借鑒與調(diào)適：賄賂犯罪調(diào)查模式憲法化探索

黃 鑫

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

2018年3月20日，第十三屆全國人大一次會議表決通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱《監(jiān)察法》)?！侗O(jiān)察法》規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)有監(jiān)督、調(diào)查、處置三項權(quán)能，以及訊問、詢問、留置、搜查、調(diào)取、查封、扣押、勘驗檢查、鑒定、留置等十二項調(diào)查措施，這十二項措施幾乎涵蓋了《刑事訴訟法》中的八種偵查措施(1)《刑事訴訟法》規(guī)定了八種偵查措施，即訊問犯罪嫌疑人，詢問證人，勘驗、檢查，搜查，查封、扣押物證、書證，鑒定，技術(shù)偵查措施，通緝。。國家監(jiān)察體制改革宗旨是為構(gòu)建“集中統(tǒng)一，權(quán)威高效”的反腐敗新模式，其將行政監(jiān)察權(quán)、紀(jì)檢監(jiān)督權(quán)、檢察監(jiān)督權(quán)三項權(quán)利有效整合為新型國家監(jiān)察權(quán)，將檢察機關(guān)管轄的職務(wù)犯罪案件罪名納入國家監(jiān)察委員管轄(2)《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定 (試行)》。。為此，對賄賂犯罪案件的偵查就轉(zhuǎn)變?yōu)閷V賂犯罪案件的調(diào)查，一詞之差，折射出查辦賄賂犯罪的共通性與差異性，在《憲法》《監(jiān)察法》文本下如何開展賄賂犯罪調(diào)查？筆者認為，在國家監(jiān)察體制改革語境下，應(yīng)在深入剖析職務(wù)犯罪偵查模式特征、形態(tài)等的基礎(chǔ)上，借鑒、吸收職務(wù)犯罪偵查模式中的合理內(nèi)核，以現(xiàn)行《憲法》基本價值為統(tǒng)領(lǐng)，通過修訂、解釋《監(jiān)察法》中法律條文為規(guī)范指引，形成“憲法-監(jiān)察法-調(diào)查權(quán)”的融通。

一、模式分析：職務(wù)犯罪偵查之理勢

(一)偵查模式

馬克斯·韋伯認為：“‘模式’是一種理想化的社會研究模型，它是研究者將復(fù)雜的、變化的社會想象中若干具有共性的特征進行抽象化的概念化模型，以此作為治理和規(guī)范社會現(xiàn)象的工具”[1]?！掇o?！穼ⅰ澳Ｊ健倍x為“范本、模本、變本的式樣”[2]，為研究者描述、反映事物特征的系統(tǒng)性或過程性的原型全部或大致面貌。而在法學(xué)研究中，法的模式是指法作為一種社會現(xiàn)象被抽象化、簡易化的法現(xiàn)象形式，人們可以直接感知、解釋、說明法具體存在的概念集合，這些概念呈現(xiàn)出或獨立或整體或部分的法現(xiàn)象[3]?！澳Ｊ健币辉~最早在20世紀(jì)60年代美國著名刑法學(xué)家赫伯特·帕卡的“犯罪控制模式”和“正當(dāng)程序模式”[4]中提出并使用。自此，充斥著“火藥味”的兩種法的模式開始爭論不休，爭論的焦點主要是刑事訴訟過程中的公平正義與訴訟效率、人權(quán)保障與懲治犯罪以及訴訟構(gòu)造之異同。學(xué)界對偵查模式的研究較多，但至今并未達成一個統(tǒng)一的、權(quán)威的定義。有學(xué)者認為偵查模式是在司法活動中供證關(guān)系及其證明方式的集合[5]。有學(xué)者認為偵查模式由不同法律文化決定，不同的法文化表達不同的訴訟目的，其共性是“控、辯、判”三方法律地位及其相互關(guān)系總體表達的偵查方式[6]。另外，理論界與實務(wù)部門對“偵查模式”概念未達成一致，在名稱上、適用上也并不完全統(tǒng)一，除了“偵查模式”的提法之外，還有“偵查結(jié)構(gòu)”“偵查構(gòu)造”(3)宋英輝認為“結(jié)構(gòu)”和“構(gòu)造”是同義詞，都是指事物內(nèi)部構(gòu)成要素之間合乎規(guī)律的相互關(guān)聯(lián)(參見《刑事訴訟原理》，法律出版社，2003年版219-220頁)。學(xué)者余捷贊同這一觀點，并認為職務(wù)犯罪偵查模式由不同結(jié)構(gòu)要素所組成，但其概念論證上亦同時將職務(wù)犯罪偵查模式與職務(wù)犯罪偵查結(jié)構(gòu)進行等同，未能理清他們之間的關(guān)系(參見《職務(wù)犯罪偵查模式論》，中國檢察出版社，2009年版)?！皞刹榇胧钡忍岱ā?/p>

日本學(xué)者田口守一對“偵查”的定義，即“偵查是保全犯罪證據(jù)，保全犯罪嫌疑人的人身”[7]的活動過程。筆者認為偵查模式是一定區(qū)域的人們依照其自身的法文化，在訴訟活動中保全犯罪證據(jù)、保全犯罪嫌疑人的人身、財產(chǎn)等權(quán)利的活動過程。

(二)職務(wù)犯罪偵查模式

通過Cnki檢索“職務(wù)犯罪”“賄賂”“賄賂犯罪”“模式”“偵查模式”“賄賂偵查模式”等關(guān)鍵詞發(fā)現(xiàn)。近幾年，職務(wù)犯罪、賄賂犯罪等犯罪研究呈現(xiàn)上升勢頭(4)在職務(wù)犯罪研究的著作中，主要集中在分類理論的深化以及實務(wù)疑難問題的解決路徑上。如王偉《村基層組織人員職務(wù)犯罪研究》(武漢大學(xué)出版社，2016年版)；魏娟輝《職務(wù)犯罪心理學(xué)》(中國政法大學(xué)出版社，2016年版)；顧軍《職務(wù)犯罪的理論與司法實踐》(法律出版社，2009年版)。對職務(wù)犯罪模式進行抽象化研究有劉偉《貪污賄賂犯罪立法模式研究》(《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》，2006年第6期)；王守安《域外職務(wù)犯罪偵查模式研究》(《河南社會科學(xué)》，2016年第1期)。，同時職務(wù)犯罪偵查在中國有著悠久的歷史(5)戰(zhàn)國時期法家代表人物韓非子提出“民主治吏不治民”，“吏者，民之本鋼也，故圣人治吏不治民”。中國歷代王朝，為了整肅官吏，不惜動用殘酷的刑罰，如明朝“梟首示眾，剝皮實草”，以此達到震懾官吏之目的。，然以職務(wù)犯罪偵查、賄賂犯罪偵查等進行抽象到某種模式的研究則寥寥無幾(6)代表性研究如劉偉《貪污賄賂犯罪立法模式研究》(《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》，2006年第6期)；王守安《域外職務(wù)犯罪偵查模式研究》(《河南社會科學(xué)》，2016年第 1期)。。通過整理分析，職務(wù)犯罪偵查模式研究的主要代表性觀點有以下四種：(1)階段論。按照歷史發(fā)展將職務(wù)犯罪分為五個階段，分為從1954年至1966年，全民參與，黨委決策階段；從1966年至1976年，撤銷檢察機關(guān)，廢除職能階段；從1978年至1997年，嚴(yán)懲經(jīng)濟犯罪、貪污賄賂犯罪，重實體輕程序階段；1997年至2018年，修訂《刑事訴訟法》《刑法》確立保障人權(quán)與懲治犯罪“雙軌”共進階段；2018年至今，構(gòu)建集中統(tǒng)一，權(quán)威高效反腐體系化階段。(2)形態(tài)論。按照運行形態(tài)，分為靜態(tài)職務(wù)犯罪偵查模式和動態(tài)職務(wù)犯罪偵查模式，靜態(tài)模式主要反映在刑事訴訟構(gòu)造下控訴、辯護、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系，是一種法律文本的表達形式；而動態(tài)模式之于靜態(tài)模式是相對概念的關(guān)系，它反映偵查主體在刑事訴訟中運行的進程或過程等活動[8]。(3)要素論。按照要素不同，分為“由供到證”和“由證到供”兩種模式，“由供到證”的制度設(shè)計在實現(xiàn)人權(quán)保障常遭詬病，實踐中易滋生冤假錯案，理論上大都持否定態(tài)度?！坝勺C到供”試圖通過制度改革、信息引入等方式實現(xiàn)反腐敗法治化新路徑、新探索[9]。(4)證成論。按照論證方式的不同，分為印證模式和說理論證模式[10]。印證模式旨在證據(jù)之間環(huán)環(huán)相扣、相互佐證，缺一環(huán)節(jié)不可。受“口供中心主義”的影響，辦理職務(wù)犯罪案件中運用印證模式已成為司法實踐的“常規(guī)方法”。說理模式是目前部分學(xué)者力圖引入或徹底變革印證模式的新嘗試，這部分學(xué)者對印證模式持否定和改良態(tài)度[11]。

二、模式革新：賄賂犯罪調(diào)查的全新探索

(一)賄賂犯罪偵查模式

正確認識賄賂犯罪偵查模式對國家監(jiān)察體制改革語境下的賄賂犯罪調(diào)查模式的體系化完善具有重要意義。關(guān)于賄賂犯罪偵查模式的劃分，主要有以下幾種觀點。

(1)根據(jù)刑事訴訟構(gòu)造。分為三分說和兩分說。三分說指糾問式偵查、彈劾式偵查和訴訟式偵查[12]；兩分說指職權(quán)式與彈劾式(亦稱對抗式)或司法式與行政式[13]。(2)根據(jù)刑事偵查構(gòu)造，分為一元偵查模式與二元偵查模式[14]26；對抗式偵查模式與非對抗式偵查模式[15]。前者是基于偵查權(quán)的分配劃分，后者是基于偵查與被偵查雙方地位關(guān)系劃分。(3)根據(jù)偵查邏輯起點。分為階段說[14]257、人案說、供證說[14]267。階段說以偵查活動按不同階段進行劃分，分為一步式偵查模式、二步式偵查模式等；人案說以偵查活動按“人”“案”要素的邏輯起點進行劃分，分為“以案到人”和“以人到案”；供證說以偵查活動中獲取口供與取得其他證據(jù)的順位關(guān)系劃分，分為“由供到證”和“由證到供”。

由此，通過考察偵查基本要素、邏輯起點等得出了不同的偵查模式類型。如學(xué)者孫長永所言：“如果將刑事訴訟比作一座大廈，那么偵查活動就是這座大廈的根基，根基的構(gòu)造與大廈存亡直接關(guān)聯(lián)，兩者相互作用，缺一不可?！盵16]從賄賂犯罪偵查模式的演進考察，任何偵查模式，基于懲治犯罪與人權(quán)保障、兼具權(quán)威高效與公平正義是不同偵查模式的共性[17]。因此，以上分析的賄賂犯罪“偵查模式不只是一個理論概念，也是一種提示、一種思路、一種方式”[18]。國家監(jiān)察體制改革后的賄賂犯罪調(diào)查模式應(yīng)借鑒、吸收賄賂犯罪偵查模式中的合理內(nèi)核，探索構(gòu)建以調(diào)查活動為基礎(chǔ)的新型監(jiān)察權(quán)，為賄賂犯罪調(diào)查模式的科學(xué)性、高效性提供理論基礎(chǔ)和實踐支撐。

(二)賄賂犯罪偵查模式與反腐敗體系化探索

賄賂犯罪偵查因先天“基因”缺陷，對賄賂犯罪偵查模式理論的革新顯得不足。國家監(jiān)察體制改革前，理論上對賄賂犯罪偵查的研究主要集中于對傳統(tǒng)賄賂犯罪偵查模式“由供到證”缺陷作“添補”。有學(xué)者認為通過修改刑事訴訟法從立法層面增設(shè)強制取證、技術(shù)偵查、誘惑偵查、特情偵查等特殊偵查措施[19]。通過 立法層面堅持“零容忍”的態(tài)度，采單一罪名，統(tǒng)合非國家工作人員行受賄罪罪名，改造犯罪的構(gòu)成，擴大打擊賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)，通過確立過錯推定等規(guī)則構(gòu)建新的賄賂犯罪刑罰體系[20]。有學(xué)者認為應(yīng)構(gòu)建以《國家反腐敗法》為中心，國家法與黨內(nèi)法“二元”銜接機制，形成多層次、立體化、功能化的反腐體系[21]。

國家監(jiān)察體制改革為賄賂犯罪偵查模式革新提出了全新的機遇和挑戰(zhàn)，從政黨和國家層面成為國家監(jiān)察委員會，重構(gòu)國家權(quán)力格局的憲制變遷，整合多元反腐敗主體，構(gòu)建政黨統(tǒng)領(lǐng)下“集中統(tǒng)一、權(quán)威高效”的反腐專職機構(gòu)[22]，為賄賂犯罪調(diào)查模式革新提出了全新路徑。國家監(jiān)察體制改革后機遇與挑戰(zhàn)并存，機遇是整合行政監(jiān)察權(quán)、紀(jì)檢監(jiān)督權(quán)、檢察監(jiān)督權(quán)(職務(wù)犯罪監(jiān)督權(quán))三項權(quán)力，構(gòu)建的全新國家監(jiān)察權(quán)，為查辦賄賂犯罪案件提供更多權(quán)威、高效的手段。挑戰(zhàn)是賄賂犯罪從偵查到調(diào)查，基于其“對向”犯罪的本質(zhì)，依然難逃“口供中心主義”的先天控制。從賄賂犯罪偵查到賄賂犯罪調(diào)查，其基本要素未發(fā)生根本性改變。由此，未來賄賂犯罪調(diào)查模式依舊要繼承、借鑒、吸收以刑事訴訟制度中固定下來的賄賂犯罪偵查的法治成果，才能在構(gòu)建反腐體系化過程中實現(xiàn)革新。

三、共性與借鑒：賄賂犯罪偵查模式基本特征及表象

考察我國職務(wù)犯罪偵查的歷史沿革，可以將其大致分為三個階段：官吏糾察問罪模式階段、近代被迫變法修律引進階段、1949年后的發(fā)展階段。從清末修律引進立法技術(shù)到中華人民共和國建國后，我國職務(wù)犯罪偵查模式逐漸偏向大陸法系，已具有職權(quán)主義偵查模式的基本特征，應(yīng)歸屬職權(quán)主義偵查模式的類型[23]61。客觀講，我國賄賂犯罪偵查在發(fā)現(xiàn)客觀“真實”、懲治犯罪等方面彰顯出效率上的優(yōu)勢，但易造成偵辯關(guān)系失衡，常出現(xiàn)重懲治，輕權(quán)利保障的現(xiàn)象?？疾煳覈V賂犯罪偵查，主要有以下幾個方面特征及表象。

(一)偵查活動啟動的隨意性和人為性并存

我國賄賂犯罪偵查啟動模式是“先立后破”和“以人立案”的程序型啟動模式(7)程序啟動型通常是指偵查機關(guān)在正式作出立案決定并啟動刑事偵查程序前需先經(jīng)過一道專門的審查程序，這一程序往往構(gòu)成一個相對獨立的訴訟階段，如果不經(jīng)歷這一階段，則不能作出立案決定并啟動偵查程序。。從《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等規(guī)定來看，賄賂犯罪初查被前置于立案環(huán)節(jié)，偵查活動啟動受到法律的嚴(yán)格控制，偵查啟動必須經(jīng)過初查環(huán)節(jié)。然在司法實踐中，賄賂犯罪偵查體制下的初查制度存在弊端，立法上也未對初查制度和偵查環(huán)節(jié)在適用犯罪、銜接機制等方面作相關(guān)規(guī)制，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)“以初查代替?zhèn)刹椤焙汀皞刹榍耙啤钡痊F(xiàn)象。因此，與英美法系國家相比較，我國賄賂犯罪偵查啟動的隨意性空間較大。

1996年7月18日，最高人民檢察院檢察委員會第58次會議通過《人民檢察院舉報工作規(guī)定》后，中國各級檢察機關(guān)逐步建立了舉報中心(又稱舉報接待中心)，由舉報中心統(tǒng)一對外受理舉報線索。按照流程，舉報中心受理賄賂犯罪線索后，按照程序進行登記、上報檢察長(有的地方由分管副檢察長)批準(zhǔn)，再交由偵查部門進行初查。是否進行初查及偵查由主要負責(zé)的檢察長決定，《刑事訴訟法》規(guī)定對復(fù)雜疑難線索法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交檢委會討論決定，但是司法實踐中以保密、政治因素等作為考量，將賄賂犯罪案件線索啟動與否作為議題提交檢委會討論的較少，其制度設(shè)計存在漏洞。

(二)啟動偵查的被動性與偵查主體的主動性并存

1.啟動偵查的被動性

普通的刑事犯罪，是先有犯罪行為，后啟動偵查活動，偵查的啟動按照“以事查人”邏輯展開；即犯罪行為是因，偵查活動是果。因此，偵查活動具有被動性[24]，相較于偵查活動本身的被動性，主動性是指啟動偵查后，偵查主體為查處犯罪的主觀能動表現(xiàn)。主動性與被動性是相對概念(8)主動偵查是對還不知犯罪事實是否發(fā)生，偵查機關(guān)就主動對可能發(fā)生的犯罪或可能犯罪的嫌疑人進行調(diào)查，收集證據(jù)控制犯罪的偵查方式。對于賄賂犯罪偵查，實踐中往往采取安排特勤，派出線人，使用其他秘密偵查方法包括使用秘密技術(shù)偵查手段等方式進行偵查，主動收集犯罪證據(jù)，發(fā)現(xiàn)犯罪，控制犯罪嫌疑人。。

2.偵查主體的主動性

偵查啟動后，偵查主體主動性表現(xiàn)為：第一，賄賂犯罪案件的犯罪手段具有很強的隱蔽性、復(fù)雜性、高智性。加之賄賂犯罪是典型的對合性犯罪，行受賄雙方通常以隱蔽的權(quán)錢交易方式達成“契合”，雙方從中各自獲得相應(yīng)利益，無實際的受害人，往往是給國家、社會這種虛設(shè)的、沉默的“人”造成巨大損害。通常，行受賄雙方很少主動向檢察機關(guān)舉報或自首。賄賂犯罪不會輕易暴露，這種“天知地知你知我知”的犯罪“基因”給查辦賄賂犯罪案件帶來了極大的挑戰(zhàn)。司法實踐中，賄賂犯罪案件的發(fā)現(xiàn)通常是因群眾舉報或在“以案挖案”調(diào)查中自行發(fā)現(xiàn)的線索，經(jīng)過對線索初查后通過風(fēng)險預(yù)判，決定是否立案，若立案，便會通過偵訊突破行受賄雙方口供，相互印證。為了獲取口供辦結(jié)案件，偵查部門常會對偵查對象主動出擊、施加壓力以獲取口供。第二，賄賂犯罪案件是職務(wù)犯罪案件中對抗性極強的一類案件，“偵查機關(guān)要使賄賂犯罪偵查的優(yōu)劣形勢消長，有利于偵查機關(guān)，就要發(fā)揮主觀能動性，主動進攻，在進攻中掌握偵查的主動權(quán)”[25]。第三，貪污犯罪案件數(shù)量在下降，賄賂犯罪案件數(shù)量不斷增多，新型“權(quán)錢交易、權(quán)力尋租、利益輸送”腐敗案件層出不窮。另外，賄賂犯罪行為被世人知悉及犯罪行為顯性外化的極少[26]，偵查賄賂犯罪案件主要靠檢察機關(guān)在發(fā)現(xiàn)犯罪線索后主動進攻，發(fā)揮主觀能動性，調(diào)動整合偵查資源，運用偵查謀略偵破案件。

為此，在賄賂犯罪案件偵查中，實現(xiàn)主動偵查的方式體現(xiàn)在“以人立案”到“先立后破”的偵查邏輯，而相對于偵查主體的主動性而言，賄賂犯罪線索被發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人被查處在職務(wù)犯罪偵查中始終是以被動性的面目呈現(xiàn)。

(三)偵查活動空間的單向封閉性與限制開放性并存

我國賄賂犯罪案件“偵查完全是封閉式的，沒有第三者的介入，所有偵查措施的采取都自己決定，并且自己執(zhí)行”[27]。賄賂犯罪偵查階段沒有像英美法系那樣針對偵查行為設(shè)置司法授權(quán)與司法審查機制的制度設(shè)計(9)如美國，偵查人員在實施搜查、扣押、竊聽、逮捕等偵查行為之前，都必須先向法官提出申請，由法官簽發(fā)令狀。，控、辯、審三方制約監(jiān)督以職權(quán)主義模式為構(gòu)造，賄賂犯罪偵查表現(xiàn)為追訴與被追訴的法律關(guān)系。我國賄賂犯罪偵查活動過程主要表現(xiàn)為偵查機關(guān)對涉嫌賄賂犯罪的人和犯罪事實進行的單向度封閉性偵訊活動，兼具司法屬性和極強的行政屬性，其構(gòu)造目的是為了發(fā)現(xiàn)犯罪和懲治犯罪。對賄賂犯罪偵查權(quán)的監(jiān)督制約不管是來自同級偵查監(jiān)督部門還是上級偵查監(jiān)督部門，同體化的監(jiān)督制約使得對偵查權(quán)的監(jiān)督捉襟見肘，而偵查空間限制開放也在歷次《刑事訴訟法》修訂中有所體現(xiàn)。

(四)權(quán)力與權(quán)利：偵辯關(guān)系平等性與不平等性并存

在刑事訴訟活動過程中，偵查權(quán)具有天然的擴張性、侵犯性。世界各國為了規(guī)制偵查權(quán)對公民權(quán)利的侵犯，從憲法到法律規(guī)定都將偵查權(quán)關(guān)入制度的“籠子”里。為了抑制腐敗犯罪侵蝕“廉政”的機體，各國既限制偵查權(quán)又通過不同制度許可增強偵查權(quán)的“威懾力”，有的國家和地區(qū)還設(shè)置了專門的反腐敗調(diào)查機構(gòu)，如新加坡貪污調(diào)查局，荷蘭刑事案件調(diào)查局，我國的國家監(jiān)察委員會和中國香港、澳門地區(qū)廉政公署等。不管是英美法系還是大陸法系國家，從憲法到法律的設(shè)計，偵查對象被賦予相應(yīng)的防御權(quán)以與偵查權(quán)保持“偵辯平衡”，實現(xiàn)“以權(quán)利制約權(quán)力”構(gòu)建偵查活動雙向性，即辯護方與偵查機關(guān)可以進行對抗辨析[28]。保障權(quán)利與權(quán)力之間的平衡。一定程度上講，強調(diào)職權(quán)主義偵查模式的國家，“偵辯平衡”更強調(diào)人權(quán)保障與法律地位的學(xué)理構(gòu)造，偵查權(quán)的實踐功能指向更強調(diào)懲治犯罪，導(dǎo)致偵辯關(guān)系的平等性與不平等性并存。另外，我國賄賂犯罪偵查監(jiān)督制度設(shè)計上存在缺陷，雖然逮捕決定權(quán)由原同級批準(zhǔn)上提一級，但依舊無法逃脫“偵查機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督則如扼住自己的喉嚨自殺一樣困難”[29]，缺乏獨立于偵查部門的司法審查機制，無論何人面對這樣的偵查權(quán)，個人權(quán)利因缺乏救濟途徑都易被恣意侵?jǐn)_。

綜上所述，國家監(jiān)察體制改革后，賄賂犯罪調(diào)查仍兼具賄賂犯罪偵查的基本特征及表象。為此，對賄賂犯罪偵查的基本特征及表象的分析及認識，有助于賄賂犯罪調(diào)查從監(jiān)察立法到監(jiān)察活動全過程的革新與完善。

四、治理困境：賄賂犯罪偵查模式失范

腐敗犯罪是國家公共權(quán)力裂變的一大基因[21]，也是各個國家在現(xiàn)代化進程中普遍面臨的重大現(xiàn)實難題，因此，“將作奸犯科者繩之以法，不僅可以懲治犯罪，而且更重要的是可以教育普通公民，對公務(wù)員產(chǎn)生震懾作用”[30]。20世紀(jì)80年代之后，我國的腐敗急劇蔓延，國家通過投入大量公共資源，不斷調(diào)整治理腐敗的公共政策，嘗試有效控制腐敗蔓延之勢。賄賂犯罪作為最嚴(yán)重的腐敗犯罪之一，近年來卻未得到有效遏制?？梢哉f，治理腐敗陷入困境，是賄賂犯罪偵查模式失范致因。

(一)偵查主體獨立性缺失與啟動偵查隨意性擴張

據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第6條、第36條規(guī)定，各締約國都應(yīng)按照公約成立預(yù)防腐敗機構(gòu)和打擊腐敗犯罪的專職機關(guān)，賦予這個機構(gòu)必要的獨立性，以便能夠不受任何不正當(dāng)因素影響，有效履行職能。我國作為《聯(lián)合國反腐敗公約》締約國，《憲法》也賦予檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能，檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)是法律監(jiān)督的重要組成部分。為了實現(xiàn)預(yù)防和打擊腐敗的宗旨，在各級檢察機關(guān)均設(shè)立職務(wù)犯罪偵查部門獨立偵查，《憲法》《刑事訴訟法》等相關(guān)法律對檢察機關(guān)的獨立性均作出了明確的規(guī)定。但在司法實踐中，檢察機關(guān)獨立性缺失有待改革。

1.相對獨立性與保障依賴

通過司法體制改革，人事、財政收歸省級統(tǒng)管，實現(xiàn)檢察機關(guān)的相對對立性。但受“多重性領(lǐng)導(dǎo)導(dǎo)致職能交叉，檢察機關(guān)的人員編制屬于公務(wù)員系統(tǒng)，人事任免權(quán)也基本是由地方人大和地方人事組織部門負責(zé)任免決定；在財政經(jīng)費方面，須從地方財政中撥支，而不是從國家財政中單獨予以列項”[31]165的嚴(yán)重影響，檢察權(quán)地方化依然未得到明顯的改善。另外，賄賂犯罪作為一種特殊的犯罪，由于犯罪群體的特殊性、犯罪手段的復(fù)雜性，檢察地方化束縛了偵查部門的獨立性。

2.人情社會與法治社會背離

在中國幾千年文化根植的人情社會中，人情社會與法治社會之間的關(guān)系常表現(xiàn)為矛盾對立，通常被調(diào)查人在地方具有一定的社會資源、政治資源，關(guān)系網(wǎng)錯綜復(fù)雜，檢察機關(guān)查辦賄賂犯罪案件要承受巨大壓力，力排各種“雜音”干擾，如在賄賂案件的線索初查中，偵查部門負責(zé)人往往會權(quán)衡各方利弊，對于阻力大的賄賂案件線索可能初查后存查[32]201，或不進入立案偵查程序。因此，人情社會的干擾加劇了賄賂犯罪偵查的隨意性，是導(dǎo)致賄賂犯罪偵查失范的重要因素。

(二)偵查手段獨立性不足與創(chuàng)新性缺失

賄賂犯罪手段的隱蔽性、高智性、抗偵性等特征，使得偵查難度較大。因此，世界各國和地區(qū)基于賄賂犯罪的特殊性賦予偵查機關(guān)特別的偵查權(quán)，如強制偵查權(quán)、誘惑偵查權(quán)、技術(shù)偵查權(quán)、秘密偵查權(quán)等。有學(xué)者認為扎實的初查、先進的調(diào)查取證手段，使得偵查取證不再依賴于口供，刑訊逼供的現(xiàn)象自然會消亡[31]163。特別偵查權(quán)賦予偵查部門最大化的權(quán)力，因此，世界各國對特別偵查權(quán)在權(quán)限、程序上都作法律上的適用限制[33]。同時注重偵查程序的制衡，對調(diào)查對象權(quán)利的保障，既要保證賄賂犯罪案件偵查權(quán)合法擴張，又要限制偵查機關(guān)突破法律之規(guī)則，防止恣意侵犯人權(quán)。

我國賄賂犯罪偵查模式表現(xiàn)為偵查的單向性、封閉性和排他性，這種模式的優(yōu)勢是查辦案件效率高，劣勢是易滋生刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象。由于我國賄賂犯罪偵查手段發(fā)展滯后，科技強檢創(chuàng)新不足，技術(shù)偵查依賴于公安機關(guān)，“一張紙、一支筆、一條腿”的偵查方法未有大的改觀，而賄賂犯罪主要依靠事后偵查回溯“印證”，若無有效的調(diào)查取證手段支撐，迫于追訴的天然性和任務(wù)考核定位，對口供的依賴將更為嚴(yán)重。為了取得被偵查對象認罪的口供，偵查機關(guān)主要依靠“神秘主義”“單邊主義”的偵訊方式破案，通過構(gòu)造具有壓迫性、信息不對等性的單向封閉偵訊模式獲取口供。

(三)被偵查對象防御權(quán)受限與權(quán)利保障缺位

“沒有偵查的程序，就沒有偵查的模式”[23]75。1996年《刑事訴訟法》修訂后，我國刑事偵查模式由傳統(tǒng)職權(quán)主義向吸收彈劾主義偵查模式價值內(nèi)核轉(zhuǎn)變，伴隨著“兩大法系的訴訟模式出現(xiàn)了相互融合的趨勢”[34]，引入了“無罪推定”“抗辯平衡”等原則。

從我國刑事訴訟縱向發(fā)展看，職權(quán)主義偵查模式吸收彈劾主義模式獨立、正當(dāng)程序原則，“單單通過限制國家權(quán)力來保護公民的權(quán)利是不夠的，還應(yīng)該讓公民為自己的自由實行防御”[35]。被調(diào)查人的權(quán)利保障向著法治文明邁進。為了有效實現(xiàn)犯罪嫌疑人的防御權(quán)與偵查權(quán)的等量對抗，將律師介入刑事訴訟階段的時間提前，法律賦予律師偵查階段可提供幫助權(quán)，犯罪嫌疑人在偵查階段防御空間得以擴大，但律師參與范圍狹小，參與形式、程序、過程受限，律師介入偵查活動的空間“狹小”，防御權(quán)依舊大打折扣[36]。因此，相較于帶有濃厚職權(quán)主義色彩的檢察機關(guān)，其強勢地位依然使得“防御權(quán)-偵查權(quán)”對抗失衡，犯罪嫌疑人仍然處于較弱勢的地位，防御權(quán)單薄與公權(quán)力天然擴張的沖突未徹底改變。

(四)“口供中心主義”的依賴與偵查邏輯積重難返

“以偵查為中心”的刑事訴訟構(gòu)造一直受到理論界的詬病。2014年以來，我國確立了“以審判為中心”的訴訟制度，改革的目的是扭轉(zhuǎn)司法實踐中“以偵查為中心”的刑事訴訟構(gòu)造，實現(xiàn)由“以偵查為中心”向“以審判為中心”的轉(zhuǎn)變?；凇耙詡刹闉橹行摹钡男淌略V訟構(gòu)造，在賄賂犯罪中必須強調(diào)偵查取證的中心地位，導(dǎo)致偵查邏輯有罪化導(dǎo)向，起訴、審判流水化作業(yè)的縱向訴訟構(gòu)造。賄賂犯罪偵查較一般犯罪在偵查活動上具有回溯性查證，加大了“口供中心主義”的異變，易滋生侵害當(dāng)事人的現(xiàn)象?！缎淌略V訟法》歷次修改，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定》)等法律法規(guī)的出臺，傳統(tǒng)非法取證現(xiàn)象得以控制，但隱蔽的非法取證現(xiàn)象依然存在。因此，理論界與實務(wù)部門希望通過口供之外的證據(jù)信息形成有效證據(jù)鏈條，弱化“口供中心主義”地位。但對于賄賂犯罪偵查，圍繞“口供中心主義”的權(quán)力(利)沖突依然是難以有效破解的課題。

1.對口供的先天性依賴

賄賂犯罪由于具有隱蔽性、高智性、痕跡缺失性等特征，使得權(quán)錢交易直接證據(jù)缺失，受制于前述現(xiàn)有偵查手段滯后、創(chuàng)新不足等的影響，通過口供固定證據(jù)模式(10)筆者通過對C市檢察院近10年來，偵查部門成功偵破的300多例賄賂案件的分析，發(fā)現(xiàn)其共同點是先突破行賄嫌疑人的口供，證實“賄賂事實”，再對受賄人進行訊問。也有較少數(shù)案件在受賄人不交代的情況下，有其他證人證言的情況或者有大量間接證據(jù)形成證據(jù)鎖鏈能證明時可以定其受賄。的失范未得到破解。因此，在賄賂犯罪案件偵查中口供異常重要。雖然口供具有易變性、不穩(wěn)定性，但沒有口供的案件很難定案定罪。即在沒有犯罪嫌疑人口供，又沒有其他證據(jù)與證言相印證的情況下，根本不能以行賄人的單一口供定案，特別是在行賄人與案件犯罪嫌疑人有利害關(guān)系的時候，更應(yīng)慎重處置[37]。

2.“印證主義”證明模式之弊端

“印證主義”證明模式在司法實踐中的運用日益泛濫[38]，注重“外部性”，忽視“內(nèi)部性”[39]，加之我國刑法通說理論以犯罪構(gòu)成四要件說，認定犯罪事實和“構(gòu)成犯罪”標(biāo)準(zhǔn)，四要件必須同時具備才可成立犯罪，反之得出不成立犯罪的結(jié)論[40]。從實然層面上講，賄賂犯罪案件的證明邏輯(實踐中表現(xiàn)為一種模式)從定罪的角度出發(fā)，既要查明嫌疑人犯罪的“客觀要件”，又要查明嫌疑人犯罪時所持的主觀心理活動，即主觀要件。囿于賄賂犯罪案件中其他證據(jù)獲取難度大，偵查部門通常想方設(shè)法獲取口供，依靠嫌疑人的供述來印證其主觀意圖和客觀方面的構(gòu)成要素，達到符合犯罪構(gòu)成的要求。大陸法系國家以“自由心證”(11)“自由心證”在賄賂犯罪偵查中是指偵查機關(guān)根據(jù)自己內(nèi)心堅持的公平、正義觀，憑著自己的良心和確信作出判斷，收集犯罪嫌疑人有罪和無罪的證據(jù)。作為刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，英美法系國家以“排除合理懷疑”作為刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。我國刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)引入“自由心證”，并在其基礎(chǔ)之上提出了“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)基本貫穿于偵查、起訴、審判整個刑事訴訟全過程，即要求偵查機關(guān)在偵查終結(jié)移送起訴，檢察機關(guān)提起公訴以及法院對案件作出有罪判決的不同階段，都要求“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”。

賄賂犯罪案件作為“一對一”，對犯罪就更依賴“口供”至上的證明模式。“刑事訴訟是一個對復(fù)雜的犯罪案件進行的歷史性回溯，由于受具體個人認識上存在的局限性以及訴訟活動本身的時空因素的限制，這種回溯的真實性和準(zhǔn)確性只能相對實現(xiàn)”[32]128。偵查查明的法律事實要做到?jīng)]有差別幾乎不可能，但在辦理賄賂案件中，偵查部門往往需要想盡辦法獲取行受賄雙方的口供，使雙方口供印證一致，形成高度吻合的相互印證，確保偵查查明事實符合刑事訴訟“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，以免出現(xiàn)細節(jié)上的不一致，在后續(xù)起訴、審判環(huán)節(jié)被認定為事實不清、證據(jù)不足，從而使犯罪嫌疑人脫罪。因此，“口供中心主義”既是立法高估司法能力，也是司法實踐中權(quán)力異化到不可設(shè)想，一定程度上是加劇非法取證現(xiàn)象產(chǎn)生的根源。

五、借鑒與調(diào)適：賄賂犯罪調(diào)查模式的憲法化指引

2018年3月11日,十三屆全國人大一次會議在人民大會堂舉行第三次全體會議,表決通過了《中華人民共和國憲法修正案》。此次憲法修正案專章對監(jiān)察委員會的產(chǎn)生、組成、性質(zhì)、地位、工作原則、領(lǐng)導(dǎo)體制，以及與其他有關(guān)國家機關(guān)的關(guān)系都作出了詳盡的規(guī)定。確立了監(jiān)察委員會作為國家專職監(jiān)察機構(gòu)的憲法地位，將國家監(jiān)察體制改革的成果憲法化。在憲法上形成“一府一委兩院”的權(quán)力格局。國家監(jiān)察體制改革后，賄賂犯罪調(diào)查不直接受《刑事訴訟法》的規(guī)制，而應(yīng)受憲法核心價值的統(tǒng)領(lǐng)，受《監(jiān)察法》法律條文的具體規(guī)制與指引。

筆者認為，國家監(jiān)察體制改革后，憲法及法律賦予職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)更豐富的權(quán)限，如對賄賂犯罪對象采取留置3個月以上的調(diào)查措施。能夠整合、調(diào)動各方反腐敗資源和力量，構(gòu)建“集體統(tǒng)一，權(quán)威高效”反腐敗體系。從反腐敗功效上看，腐敗治理力量的整合，是國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的全新探索和嘗試。從職務(wù)犯罪調(diào)查(偵查)的屬性上看，賄賂犯罪調(diào)查具有職務(wù)犯罪偵查的基本特征及表象。因此，在以憲法為統(tǒng)領(lǐng)，以憲法化的《監(jiān)察法》在不斷的修訂、解釋中，形成《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》的有效銜接。這也是國家監(jiān)察體制改革，破解治理腐敗力量分散、治理主體表達不暢、治理“真空”等難題的應(yīng)有之義。筆者建議，在未來《監(jiān)察法》的修訂、解釋中，賄賂犯罪調(diào)查模式應(yīng)借鑒職權(quán)主義模式(或訴訟模式)的合理內(nèi)核，通過監(jiān)察活動實踐，吸收彈劾主義訴訟模式的法治內(nèi)核、合理要素(如訴辯交易制度)，完善程序技術(shù)性改革，構(gòu)建權(quán)威高效反腐的賄賂犯罪調(diào)查模式。

(一)憲法化基本價值：調(diào)查權(quán)與防御權(quán)的價值平衡

賄賂犯罪發(fā)案情勢和反腐形式，重新思考調(diào)查模式中的價值平衡(12)價值平衡是價值探究，是實現(xiàn)法律合法性的一個必不可少的過程。只有當(dāng)我們知道法律的合法性需要什么樣的價值的時候，我們才有可能通過立法和司法使法律符合它們，從而使法律獲得合法性。問題是破解監(jiān)察調(diào)查挑戰(zhàn)的重要思路。這種價值平衡要求立法和監(jiān)察實踐不能偏離打擊犯罪和人權(quán)保障的平衡“雙軌”。在實行當(dāng)事人主義的英美法系國家，日益猖獗的刑事犯罪也使人們越來越多地認識到控制犯罪的重要性，極端強調(diào)保障人權(quán)并賦予犯罪嫌疑人的防御權(quán)必然妨礙打擊犯罪，致使對打擊犯罪與人權(quán)保障兩者之間出現(xiàn)嚴(yán)重失衡[41]。英美法系國家近年來的改革注重增強控方的偵訊能力，并適當(dāng)限縮辯方的權(quán)利(13)米蘭達規(guī)則從20世紀(jì)70年代開始建立，盡管美國最高法院沒有明確規(guī)定推翻該法則，但逐漸被美國最高法院判例所修正。。特別典型的是英國和美國，近年來他們相繼通過立法對沉默權(quán)進行限縮性規(guī)制[42]。我國賄賂犯罪調(diào)查模式相較于賄賂犯罪偵查模式更具有職權(quán)主義屬性，“在收集和提供證據(jù)方面，職權(quán)主義的結(jié)果較之對抗式更具有真實可靠性”[43]。因此，國家監(jiān)察體制改革后，現(xiàn)有調(diào)查模式更有利于保持監(jiān)察機關(guān)相對于犯罪嫌疑人的強勢地位，亦符合十九大以來，黨和國家對腐敗“零容忍”的治理要求。權(quán)利與權(quán)力的價值平衡，是破解監(jiān)察調(diào)查活動中的有效方式。監(jiān)察機關(guān)職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)的擴大，必定要通過擴大被調(diào)查對象的權(quán)利，使“權(quán)利—權(quán)力”對抗達至平衡，形成有效的監(jiān)督和制衡，清晰把握權(quán)力合理配置的均衡點[44]。防止職務(wù)犯罪調(diào)查模式異變的風(fēng)險，出現(xiàn)被調(diào)查對象的防御賦權(quán)與調(diào)查權(quán)“權(quán)利—權(quán)力”制約失衡，使憲法基本價值得以監(jiān)察法化，需通過修訂《監(jiān)察法》，將被調(diào)查人的人權(quán)保障條款寫入監(jiān)察程序篇章中，合理吸收職權(quán)主義模式的內(nèi)核，逐步實行律師介入調(diào)查、調(diào)辯交易制度，完善監(jiān)察調(diào)查活動的自我監(jiān)督制度建設(shè)，構(gòu)建黨和國家監(jiān)督體系。

(二)憲法化基本要求：構(gòu)建獨立的監(jiān)察證據(jù)體系

筆者認為，應(yīng)當(dāng)以《監(jiān)察法》監(jiān)察程序?qū)Ｕ聻槲谋净蛑朴啞侗O(jiān)察程序法》 ，完善監(jiān)察證據(jù)體系。監(jiān)察證據(jù)體系應(yīng)承載和體現(xiàn)憲法關(guān)于公平、正義、法治、人權(quán)等基本價值內(nèi)核，形成對具體犯罪(如賄賂犯罪)的具體指引。監(jiān)察證據(jù)體系包含證據(jù)種類、證據(jù)規(guī)則及證據(jù)體系的規(guī)制，它既有與外部法律(如刑事訴訟法)的銜接性，又具有國家調(diào)查權(quán)運行的獨特性。如何構(gòu)建全新賄賂犯罪調(diào)查模式，發(fā)揮懲治腐敗高效性，須在憲法基本要求指引下，構(gòu)建獨立的監(jiān)察證據(jù)體系。

1.完善監(jiān)察證據(jù)種類

目前《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察證據(jù)主要包括： 物證、書證、證人證言、被調(diào)查人供述與辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)(14)《中華人民共和國監(jiān)察法》第33條。、勘驗檢查筆錄(15)《中華人民共和國監(jiān)察法》第26條。、鑒定意見(16)《中華人民共和國監(jiān)察法》第27條。。從證據(jù)種類上看，監(jiān)察證據(jù)幾乎涵蓋了刑事訴訟法關(guān)于刑事證據(jù)種類的規(guī)定。從證據(jù)的監(jiān)察屬性上看，監(jiān)察證據(jù)在監(jiān)察調(diào)查活動中的具體規(guī)定還需完善。如賄賂犯罪調(diào)查中，被調(diào)查人的供述和辯解應(yīng)當(dāng)具有真實性和任意性。據(jù)此，監(jiān)察機關(guān)依法收集的證據(jù)材料，在刑事訴訟過程中才可直接作為訴訟證據(jù)加以認定和使用。

2.完善監(jiān)察證據(jù)規(guī)則體系及規(guī)制機制

筆者認為未來《監(jiān)察法》修訂應(yīng)從以下幾個方面思考：(1)通過借鑒域外理論與實踐經(jīng)驗，引入律師在場制度；賦予律師適度間接強制取證制度、律師介入調(diào)查制度；建立“調(diào)辯交易”制度等。(2)構(gòu)建賄賂犯罪案件的特殊證明規(guī)則，適度降低賄賂犯罪案件的證明難度。借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》及其他國家和地區(qū)制定的賄賂犯罪證明推定規(guī)則，改變原有證明責(zé)任的分配。根據(jù)客觀情況予以推定，對于某些嚴(yán)重的賄賂犯罪案件，應(yīng)該探索建立調(diào)查部門相對化證明責(zé)任，部分證明責(zé)任由被調(diào)查人負責(zé)，當(dāng)辯方無法證實且達到“排除合理懷疑”，賄賂犯罪則成立。(3)構(gòu)建監(jiān)察證據(jù)規(guī)則規(guī)制機制。監(jiān)察證據(jù)體系的規(guī)制是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)合法性的前提。證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)合法性問題，即監(jiān)察機關(guān)收集的證據(jù)材料能否在刑事訴訟過程中的認定和轉(zhuǎn)化的問題，倒逼監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)犯罪的監(jiān)察調(diào)查結(jié)果最終要經(jīng)得起審查起訴和審判的雙重檢視，在封閉的調(diào)查環(huán)境下搜集的證據(jù)最終要放到公開、控辯、平等、對抗的訴訟環(huán)境中進行審查、質(zhì)證，接受庭審質(zhì)化透視鏡下的多維度審視[45]。因此，監(jiān)察證據(jù)體系及規(guī)制既要嚴(yán)于刑事證據(jù)規(guī)則體系，又要形成與刑事證據(jù)規(guī)則體系的有效銜接，唯此，才是構(gòu)建高效反腐與破解查辦賄賂犯罪困境的應(yīng)有之義。

綜上所述，國家監(jiān)察體制改革是事關(guān)全局的重大政治體制改革，是推進國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化建設(shè)、健全黨和國家監(jiān)督體系的重要組成部分。腐敗是全社會的毒瘤，關(guān)系到黨和國家的生死存亡。賄賂犯罪調(diào)查在反腐敗斗爭中具有重要意義。構(gòu)建“集中統(tǒng)一，權(quán)威高效”的反腐敗體系，從職務(wù)犯罪偵查到職務(wù)犯罪調(diào)查是一次重大的變革和創(chuàng)新。在未來監(jiān)察立法、《監(jiān)察法》修訂和完善中，藉由現(xiàn)行憲法基本價值為承載，借鑒賄賂犯罪偵查模式中的合理內(nèi)核。探索憲法化監(jiān)察機制調(diào)適，為調(diào)查活動有序展開、高效實施提供指引。