刑法“從舊兼從輕”原則基本問題論綱*

車劍鋒

(中共天津市委黨校濱海分校，天津 300451)

一、問題的提出

“從舊兼從輕”原則是我國罪刑法定派生原則的重要內(nèi)容之一。[注]① 作為罪刑法定原則的派生原則，禁止溯及既往原則在我國存在禁止溯及既往、禁止事后法、刑法規(guī)范溯及力問題、從舊兼從輕原則等多種稱謂。無論哪種提法實際上針對的都是刑事規(guī)范時間效力的問題，因此本文不做特別區(qū)分。以罪刑法定派生原則是對刑法具有指導(dǎo)意義的操作規(guī)則[1]的基本立場為出發(fā)點，刑法溯及力問題具有極強的實踐價值，本應(yīng)在刑事司法實踐中發(fā)揮重要的作用。然而，我國的“從舊兼從輕”原則卻存在諸多混沌之處。一方面，“從舊兼從輕”原則出自《刑法》第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定，是唯一具有法定地位的罪刑法定派生原則，理應(yīng)更加具體、明確、具有可操作性。另一方面，關(guān)于刑法規(guī)范的時間效力在司法實踐中卻相當(dāng)混亂，當(dāng)沖突出現(xiàn)的時候，“從舊兼從輕”原則似乎成了救火的消防員，關(guān)鍵時刻請出它，似乎問題就獲得了解決，但掩飾在該原則之下的矛盾，正在緩緩侵蝕著罪刑法定主義的司法公信力，致使程序性的價值越來越多地受到實質(zhì)衡量的侵犯。例如，刑法修正案的溯及力問題，是指刑法修正案生效之前的違法行為，是否可以依據(jù)生效后新的刑法規(guī)范定罪處罰的問題。刑法修正案就是刑法條文，按照刑法12條的規(guī)定，其溯及力本不應(yīng)當(dāng)存在問題。然而，自《刑法修正案(八)》始，就新刑法修正案的溯及力問題，我國采取了“刑法條文(修正案)+時間效力的解釋(司法解釋)”的模式，相關(guān)司法解釋中關(guān)于溯及力的規(guī)定與刑法第12條多有沖突之處。退一步說，即便不存在沖突，以司法解釋的方式確定刑法條文時間效力的做法也存在諸多值得商榷之處。再如，2001年頒布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，第2條認可了刑事司法解釋的溯及既往的效力，而第3條則要求適用“從舊兼從輕”的原理。刑事司法解釋作為有權(quán)解釋具有準立法的地位，理應(yīng)受到刑法基本原則的約束。那么，又應(yīng)當(dāng)如何理解司法解釋的時間效力呢？“從舊兼從輕”原則在司法實踐中是否遇到了問題？如果出現(xiàn)問題，是否有必要對“從舊兼從輕”原則進行反思和修正？如果需要對“從舊兼從輕”原則進行調(diào)整，應(yīng)該如何看待司法實踐的需要與罪刑法定原則，或者說與刑法第12條之間的關(guān)系？“從舊兼從輕”原則是否僅僅是一種立法原則而對諸如刑事司法解釋、刑事指導(dǎo)性案例等其他類型的法律淵源沒有拘束力呢？由此可見，“從舊兼從輕”原則在我國司法實踐中確實存在一定的問題急需解決。實踐上的混亂，源于理論上的模糊，本文旨在溯本清源，理順“從舊兼從輕”原則中的基本理論問題，以期對“從舊兼從輕”司法適用有所裨益。

二、“從舊兼從輕”原則理論亂象產(chǎn)生的原因分析

從本體論上來講，“從舊兼從輕”是新的法律溯及既往與否問題的一種解決策略。法律的溯及力問題從起源上來講是一個程序性的要求，從舊兼從輕作為罪刑法定主義從絕對轉(zhuǎn)向相對在禁止溯及既往領(lǐng)域的集中表現(xiàn)，實際上是在程序性的形式判斷中融入“輕”與“重”的實質(zhì)性判斷。這種實質(zhì)觀點的融入與其程序性的初衷本就存在矛盾，容易產(chǎn)生沖突。再加上中國的罪刑法定原則是舶來品，本土法治資源的一些特殊現(xiàn)實會加劇法律溯及既往與否問題上的這種形式與實質(zhì)之間的矛盾，從而導(dǎo)致理論的模糊。概括起來，這種特殊的本土因素共有三個方面的表現(xiàn)。

(一)根本原因：罪刑法定原則絕對化、口號化的趨勢

“從舊兼從輕”原則作為罪刑法定的派生原則，與罪刑法定主義之間是主干與枝葉的關(guān)系，主干出現(xiàn)問題，會自然而然地反映在從舊兼從輕的理論研究與實踐應(yīng)用上。目前，我國關(guān)于罪刑法定原則的理論研究處在一個非?；靵y的時期，有太多爭論不清的問題，就像一個理論的黑洞，吸收了大量的研究成果，卻不能得出任何有效的結(jié)論。[2]有學(xué)者指出，作為外來術(shù)語，罪刑法定充當(dāng)?shù)闹荒苁乾F(xiàn)代性的標(biāo)識，仿佛飄游在這個汪洋大海般的異質(zhì)社會上的一滴浮油。[3]究其根本，盡管自1997年刑法規(guī)定罪刑法定原則至今已有20年的時間，但是罪刑法定主義仍未突破絕對化、標(biāo)語化的窠臼，仍未從高高在上的價值標(biāo)準，轉(zhuǎn)化為刑事司法實踐中具有現(xiàn)實指導(dǎo)意義的制度話語。當(dāng)然，說罪刑法定原則存在絕對化的問題，并非是對罪刑法定基本原理的質(zhì)疑，法無明文規(guī)定不為罪、不處罰的基本理念，無論在任何時代都是法治社會的基本理念。如果我們想要避免刑法的制裁反復(fù)無常，就不能無視罪刑法定原則這一刑法底線。[4]但是，另一方面如果認為罪刑法定是最高的價值原則，無法調(diào)整，不可逾越，將罪刑法定形式化、絕對化，那么罪刑法定就難以與司法實踐的現(xiàn)實需要相對接。畢竟，司法是價值衡量的過程，終極價值會導(dǎo)致價值之間難以權(quán)衡取舍，破壞司法裁量作用機制，司法機關(guān)只能對罪刑法定“敬而遠之”，因此有學(xué)者也明確指出對罪刑法定在司法實踐中的命運持消極態(tài)度。[5]問題是，當(dāng)我們還在絕對化地理解啟蒙時代罪刑法定理念的時候，罪刑法定主義本身已經(jīng)經(jīng)歷了多次修正，例如，我們現(xiàn)在作為一種知識在學(xué)習(xí)的絕對罪刑法定主義向相對罪刑法定主義的轉(zhuǎn)化，正是罪刑法定主義根據(jù)時代和社會的現(xiàn)實需求，不斷自我進化的過程。然而，我們正是忽略了歷史上罪刑法定具有目的性自我革新的一面，對其刑法第一性原則的地位進行了機械化地強調(diào)。這也導(dǎo)致了作為罪刑法定操作規(guī)則的派生原則，同樣被絕對化的理解。當(dāng)罪刑法定派生原則的要求與司法實踐的現(xiàn)實需求發(fā)生沖突的時候，司法機關(guān)很難選擇對派生原則本身進行探討，只能回避。而回避不僅是破壞的一種，更是最嚴重的破壞罪刑法定公信力的做法之一。這是我國“從舊兼從輕”原則司法亂象產(chǎn)生的最為根本的原因。

(二)“法定地位”與“理論需求”之間的矛盾難以調(diào)和

在罪刑法定原則的諸多派生原則中，禁止溯及既往原則具有特別的地位，因為其正當(dāng)性不僅來源于罪刑法定的基本原理，同時還是唯一具有法定地位的派生原則。兩種正當(dāng)性疊加，使得要對“從舊兼從輕”進行理論爭論變得非常困難。這種困難非常的明顯，但是鮮有論者對這種現(xiàn)象進行分析。在從舊兼從輕原則的理論研究方面，涉及“改造”的文獻可謂鳳毛麟角，似乎論述談到“從舊兼從輕”也就到了盡頭，相關(guān)研究或者是集中于實踐做法違反了從舊兼從輕原則，例如有學(xué)者指出，關(guān)于限制減刑的規(guī)定可以溯及既往的司法解釋，是違反罪刑法定原則的。[6]或者是提出應(yīng)當(dāng)貫徹從舊兼從輕，在此基礎(chǔ)上，探尋從舊兼從輕原則更高的正當(dāng)性來源，認為第12條完全獨立且高于第3條，第3條并不包含任何涵攝刑法不溯及既往的結(jié)構(gòu)與時序，第12條是對舊行為特設(shè)的罪刑法定。[7]要學(xué)者對從舊兼從輕原則有所“質(zhì)疑”，似乎非常困難。但是，同樣是法定內(nèi)容，在共犯論的場合，我國學(xué)者的“謹慎”似乎就減少了很多。我國刑法25條規(guī)定，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。按照傳統(tǒng)的通說，我國刑法規(guī)定共同犯罪之“共同”就是指“犯罪的共同”。近年來，我國不少學(xué)者受德、日刑法學(xué)的影響，認為我國刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，也是采取正犯與共犯的立法體制(區(qū)分制)，因而要用區(qū)分制的觀念來解釋我國共同犯罪之共同。[8]因此，部分犯罪共同說、行為共同說的影響越來越大。且不論突破傳統(tǒng)犯罪共同說的做法是否合理，單從其理論出發(fā)點來看，行為共同說等學(xué)說是結(jié)合實踐需要作出的理論創(chuàng)新。同樣是法律的明文規(guī)定，在共同犯罪的領(lǐng)域，我國學(xué)者敢于突破、創(chuàng)新，但是在刑法規(guī)范溯及力的問題上，卻一致偏向保守，把實踐中復(fù)雜的現(xiàn)實和需求通通歸于從舊兼從輕中“輕”與“重”的判斷中，這種反差應(yīng)當(dāng)引起重視。

(三)刑法規(guī)范頻繁頒布、修訂的現(xiàn)實

從舊兼從輕原則的實踐應(yīng)用和理論研究出現(xiàn)困境的另一個重要的原因在于，我國刑法規(guī)范的構(gòu)成較為復(fù)雜且頒布、修訂較為頻繁，這在無形中增加了刑法規(guī)范溯及力司法確定的難度。以日本為例，日本現(xiàn)行刑法典于1907年頒布，1908年10月1日起施行。在將近一個世紀的時間里，日本刑法典共修改了19次。[9]與一個世紀修訂20余次的日本刑法相比，1997年新刑法頒布以來近20年的時間里，我國刑法已經(jīng)以修正案的形式修改了近10次，此外，在20年中新頒布的刑事司法解釋等間接法律淵源更是數(shù)不勝數(shù)。刑法頻繁修正無疑帶來新舊法律內(nèi)容的變化，從舊兼從輕原則的具體運用問題便因而凸顯且具有普遍性。[10]也就是說，在日本刑法規(guī)范修訂間隔時間相對較長，刑法規(guī)范溯及力的問題在更大程度上僅僅是一個理論問題。而在我國，由于刑法規(guī)范修訂較為頻繁，很多案件在新規(guī)范生效前尚未審結(jié)，從而導(dǎo)致了大量的新舊刑法規(guī)范適用上的選擇問題。另一方面，由于日本刑法溯及既往與否基本是個純粹的理論問題，因而其理論的實踐性不強。我國的罪刑法定原則是舶來品，更多借鑒了日本刑法罪刑法定主義的相關(guān)理論，因此我們關(guān)于從舊兼從輕的研究也停留在原理層面，用原理層面的研究解決實踐層面的問題，我國刑法“從舊兼從輕”原則會出現(xiàn)實踐困境，也并非不能理解。這一點對比我國關(guān)于共犯論的研究會更為清晰。無論在德日，還是在我國，共犯論都是司法實踐中具有緊迫現(xiàn)實性的問題，同樣是受德日刑法的影響，我國學(xué)者在共犯論的研究上就表現(xiàn)得更加積極而富有解決實踐問題的創(chuàng)造性。在司法實踐需要面前，甚至不惜改變對刑法25條已經(jīng)約定俗成的理解，去建構(gòu)帶有明確問題導(dǎo)向的理論體系。與共犯論對比，在從舊兼從輕的問題上造成我國學(xué)者“環(huán)顧左右而言他”的態(tài)度的直接原因是刑法規(guī)范頻繁修訂帶來的刑法溯及力問題高度的實踐性與學(xué)術(shù)研究范式上高度理念化之間的沖突。

綜上原因，要厘清我國從舊兼從輕原則在司法實踐中存在的亂象，就必須明確從舊兼從輕原則最基本的理論問題。其中從舊兼從輕原則調(diào)整的對象是最為重要，也是最容易導(dǎo)致混淆和亟待厘清的理論問題。

三、“從舊兼從輕”原則調(diào)整對象問題厘清：刑法規(guī)范溯及力的三個向度

作為刑法的基本原則，調(diào)整對象是從舊兼從輕原則最基本，也是最重要的理論問題。如果從文義角度考察刑法第12條的規(guī)定，其中多次出現(xiàn)“本法”的提法，那么該條款規(guī)制的對象應(yīng)當(dāng)是刑法典及刑法修正案。從舊兼從輕原則是從刑法12條中抽象出的學(xué)術(shù)理論，其適用范圍要遠遠大于12條本身。這就導(dǎo)致了該原則調(diào)整對象在立法層面和理論層面上存在沖突。如果說，在刑事法律條文的層面上嚴格遵循“從舊兼從輕”的基本原則是罪刑法定主義的要求，因而具有與生俱來的正當(dāng)性，那么在法典范圍之外的場合，如在刑事司法解釋等非正式法律淵源的場合，必然與立法層面溯及力問題存在明顯的差異性。無視這樣的差異性，就難以從根源上解決刑法規(guī)范溯及力問題的實踐困境。概括來說，刑法規(guī)范溯及力問題存在三個向度。

(一)立法向度：刑法修正案的溯及力問題

作為罪刑法定的派生原則，禁止溯及既往原則最初以保護公民對自己行為的預(yù)測可能性為出發(fā)點，所針對的正是刑事立法，因此我國也有學(xué)者將該原則稱為“禁止事后法”。[11]從舊兼從輕原則是禁止溯及既往原則在我國法典化過程中形成的，以相對罪刑法定主義為基本立場的刑法規(guī)范時間效力確定原則，因此其最主要的對象就是刑法典條文。97刑法頒布以來，特別是近年來，我國刑法修改往往以刑法修正案的方式進行，因此，從舊兼從輕原則的首要對象就是各刑法修正案的條文。[注]當(dāng)然，刑事立法解釋溯及力問題也是立法向度不能回避的問題。但是，一者對刑事立法解釋的性質(zhì)及效力存在廣泛的爭議，二者刑事立法解釋數(shù)量較少，相對而言其時間效力問題并不突出。因此，囿于篇幅所限，本文暫時不對刑事立法解釋的時間效力問題進行探討。既然刑法第12條對刑法條文溯及力問題進行了規(guī)定，那么刑法修正案溯及既往與否本不應(yīng)該存在問題，但是在我國無論是在實踐中還是在理論上，都對刑法修正案“從舊兼從輕”原則的適用產(chǎn)生了疑問。在實踐層面上，出現(xiàn)了通過司法解釋對刑法修正案溯及力進行專門規(guī)定的做法。在理論層面上，出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)根據(jù)被修正的法律規(guī)范的性質(zhì)采取不同的判斷時點，以適用“從舊兼從輕”原則[12]的觀點。為防止可能的法律機械主義的風(fēng)險，從舊兼從輕原則本來就賦予了刑事法律相應(yīng)的自我調(diào)節(jié)的空間，即“重”與“輕”的判斷。在立法向度上，要堅持從舊兼從輕原則，就必須破除一種陳舊觀念，即擔(dān)心以刑法修正案方式完善刑法，對已經(jīng)發(fā)生的案件就無溯及力，會使犯罪分子無法懲處、難以受到打擊。[13]如果因為擔(dān)心個別案件中出現(xiàn)無法追究犯罪嫌疑人的情況出現(xiàn)，就置刑法明文規(guī)定的從舊兼從輕原則于不顧，那么就和97刑法確立罪刑法定原則時，不少學(xué)者對罪刑法定原則存在“可能放縱犯罪”的懷疑一樣，是對罪刑法定內(nèi)在原理的破壞。因此，在立法向度上，我們需要一種更為嚴格貫徹從舊兼從輕原則的方式。

(二)司法向度：刑事司法解釋的溯及力問題

刑事法律淵源有多種表現(xiàn)形式，因此，刑法典之外的具有規(guī)范效力的法律淵源，例如刑事司法解釋，同樣存在新舊交替時可能產(chǎn)生新解釋是否溯及既往的問題。如有學(xué)者指出，禁止溯及既往既是司法原則，也是立法原則。因為刑法適用上的溯及既往與刑事立法上的溯及既往都會損害國民的預(yù)測可能性、侵犯國民自由。[14]因此，禁止刑法司法解釋溯及既往原則是罪刑法定原則的必然要求，也是世界各國通行的做法。[15]以美國刑法罪刑法定為例，法律溯及既往問題至少具有三個面向：一是，由立法機構(gòu)制定的法律是否屬于“事后法(Ex Post Facto Law)”，以及事后法是否可以在司法實踐中適用；二是，法庭在審理的過程當(dāng)中，面對變化了的社會情況和對法律條文的新理解突破先例是否會侵犯公民對自己行為的預(yù)測可能性；三是，新的判例是否可以溯及既往的適用于已經(jīng)開始審理、尚未審結(jié)或者提起審判監(jiān)督程序的案件當(dāng)中。[16]在我國，刑事司法解釋作為有權(quán)解釋，具有類似立法的效力。因此，一方面，與刑法修正案類似，具有類似法律效力的司法解釋是否與法律同樣受到從舊兼從輕原則的約束，是司法向度溯及力中的核心問題。另一方面，司法解釋具有形式多樣的特點，一些司法解釋存在特殊的形式，例如“請示-批復(fù)型”司法解釋，是就個案裁判結(jié)論，由最高人民法院確定的類型化的司法策略。該類司法解釋在個案中往往具有“新法”的特征，如果嚴格適用從舊兼從輕原則，可能導(dǎo)致請示-批復(fù)型解釋中最高人民法院的司法意圖難以實現(xiàn)的問題。因此，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第2條規(guī)定在行為時沒有司法解釋，在司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照新司法解釋的規(guī)定辦理。但是，盡管形式不同，司法解釋作為有權(quán)解釋的性質(zhì)并未改變。新的刑事司法解釋為何具有溯及既往的效力，而不受從舊兼從輕原則的約束，是司法向度溯及力中的一個尚未解決的難題。

(三)理論向度：其他間接法律淵源的溯及力問題

除刑法修正案、刑事司法解釋外，其他間接刑事法律淵源的時間效力也是不得不考慮的重要問題。表面上看，間接法律淵源是否具有規(guī)范意義上的拘束力尚存在疑問，但是作為廣義刑事法規(guī)范的內(nèi)容，無論是對司法裁判具有直接、規(guī)范意義上的拘束力，還是間接、事實意義上的拘束力，都不能對作為刑法基本原則的“從舊兼從輕”原則完全置若罔聞。以刑事指導(dǎo)性案例為例。《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定了指導(dǎo)性案例的法律效力問題，其中“應(yīng)當(dāng)參照”的含義并不明確，進而指導(dǎo)性案例在法律適用中的效力亦不清楚。[17]然而，指導(dǎo)性案例無法通過立法明文成為法源，并不意味著它就無法借由與制度規(guī)范的間接聯(lián)系，獲得與法源類似的性質(zhì)。[18]我國的案例指導(dǎo)制度還處在初創(chuàng)期，由于兼具成文法與判例法的特性，該制度在未來還具有很大的變數(shù)。無論是制度本身的變革，還是制度機能的更新都會影響到刑事指導(dǎo)性案例溯及力的發(fā)揮。例如，如果將來案例指導(dǎo)制度在一定程度上發(fā)揮規(guī)則提供的機制，即具有一定規(guī)范上的拘束力，那么在其與先前法律、司法解釋發(fā)生沖突的場合，就不能一概地否認其溯及既往的效力。[19]否則，雖然目前尚未出現(xiàn)刑事指導(dǎo)性案例時間效力的問題，但是將來一旦出現(xiàn)因為指導(dǎo)性案例是否溯及既往存在爭議的疑難案件，勢必會使司法實踐和學(xué)術(shù)理論陷入未知的混亂當(dāng)中。因此，其他間接法律淵源是從舊兼從輕原則研究中不能忽視的重要對象。

如此一來，從舊兼從輕原則一方面面臨著罪刑法定原則絕對化、口號化；“法定地位”與“理論需求”之間的矛盾；刑法規(guī)范頻繁頒布、修訂的現(xiàn)實等導(dǎo)致困境的誘因，另一方面存在三個不同層次的復(fù)雜調(diào)整對象，且每一個向度本身都存在著剪不斷、理還亂的復(fù)雜實踐現(xiàn)狀。可謂是進亦憂、退亦憂，要厘清其中的各種矛盾沖突，其難度可想而知。

四、出路探析：“禁止溯及的形式”與“禁止溯及的結(jié)果”的分層策略

作為重要刑法基本原則和罪刑法定主義的派生原則，對“從舊兼從輕”原則能順暢地在司法實踐中發(fā)揮作用的愿景，我們當(dāng)然樂見其成，但這絕非是理所應(yīng)當(dāng)。過去我們熟悉的方法，恐怕很難簡單地完成任務(wù)。

首先，我們必須摒棄“復(fù)雜問題絕對簡單化”的方法，此方法最大的特點是分析問題頭頭是道，解決問題則大事化小。在從舊兼從輕原則的適用問題上，主張嚴格貫徹該原則，不越雷池一步的做法就是這類主張。表面看來，堅持刑法明文規(guī)定的基本原則不存在任何問題，然而，這種形式化“一刀切”的方法，為追求理論研究的便宜性，無視司法實踐的困境和需求，最后可能會導(dǎo)致從舊兼從輕原則變成“一紙空文”的問題。

其次，我們必須摒棄“復(fù)雜問題絕對復(fù)雜化”的方法，此方法過度重視每種類型刑法規(guī)范溯及力的特殊屬性，創(chuàng)造如迷宮一般的判斷方法、判斷策略，忽視了理論指導(dǎo)性和一致性的重要價值，且不說司法機關(guān)如何把握如此復(fù)雜的、類型化的溯及力判斷方式，單就給人的印象而言，容易造成“一事一論”的感覺，從而危害到“從舊兼從輕”原則的公信力和正當(dāng)性。

最后，我們必須摒棄“制度建構(gòu)主義”的傾向，即放棄理論建構(gòu)的頂層設(shè)計，轉(zhuǎn)而靜觀司法實踐對從舊兼從輕原則困境的應(yīng)對方案，再歸納其中的規(guī)律，形成理論。這種方法是在混亂中制造更大的混亂，尤為不可取。罪刑法定立法化20年卻仍然存在司法化困境的反面經(jīng)驗說明，離開理論建構(gòu)，從舊兼從輕原則的困境勢必難以解決。因為，當(dāng)司法機關(guān)遇到刑法規(guī)范溯及力的困境時，如果沒有理論工具幫助解決，那么法官對問題必然采取回避態(tài)度，甚至?xí)閭€案公正等理由而破壞從舊兼從輕的基本原則。

我們需要這樣一種解決問題的思路：在堅守“從舊兼從輕”基本原理的同時，賦予司法機關(guān)足夠的解釋余地；在直面復(fù)雜對象帶來矛盾的同時，提供解決問題的一般性方向；在建構(gòu)抽象理論工具的同時，回應(yīng)司法實踐的現(xiàn)實需要。而這就需要分層的基本方法。在解決內(nèi)部沖突的問題上，分層的方法具有一定的優(yōu)勢。因此，在罪刑法定原則的研究中，分層是非常常見的現(xiàn)象。傳統(tǒng)上存在三種罪刑法定主義的分層策略：一是絕對的與相對的罪刑法定；二是形式的與實質(zhì)的罪刑法定；三是消極的與積極的罪刑法定。[20]而最近出現(xiàn)的是最高限度與最低限度罪刑法定的劃分，一方面具有嚴格性，能夠堅持作為刑法第一性的基本原則維護刑事司法公信力，另一方面具有靈活性，能夠給司法機關(guān)留下足夠的余地，回應(yīng)社會的需要進行法律解釋。[21]在對立統(tǒng)一多元目標(biāo)的達成上，最高限度的罪刑法定與最低限度的罪刑法定的劃分，具有一定的借鑒意義。從舊兼從輕原則存在三個向度，每個向度內(nèi)部又存在多種沖突，要鞏固其刑法基本原則的地位，又要應(yīng)用其解決復(fù)雜的實踐問題，那么具有內(nèi)在對立統(tǒng)一性的分層策略是較為合適的選擇。

與作為罪刑法定原則權(quán)威性來源的最高限度的罪刑法定和作為司法靈活性來源的最低限度的罪刑法定相對，本文認為，可以把從舊兼從輕原則在理論上分為“禁止溯及既往的形式”與“禁止溯及既往的效果”兩個層面。禁止溯及既往的形式是指，如果立法當(dāng)中存在溯及既往的內(nèi)容，就是對罪刑法定原則的違反。禁止溯及既往的效果是指當(dāng)法律解釋破壞了公民的預(yù)見可能性和獲得公平警告的權(quán)利時，這種溯及既往的解釋才是禁止的。[22]對于溯及既往形式的禁止是為了維護從舊兼從輕原則法定基本原則的地位，從而保護公民的預(yù)測可能性。對于溯及既往效果的禁止，是為了維護司法適用刑事法規(guī)范過程中的靈活性，從而保障司法目的實現(xiàn)的可能性。

與從舊兼從輕原則的三個向度對應(yīng)，在立法向度上，以刑法修正案為代表的刑法條文溯及力問題，應(yīng)當(dāng)嚴格貫徹從舊兼從輕原則，禁止溯及既往。這是作為刑法基本原則的從舊兼從輕原則權(quán)威的來源。盡管刑法修正案頒布較為頻繁的現(xiàn)實會導(dǎo)致刑法適用上的困境，但是法律的安定性與個別案件處理結(jié)論的合理性之間，前者是刑事法治的基礎(chǔ)，因此必然處在更為重要的位置。這種對從舊兼從輕原則的嚴格適用，目標(biāo)是創(chuàng)造一種“標(biāo)簽效應(yīng)”，通過對法律原則的嚴格貫徹，創(chuàng)造更多的司法當(dāng)中的重疊共識。因此，在立法向度上“輕”與“重”的衡量必須是一種形式的衡量，即從可能被判處的刑罰來判斷新舊條文的輕重之別。在司法向度和其他非正式法律淵源的向度上，一者刑法第十二條是對刑法典時間效力的規(guī)定，對刑事司法解釋和刑事指導(dǎo)性案例等其他規(guī)范，嚴格上講僅具有“參照”的作用，二者后兩個向度中刑事法規(guī)范的構(gòu)成過于復(fù)雜，其中包含非常復(fù)雜的利益沖突，僅僅依靠從舊兼從輕的刑法原則，很難解決紛繁復(fù)雜的矛盾沖突。因此，在這兩個向度上，應(yīng)當(dāng)禁止溯及既往的效果，即只要刑事司法裁判的結(jié)果，不會破壞公民的預(yù)測可能性，不會剝奪公民獲得公平警告的權(quán)利，原則上允許司法機關(guān)在新舊法律“輕”與“重”的衡量上采取實質(zhì)標(biāo)準，從而獲得更多的司法靈活性。如有學(xué)者主張的，所謂新舊法律何者為輕，只有在綜合各種定罪量刑要素，對新舊法律適用于具體案件后犯罪人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體后果進行綜合比較才能得出正確結(jié)論。[23]

當(dāng)然，“輕”與“重”如何實質(zhì)的判斷，并不是一個簡單的問題，作為一篇論綱性質(zhì)的論文，本文無法對這種實質(zhì)判斷做技術(shù)性的探討，但是只要明確兼顧司法確定性與靈活性的對立統(tǒng)一的方向，針對不同對象對從舊兼從輕原則進行適當(dāng)?shù)墓ぞ呋脑?，對解決目前我國刑法規(guī)范時間效力問題在司法實踐和刑法理論層面的困境一定會有所裨益。

五、結(jié)論

在我國，從舊兼從輕原則既是法律明文規(guī)定的刑法基本原則，又是罪刑法定原則的派生原則，這種法律與理論的雙重屬性，導(dǎo)致了司法實踐和學(xué)術(shù)研究中關(guān)于從舊兼從輕的模糊認識。我們需要這樣一種原則，不必一次性地解決所有“刑法規(guī)范時間效力”的問題。相反，只要當(dāng)實踐中遇到疑難案件時，無論是實踐還是理論，能夠一致地向這個原則探尋答案即可。其并非是在形式上尋找一個合乎邏輯的萬全之策，而是在實踐過程中逐漸培養(yǎng)具有高度公信力的理論工具，對外增加司法裁判的正當(dāng)性，對內(nèi)可以靈活地把司法目的融入裁決當(dāng)中。實現(xiàn)在堅守“從舊兼從輕”基本原理的同時，賦予司法機關(guān)足夠的解釋余地；在直面復(fù)雜對象帶來矛盾的同時，提供解決問題的一般性方向；在建構(gòu)抽象理論工具的同時，回應(yīng)司法實踐的現(xiàn)實需要，三個方面的對立統(tǒng)一。畢竟，一種為人接受的“靈活性”，總要好過僵化的“避而不談”。而這實際上采取的是對從舊兼從輕原則進行工具化改造的路徑。