院成了證人的詐騙案件？因此，筆者認為，在“套路貸”案件中，行為人采取訴訟的手段獲取被害人的財物，不宜被認定為詐騙罪。

2. “套路貸”案件定罪思維錯誤之根源

如上文所述，“套路貸”案件實際上并不符合詐騙罪之構(gòu)成要件，但是司法實踐中以詐騙罪規(guī)制“套路貸”案件的比例卻十分高。究其根源，本文認為是由于我國的犯罪構(gòu)成體系所固有的不足所致。受蘇聯(lián)的影響，我國的犯罪構(gòu)成體系是一種耦合式結(jié)構(gòu)，將犯罪構(gòu)成的四大要件分而論之，然后加以整合。在這種情況下，犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系成為一種并存關(guān)系，即一有俱有，一無俱無，只有四個要件全都具備了，才說得上是犯罪構(gòu)成要件。筆者認為，耦合式的犯罪構(gòu)成體系有兩個較大的缺陷：第一，耦合式的犯罪構(gòu)成體系不能反映出認定犯罪的司法邏輯進程，缺乏定罪指導性功能。第二，耦合式的犯罪構(gòu)成體系中犯罪客觀要件與犯罪主觀要件的關(guān)系模糊[5]。由于這兩點不足，導致在面對“套路貸”此類新型犯罪案件時現(xiàn)有模式難以為司法實踐提供正確的定罪思維導向。

(1)耦合式犯罪構(gòu)成體系缺乏定罪思維邏輯性

在“套路貸”犯罪案件中，犯罪行為的發(fā)展是一個由主觀到客觀的過程：行為人以獲取財物為目的——實施“制債”行為——實施“索債”行為——造成被害人的財產(chǎn)損失。但是在定罪問題上，是一個從客觀到主觀的過程。首先，應當評價“制債”和“索債”行為在刑法學上的意義；然后，判斷行為人的行為與被害人財產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系；最后，再考察行為人的主觀目的。耦合式的犯罪構(gòu)成體系中的四個要件處于一個平面，客體、客觀方面、主體和主觀方面四個構(gòu)成要件在一次評價中完成，最后直接呈現(xiàn)結(jié)論。例如，在“祁彥武、戴維詐騙案”中，判決書裁判理由為：被告人祁彥武、戴維、徐佳樂、夏坤、馬兆杰、何慶芳以非法占有為目的，假借車貸之名，共同采用虛增債務、制造資金走賬流水等手段，騙取他人財物。其中，被告人祁彥武、戴維參與作案9起，涉案金額計人民幣123881元；被告人徐佳樂參與作案7起，涉案金額計人民幣90369元；被告人夏坤參與作案5起，涉案金額計人民幣70969元；被告人馬兆杰參與作案5起，涉案金額計人民幣67160元；被告人何慶芳參與作案5起，涉案金額計人民幣82512元，且均系以數(shù)額巨大財物為目標，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。(2)參見刑事判決書：(2018)皖0103刑初639號。在定罪思維取向上，司法機關(guān)將定罪邏輯直接與犯罪行為發(fā)展邏輯等同，這無疑是深受我國犯罪構(gòu)成體系的影響。例如，詐騙罪在我國刑法的規(guī)定表述為：以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。從條文的表述來看，條文的表述與犯罪發(fā)生邏輯一致。再加上四個構(gòu)成的內(nèi)在邏輯的缺乏，難以為司法實踐提供良好的定罪邏輯。在上述案件中，“以非法占有為目的”的主觀要件被放到了第一位置，這就意味著主觀要件被提到了四個構(gòu)成要件中的首位，行為人的主觀方面優(yōu)先于客觀方面被考察。四要件的平面性就決定了司法者在認定犯罪時，無法提供一個具有邏輯性和科學性的思維和順序去考慮客觀要件和主觀要件，僅僅給出了一些隨意性較大的說明。這種理論模式可以被稱為一種“要素集合”式的犯罪構(gòu)成理論[6]175。犯罪構(gòu)成承擔著定罪的指引功能，其邏輯開展不能從主觀到客觀，只能從客觀到主觀。由此可見，我國的犯罪構(gòu)成體系存在指引功能的缺失。

(2)主觀要件與客觀要件的模糊性

受到蘇俄刑法理論的影響，我國主張將主觀要件和客觀要件辯證地統(tǒng)一起來。近代資產(chǎn)階級的犯罪構(gòu)成論，在主觀與客觀的關(guān)系上并未體現(xiàn)得如此和諧，主觀與客觀之間似乎必然要分出一個上下，即主觀與客觀之間有一個誰更占優(yōu)勢的問題。陳興良教授指出：主觀與客觀的邏輯關(guān)系是一個值得研究的問題。這里涉及主觀要件與客觀要件排序的問題。且陳興良教授主張主觀要件先于客觀要件。因為在犯罪構(gòu)成體系中，主觀內(nèi)容是依附于客觀內(nèi)容而存在的，也只有通過客觀特征才能認定行為人的主觀心理。因此，客觀要件是在邏輯上先于主觀要件的，兩者的順序不能顛倒。筆者同意陳興良教授的觀點，且筆者認為，主觀要件與客觀要件的順序性問題的背后是刑法觀念的問題。主觀判斷先于客觀判斷，是一種易入罪的思維方法。隨著風險社會的到來，需要警醒刑法被當作一種工具的“刑法工具觀”。風險社會的到來意味著新型的危害社會的行為會如雨后春筍般出現(xiàn)。面對新型犯罪，強調(diào)以行為人主觀方面在四要件犯罪構(gòu)成體系的地位換取更加簡便的入罪方式，也許在短時間內(nèi)能夠取得良好的效果，但是容易忽略刑法的另一個價值觀念：保障自由。雖然，近年來“套路貸”犯罪案件數(shù)量激增，嚴重危害了公民的財產(chǎn)甚至是人身權(quán)利，但是筆者認為，在司法實踐中不可將主觀要件前置，例如過分強調(diào)“非法占有目的”，一刀切地將其認定為詐騙罪。

三、三階層犯罪論體系的司法實效

1. 定罪思維的指引性

三階層犯罪論體系與四要件犯罪構(gòu)成體系曾在我國刑法學界掀起了一股學術(shù)狂潮，甚至至今尚未停歇。在大部分的案件中，兩種理論所呈現(xiàn)的結(jié)果并非截然不同，只是中間解釋的過程不相同。因此， 在三階層與四要件的爭論中，實際上沒有哪一種理論占了上風。但是，在司法實效上，筆者更加贊同三階層犯罪論體系。不可否認，三階層的順序性較之四要件犯罪構(gòu)成體系更具優(yōu)勢。其順序性，也謂之位階性在定罪思維中更具有指引性。例如，在“套路貸”案件中，司法工作者可以按照構(gòu)成要件該當性——違法性——有責性的順序判斷“套路貸”行為究竟構(gòu)成何種犯罪。雖然在三階層中，行為人的“非法占有目的”將被兩次評價，即在構(gòu)成要件該當性與有責性中被評價，但是在構(gòu)成要件該當性中，犯罪行為即客觀事實才是應當被最先評價的。在四要件犯罪構(gòu)成體系中，由于缺乏順序性，容易進入主觀——客觀——主觀的混亂。例如，在“套路貸”案件中，認定行為具有“非法占有為目的”，但是行為并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，行為人的“非法占有為目的”不能夠被忽視。那么，最終可能導致的結(jié)果就是將“套路貸”案件中利用法院進行“索債”的階段牽強地認定為詐騙罪的“行為方式”。但在三階層犯罪論體系中，可避免這樣的問題，因為三階層犯罪論體系具有定罪思維的指引性。在構(gòu)成要件該當性階段，行為人的“制債”和“索債”行為直接被否定為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。構(gòu)成要件該當性被否定之后，則不必再探討行為人的“非法占有目的”。這種指引性不僅能給司法工作者提供一種清晰明了的定罪思路，而且能夠保證司法實踐中達到同案同判。

2. 定罪思維的科學性

三階層犯罪論體系的順序性和邏輯性決定了其科學性。在階層理論中如責任構(gòu)成要件，不僅是對行為人主觀情況或客觀情況的事實性概括，而且具有規(guī)范性和價值判斷功能。不法與責任之間，構(gòu)成要件與違法性之間，形成了一種不能隨意改變的邏輯關(guān)系[6]176。正是這樣一種不能隨意改變的邏輯關(guān)系，能夠在保障自由和防止冤假錯案中起到不可忽視的作用。如上文所述，三階層犯罪論體系和四要件犯罪構(gòu)成體系在大部分案件中所得出的結(jié)論幾乎無差異，但是筆者認為定罪思維遠遠比定罪結(jié)果更加重要。定罪思維的背后代表著一種理論的價值觀念。四要件犯罪構(gòu)成體系的耦合式邏輯結(jié)構(gòu)，具有難以克服的缺陷。不少學者認為四要件的順序性也是存在的，可筆者認為定罪思維的科學性不是要求順序性的存在，而是要求明確，不能夠肆意改變的順序性的存在。犯罪階層論提供的犯罪判斷階層構(gòu)造，從分析和定位構(gòu)成要件要素可以提供一個精確判斷犯罪成立與否以及處罰與否的步驟，借以確保刑罰制裁制度的合理和有效[7]?？梢姡A層犯罪論體系和四要件犯罪構(gòu)成體系論在一個具體案件中能夠得出一致結(jié)果并非是否定三階層犯罪論體系的理由。蘊含在三階層犯罪論體系中的刑法思想才是其真正的優(yōu)勢所在。

四、結(jié)語

隨著科技的發(fā)展，我們置身于風險社會當中。例如“套路貸”等新型犯罪行為將不可避免地出現(xiàn)在社會生活中。但是，即使現(xiàn)在不少學者努力賦予刑法前瞻性，將許多未出現(xiàn)的風險提前準備納入刑法的規(guī)制當中，例如對人工智能犯罪主體的研究，但刑法固有的滯后性還是無法預測未來社會將會出現(xiàn)的新型犯罪。筆者認為，僅考慮刑法的前瞻性能夠預防未來某種新型的犯罪行為，是遠遠不夠的。社會的發(fā)展，需要刑法走向精細化，為司法實踐提供精細的定罪思維方式，以避免在司法者面對各類新型犯罪時不知從何開始進行分析?；诖?，傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論顯然難以完成這項任務。