我國親告罪追訴模式之困境及其重構(gòu)
——以網(wǎng)絡(luò)誹謗案件的證據(jù)收集問題為切入點(diǎn)*

鄭 洋

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

一、問題的提出

親告罪，又稱告訴才處理的犯罪。根據(jù)《刑法》第98條之規(guī)定，告訴才處理，是指被害人告訴才處理。據(jù)此，在親告罪案件中，被害人提出告訴是啟動(dòng)追訴程序的必要條件。如果有權(quán)進(jìn)行告訴的人沒有告訴，那么法院則不能受理[1]?，F(xiàn)行《刑法》中規(guī)定的親告罪包括侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪以及侵占罪五個(gè)罪名，其中誹謗罪是較為多發(fā)的犯罪類型。隨著信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，誹謗罪也在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)尋找到助其滋生的“養(yǎng)料”，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為借助于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)民數(shù)量的增加呈現(xiàn)出日益多發(fā)的態(tài)勢，而由于傳播速率的提升以及受眾人數(shù)的擴(kuò)張，其社會危害性也顯著增強(qiáng)。網(wǎng)絡(luò)不是法外之地，為有效懲治網(wǎng)絡(luò)誹謗等不法行為，最高人民法院、最高人民檢察院于2013年10月聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》)。雖然《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》為網(wǎng)絡(luò)言論的法律邊界提供了明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是其中涉及的親告罪案件在證據(jù)獲取問題上引起較多關(guān)注。

根據(jù)《刑法》第246條之規(guī)定，誹謗罪除了具有嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的情形外，均屬于告訴才處理的犯罪。根據(jù)2018年修訂的《刑事訴訟法》第210條的規(guī)定，告訴才處理的案件屬于自訴案件。而根據(jù)《刑事訴訟法》第51條的規(guī)定，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)，這意味著誹謗案件的被害人需要承擔(dān)被告人有罪的舉證責(zé)任。而具體到網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪，由于借助于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，“互聯(lián)網(wǎng)形成了一個(gè)虛擬的計(jì)算機(jī)空間，具有虛擬性、跨越時(shí)空性、開放性及不確定性等特點(diǎn)”[2]，這使得網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出很強(qiáng)的隱蔽性，致使被害人難以確定犯罪的主體以及地域。而且，正如有論者所指出的：“在網(wǎng)絡(luò)誹謗之訴中，要想披露匿名被告的身份信息，原告提供的證據(jù)必須符合若干條件?！盵3]這也說明被害人獲取匿名行為人的身份信息時(shí)，會因?yàn)椴糠謼l件受限而容易陷入困境。此外，信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的發(fā)展意味著電子證據(jù)時(shí)代已然到來，在處理網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)誹謗等網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，電子證據(jù)發(fā)揮著越來越重要的作用。但是，電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相比，除了具備客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性等“三性”外，還具有高科技性、復(fù)合型、脆弱性等新的特性。這意味著電子證據(jù)的收集、判斷和運(yùn)用等都需要以現(xiàn)代化科學(xué)技術(shù)為支撐，并且需要輔之以必要的電子設(shè)備，同時(shí)，還需要專業(yè)的知識[4]。這對于網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中被害人的證據(jù)收集以及提取運(yùn)用能力形成直接挑戰(zhàn)，導(dǎo)致被害人在承擔(dān)舉證責(zé)任時(shí)存在較大困難，影響到對犯罪行為的懲治。

對于親告罪案件，公安機(jī)關(guān)不能立案，檢察院不能提起公訴，被害人的唯一救濟(jì)途徑是直接向法院起訴。因?yàn)榉ㄔ簩τH告罪案件的立案審查是實(shí)質(zhì)審查，對于缺乏足夠證據(jù)支撐的案件，法院可以直接裁定不予受理。而由于誹謗犯罪一般難以達(dá)到“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的程度，難以納入公訴案件的范圍，致使被害人無法向公安機(jī)關(guān)尋求幫助。這就導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)兩難的局面：一方面，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪大多屬于自訴案件，需要由被害人承擔(dān)舉證責(zé)任；另一方面，被害人通常難以憑借自身能力獲取到足夠證據(jù)來提起刑事自訴。

二、可選擇的解決路徑及其合理性探討

親告罪涉及《刑法》和《刑事訴訟法》兩個(gè)部門法，部分看似屬于刑法的問題實(shí)質(zhì)根源于訴訟程序，也有看似屬于刑事程序的問題實(shí)則根源于實(shí)體權(quán)利的劃分，因此對親告罪的研究兼具實(shí)體法和程序法意義。在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，自訴案件的證據(jù)獲取問題不僅關(guān)系到被害人正當(dāng)權(quán)益的保障，而且關(guān)系到《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的具體實(shí)施效果，因此引發(fā)較多關(guān)注。對此問題學(xué)者們提出了不同的解決路徑。

(一)路徑一：親告罪的選擇性公訴化

因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)誹謗案件中被害人限于各方面的條件，在證據(jù)的收集、提取等方面顯然不能與偵查機(jī)關(guān)相提并論。對此，有觀點(diǎn)指出，“將侮辱罪、誹謗罪和侵占罪規(guī)定為告訴才處理, 自訴人要負(fù)舉證責(zé)任。很難保護(hù)被害人的合法權(quán)益, 而真正的罪犯卻逍遙法外, 實(shí)屬我國刑事自訴制度的缺陷, 應(yīng)將這兩種犯罪納入公訴案件范疇”[5]。筆者認(rèn)為，將被害人難以承擔(dān)舉證責(zé)任的親告罪重設(shè)為公訴犯罪的建議雖然簡單直接，但是并不可行。有以下兩方面的理由。

其一，忽視了設(shè)置親告罪的制度價(jià)值和法理價(jià)值。許多國家在立法中設(shè)置親告罪的原因，在于其具有濃厚的制度價(jià)值和法理價(jià)值。第一，體現(xiàn)出對被害人自主決定權(quán)的尊重。隨著被害人學(xué)的發(fā)展，被害人在一般犯罪追訴中的態(tài)度受到更多關(guān)注。由于親告罪案件中對行為人的處理往往涉及被害人的利益，所以法律允許被害人自行考量并決定是否提起刑事訴訟。這意味著國家將部分求刑權(quán)轉(zhuǎn)移給被害人，使其能夠選擇對自身權(quán)益最有利的救濟(jì)方式以及糾紛解決手段，體現(xiàn)出公權(quán)力對私權(quán)利的妥協(xié)與讓渡，以及國家對被害人主體自治的尊重態(tài)度。第二，有利于維護(hù)社會倫理價(jià)值。親告罪多是與日常生活緊密相關(guān)的犯罪，而且行為人與被害人大多存在親屬、朋友或者同事關(guān)系。將親告罪的追訴權(quán)賦予被害人，使其能夠選擇最為有利的爭端解決機(jī)制，體現(xiàn)出“親親相隱”的色彩，有利于親屬、朋友等社會紐帶的維系，從而維護(hù)整體社會關(guān)系的和諧。第三，具有顯著的訴訟經(jīng)濟(jì)價(jià)值。在社會司法資源總量有限的環(huán)境下，盡量降低訴訟程序的經(jīng)濟(jì)成本以解決更多的法律糾紛就成為必然選擇。這要求司法資源不能完全均等地分配到每一個(gè)案件中，而是依據(jù)案件性質(zhì)的不同有所調(diào)整，以推動(dòng)訴訟效率的提升。而親告罪所侵害的權(quán)利較輕，法益侵害性一般也不嚴(yán)重，將一些犯罪設(shè)置為親告罪有利于節(jié)約司法成本，優(yōu)化司法配置。

其二，將親告罪案件轉(zhuǎn)化為公訴案件存在實(shí)踐困難。首先，某一親告罪案件是否屬于被告人難以承擔(dān)舉證責(zé)任的案件，是針對具體個(gè)案而言的，在刑法規(guī)定的五種親告罪中，任何一種犯罪均可能在個(gè)案中出現(xiàn)此類情況。在出現(xiàn)被害人難以舉證的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)針對具體個(gè)案借由被害人去尋求個(gè)別化的救濟(jì)途徑，而不是將該類犯罪“一刀切”地調(diào)整為公訴案件。假若如此，那么恐怕需要將親告罪全部重設(shè)為公訴案件，這就有違親告罪的設(shè)置初衷。而且，在司法資源不變的前提下，如果國家機(jī)關(guān)對所有案件不分性質(zhì)采取統(tǒng)一的追訴方式，必然有損于對嚴(yán)重刑事犯罪的打擊[6]。其次，基于刑事案件中被害人參與程度的逐步深入以及對被害人自主決定權(quán)的日益重視，對于親告罪的立法范圍，現(xiàn)有主張多是建議適度擴(kuò)張而不是限縮，認(rèn)為“就親告罪的立法旨趣而言，隨著對被害人重視程度的提高，適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大我國親告罪的范圍，使之并不局限于目前的5種犯罪”[7]。因此，在我國親告罪立法范圍本來就較小的基礎(chǔ)上，再刻意限縮親告罪的范圍也有違親告罪立法的發(fā)展趨勢。

(二)路徑二：公權(quán)力適當(dāng)介入證據(jù)收集過程

既然親告罪中被害人面臨的主要困難在于犯罪證據(jù)的收集，那么在此過程中可以適當(dāng)引入公權(quán)力提供幫助。對于公權(quán)力的介入方式，現(xiàn)有觀點(diǎn)提出了兩種不同的思路。

其一，公安機(jī)關(guān)幫助被害人收集證據(jù)并且直接移交至法院。例如有觀點(diǎn)認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中，自訴人在取證遇到困難時(shí)，可以向公安機(jī)關(guān)提出申請，由公安機(jī)關(guān)行使調(diào)查取證輔助權(quán)，輔助自訴人獲取有關(guān)證據(jù)；在必要時(shí)，公安機(jī)關(guān)可以對自訴人調(diào)查取證給予必要的指導(dǎo)幫助。公安機(jī)關(guān)取得的證據(jù)直接移交給法院，不再交與自訴人，自訴人只向法院提供自己調(diào)查取證獲得的證據(jù)和自訴狀[8]。該建議認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)經(jīng)自訴人請求后，幫助收集的證據(jù)直接移送法院，而不需要經(jīng)過公訴部門的審查和提起公訴，因此實(shí)質(zhì)上并未改變自訴案件的性質(zhì)。但是此建議的問題在于：在現(xiàn)有的偵查→起訴→審判程序中，自訴人向公安機(jī)關(guān)請求幫助收集證據(jù)時(shí)，收集到的證據(jù)直接移送法院，而不需要經(jīng)過公訴機(jī)關(guān)的審查，這意味著對于偵查階段公安機(jī)關(guān)收集證據(jù)的過程缺乏有效監(jiān)督。公訴機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督權(quán)的缺位，將難以保障證據(jù)收集過程的合法性。而且，因?yàn)樽栽V案件一般案情相對輕微，社會影響也不大，在有限的警力資源下，由于缺乏其他部門的監(jiān)督以及救濟(jì)措施，在未掌握實(shí)質(zhì)性證據(jù)時(shí)，自訴人獨(dú)自請求公安機(jī)關(guān)啟動(dòng)調(diào)查取證輔助義務(wù)的實(shí)際效果也存在疑問。

其二，人民法院直接幫助被害人收集證據(jù)。對此有論者指出，面對網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中自訴人收集證據(jù)存在困難的問題，在刑事司法方面，人民法院應(yīng)當(dāng)對被害人難以獲得的證據(jù)予以調(diào)取[9]。但是這一建議同樣值得商榷：首先，在刑事案件尤其是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，受制于技術(shù)人才、專業(yè)設(shè)備等方面的掣肘，法院相對于偵查機(jī)關(guān)而言，在證據(jù)的收集能力方面也存在不足，僅僅依靠法院來收集調(diào)取證據(jù)的實(shí)際效果不容樂觀；其次，假如將協(xié)助收集證據(jù)的權(quán)力全部賦予人民法院，由人民法院幫助被害人收集證據(jù)，而且收集到的證據(jù)直接適用于具體案件作為定罪量刑的依據(jù)，那么人民法院實(shí)際上既是證據(jù)的收集機(jī)關(guān)，同時(shí)也是證據(jù)的裁判機(jī)關(guān)，這就意味著人民法院在這一訴訟過程中既是“運(yùn)動(dòng)員”又是“裁判員”，在證據(jù)合法性以及證據(jù)能力等問題的審查上容易喪失中立性，裁判結(jié)果很可能不利于被告人。因此，從人民法院的證據(jù)收集能力和程序公平性角度而言，應(yīng)對人民法院在自訴案件中的協(xié)助調(diào)查取證權(quán)予以限制。

(三)《刑法修正案(九)》的解決路徑及其解讀

通過前面的論述，可以發(fā)現(xiàn)對于網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中被害人的證據(jù)收集問題，現(xiàn)有的對策建議往往存在一定不足。為了更好地解決這一難題，2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》通過立法的方式，規(guī)劃了具體的解決路徑。詳言之，《刑法修正案(九)》第16條對《刑法》第246條(侮辱罪、誹謗罪)進(jìn)行了修改，增加了第3款的規(guī)定。根據(jù)新增規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侮辱或者誹謗行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。據(jù)此，在網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪中，被害人想要啟動(dòng)自訴程序但又難以提供犯罪證據(jù)時(shí)，可以申請人民法院要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。雖然這一規(guī)定對于保障被害人的權(quán)利行使具有重要意義，但是在實(shí)踐操作中，存在與《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生沖突的可能。因此有必要對其進(jìn)行解讀，以化解可能出現(xiàn)的適用障礙。

從法理上而言，刑事自訴案件中舉證責(zé)任的分配以及證據(jù)的獲取途徑等問題均為程序性事項(xiàng)，屬于《刑事訴訟法》規(guī)定的范疇。2013年施行的《刑事訴訟法解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第268條規(guī)定：“自訴案件當(dāng)事人因客觀原因不能取得的證據(jù)，申請人民法院調(diào)取的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并提供相關(guān)線索或者材料。人民法院認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)取?！睋?jù)此，對于自訴案件而言，自訴人因?yàn)榭陀^原因不能取得的證據(jù)，在符合條件時(shí)可以申請法院幫助調(diào)取。而根據(jù)上述修正案的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪的被害人想要啟動(dòng)自訴程序但是難以提供證據(jù)時(shí)，可以申請法院要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。從法條表述上看，這兩項(xiàng)規(guī)定即存在沖突：根據(jù)《刑訴法解釋》的規(guī)定，當(dāng)事人申請調(diào)取證據(jù)的主體是人民法院；而根據(jù)前述修正案的規(guī)定，協(xié)助被害人提起自訴的主體卻變?yōu)楣矙C(jī)關(guān)。實(shí)踐中，在確定協(xié)助被害人收集證據(jù)的主體時(shí)就可能引發(fā)爭議。

筆者認(rèn)為，對前述修正案的規(guī)定可以解釋為：自訴人向人民法院申請調(diào)取證據(jù)符合條件，而且人民法院能夠自行調(diào)取的，可以直接自行調(diào)??；不能自行調(diào)取收集的，則可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助[10]。之所以這樣解讀，有兩方面原因。第一，自訴案件中有些證據(jù)需要通過技術(shù)偵查手段才能獲得，法院的調(diào)取能力未必能夠符合要求。而且，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪中的電子證據(jù)，如果缺乏專業(yè)的證據(jù)收集、固定和保存技術(shù)的話，也難以妥善獲取和使用，甚至?xí)斐勺C據(jù)滅失的后果。鑒于人民法院在證據(jù)調(diào)取和收集能力上的局限，在依據(jù)被害人申請調(diào)取證據(jù)時(shí)，如果可以自行收集的，即可自行調(diào)取。但是，當(dāng)人民法院調(diào)取證據(jù)同樣存在困難時(shí)，便可以按照規(guī)定要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助，由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行證據(jù)的收集工作。通過采取“法院自助調(diào)取為主，公安機(jī)關(guān)協(xié)助收集為輔”的雙重協(xié)助機(jī)制，可以有力維護(hù)被害人的訴訟權(quán)利。第二，從體系性的角度來看，這種解讀結(jié)論可以兼容《刑法》與《刑訴法解釋》的相關(guān)規(guī)定，不會產(chǎn)生體系上的沖突。而且，在實(shí)踐中也便于操作，在提升訴訟效率的同時(shí)，也可以適度減輕公安機(jī)關(guān)的案件負(fù)擔(dān)，因此具有較強(qiáng)的可行性。

三、問題背后的問題——我國親告罪的追訴模式存在缺陷

網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪自訴案件的證據(jù)獲取問題，雖然已經(jīng)通過立法的方式予以完善，但是這并非萬全之策。社會生活瞬息萬變，通過查缺補(bǔ)漏的方式應(yīng)對不斷出現(xiàn)的新型犯罪形態(tài)顯得捉襟見肘且效果不佳。隨著信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實(shí)生活之間的融合度不斷提升，人們的行為方式正在被重新塑造，“幾乎所有形式的損害社會的行為或犯罪行為，基本上都可以在互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)”[11]。我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定了五個(gè)親告罪罪名，除了網(wǎng)絡(luò)誹謗、侮辱犯罪之外，其他類型的親告罪也完全可能借助于信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施。例如，隨著網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)涵攝范圍的擴(kuò)張，利用網(wǎng)絡(luò)侵占虛擬財(cái)產(chǎn)的犯罪同樣可能發(fā)生。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)誹謗案件中證據(jù)的獲取存在困難，就通過立法作出例外規(guī)定，但這是否意味著其他親告罪中被害人收集證據(jù)時(shí)不存在現(xiàn)實(shí)困難呢？恐怕不能得出這樣的結(jié)論。隨著親告罪中證據(jù)獲取問題的日益凸顯，被害人的權(quán)益保障面臨較大挑戰(zhàn)。而導(dǎo)致被害人難以實(shí)現(xiàn)權(quán)利保障的根源，在于現(xiàn)行的親告罪追訴模式存在顯著缺陷。

(一)親告罪現(xiàn)行追訴模式的比較分析

我國臺灣地區(qū)刑法將親告罪稱為“告訴乃論罪”，而且其涵攝范圍非常廣，包括九大類犯罪數(shù)十個(gè)罪名。在追訴模式上，其認(rèn)為“告訴”是指被害人或其他有告訴權(quán)人，向追訴機(jī)關(guān)申告犯罪事實(shí)并且請求追訴的意思表示[12]。因此不同于大陸法律規(guī)定，其并未施加給告訴人以證明責(zé)任。在訴訟程序上，臺灣地區(qū)“告訴乃論罪”的被害人可以自主選擇“告訴→公訴”(為主)和“告訴→自訴”(為輔)兩種不同的訴訟程序。究其本質(zhì)，還是在于對告訴和自訴的理解不同。在臺灣地區(qū)，“告訴”和“自訴”兩種訴訟程序的根本區(qū)別在于：告訴是公訴程序，由公權(quán)力部門(主要是檢察官)收集證據(jù)并證明犯罪事實(shí)；自訴程序則是自己收集證據(jù)并證明犯罪事實(shí)[13]。因此，告訴的本質(zhì)是訴訟條件，提起告訴等于同意用刑事訴訟的方式來維護(hù)權(quán)利，具體適用公訴程序還是自訴程序取決于告訴人的選擇。換言之，在告訴乃論罪中，告訴除了具有發(fā)動(dòng)偵查的效果之外，同時(shí)也是該罪的訴訟條件。因此，告訴乃論罪中的告訴，在刑事訴訟中具有雙重作用[14]。我國澳門地區(qū)刑法中的“告訴”是向檢察院告訴，告訴與自訴之間也彼此獨(dú)立，告訴不等同于自訴[15]。而在日本，對親告罪采取的是絕對公訴模式，不存在自訴模式。盡管對于親告罪，控告權(quán)人可以通過不控告的方式阻止刑事追訴的啟動(dòng)，但是，如果告訴人試圖啟動(dòng)刑事追訴程序，則只能通過向檢察官或司法警察人員控告，而不能徑行向法院提起所謂“自訴”[16]。因此，即使在不存在自訴模式而采取單純公訴制的日本，親告罪中的告訴權(quán)同樣歸屬于被害人，只是提起控告后就進(jìn)入公訴程序，排除選擇適用自訴程序的可能性。由上可見，根據(jù)大陸法系的通行理解，“告訴”只是被害人手握的啟動(dòng)刑事程序的“鑰匙”，應(yīng)將其限制理解為訴訟條件，不涉及證明責(zé)任的問題。

(二)我國親告罪追訴模式為單純自訴制

我國《刑法》規(guī)定的親告罪案件范圍較小，在五個(gè)親告罪罪名中，除侵占罪外，其余四個(gè)罪名均存在轉(zhuǎn)化為公訴案件的可能，但是因?yàn)檗D(zhuǎn)化的條件較高，一般情形下親告罪只能適用刑事自訴模式，由被害人自行承擔(dān)舉證責(zé)任。

關(guān)于親告罪的追訴模式，根據(jù)被害人提起告訴后適用的刑事程序的不同，可以分為三類：第一類是單純自訴制，即被害人只能選擇刑事自訴程序提起告訴；第二類是單純公訴制，即被害人告訴后只能選擇公訴程序；第三類是混合告訴制，即被害人告訴后可以根據(jù)自身情況自主選擇公訴程序或是自訴程序。而在我國，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，在親告罪案件中自訴人應(yīng)承擔(dān)證明被告人有罪的舉證責(zé)任，并且只能向人民法院提出告訴。如果自訴人無法提供充足的犯罪證據(jù)，根據(jù)《刑訴法解釋》第263條[注]根據(jù)《刑訴法解釋》第263條，對自訴案件，人民法院經(jīng)審查后認(rèn)為符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)決定立案，但是當(dāng)具有缺乏罪證等法定情形的，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回起訴；自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理。及《刑事訴訟法》第211條[注]根據(jù)《刑事訴訟法》第211條，人民法院對于自訴案件進(jìn)行審查后，對犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判；對缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回起訴或不予受理起訴。即使受理起訴后，對缺乏罪證的案件，也應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。在這一訴訟過程中，被害人雖然可以自主性地決定是否啟動(dòng)追訴程序，但是對于適用公訴程序還是自訴程序不具有任何選擇權(quán)，自訴程序啟動(dòng)后也不存在轉(zhuǎn)變?yōu)楣V程序的銜接機(jī)制。因此，可將我國親告罪的追訴模式歸納為單純自訴制。

(三)單純自訴制追訴模式之缺陷

單純自訴制的追訴模式導(dǎo)致自訴人在遇到現(xiàn)實(shí)困難時(shí)公權(quán)力也無法介入，使得公權(quán)力和私權(quán)利之間難以形成有效銜接，在實(shí)踐中演變?yōu)樽栽V困境，其不足主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

其一，不利于對被害人的平等保護(hù)。首先，親告罪案件中，被害人有啟動(dòng)自訴程序的權(quán)利，但是缺乏保證訴訟順利進(jìn)行的能力，而公安機(jī)關(guān)又無法介入這一過程，只能“束手旁觀”，這致使刑事自訴實(shí)際上無法進(jìn)行。因此對于親告罪而言，可以說被害人是“有權(quán)利無能力”，國家司法機(jī)關(guān)卻是“有能力無權(quán)力”[17]。而本來基于尊重被害人自主意愿、維持社會和諧等考量賦予自訴人的追訴權(quán)，在純粹的私人追訴模式下，因?yàn)榍啡惫珯?quán)力的幫助而舉步維艱。尤其是隨著犯罪形式的日益翻新，親告罪案件中的證據(jù)獲取不再像原先設(shè)想的那么簡單。被害人囿于自身能力的不足，缺乏有效的強(qiáng)制調(diào)查手段，加之對相關(guān)證據(jù)的判斷、收集以及固定等缺乏專業(yè)素養(yǎng)。在這些因素的綜合作用下，使得被害人的證據(jù)收集能力大打折扣。其次，現(xiàn)在已有不少觀點(diǎn)認(rèn)為，我國親告罪的立法范圍過于狹窄，主張擴(kuò)大親告罪立法范圍，將非法侵入住宅、親屬相盜、侵犯商業(yè)秘密、婚內(nèi)強(qiáng)奸等納入其中，以適應(yīng)社會發(fā)展的要求[18]。基于立法前瞻性的考量，如果擴(kuò)大親告罪的立法范圍，親告罪中被害人的權(quán)利保障問題就會更加凸顯。正是基于對親告罪現(xiàn)行追訴模式的擔(dān)憂，有論者主張親告罪的立法暫時(shí)不宜擴(kuò)張，認(rèn)為“在我國現(xiàn)有的親告罪追訴模式下一味地強(qiáng)調(diào)增加親告罪的種類和范圍，其實(shí)并不是在賦予主體更多的自治權(quán)，反而是在變相剝奪被害人的訴權(quán)”[19]。誠然，親告罪的范圍在未來有進(jìn)一步擴(kuò)大的可能性，但是擴(kuò)張親告罪范圍的前提是合理解決其訴訟實(shí)效問題。在現(xiàn)行的單純自訴制追訴模式下，因?yàn)楸缓θ说脑V權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，所以筆者同樣不贊成擴(kuò)張親告罪的立法范圍。

其二，混淆告訴權(quán)和舉證責(zé)任。刑法視野中的親告罪，其含義就是以告訴權(quán)人的告訴為追訴條件的犯罪。因此，“告訴”是案件的啟動(dòng)方式，而不是追訴方式。但是，刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定將親告罪設(shè)置為自訴犯罪，要求被害人承擔(dān)舉證責(zé)任。這說明，將證明責(zé)任與告訴捆綁在一起的，并不是刑法而是刑事訴訟法。但是，對“告訴”的這種理解實(shí)際上混淆了告訴權(quán)和舉證責(zé)任，將權(quán)利和責(zé)任捆綁在了一起。從本質(zhì)上而言，親告案件與普通刑事案件的唯一差別是，親告罪被害人需要法律給予更多的尊重，而不是加擔(dān)更多的義務(wù)，與普通刑事案件相比，沒有理由要求親告罪的被害人承擔(dān)更多的證據(jù)責(zé)任[20]。而我國現(xiàn)行的親告罪追訴模式雖然賦予自訴人以告訴權(quán)，但同時(shí)也額外施加了證明責(zé)任，這是比較嚴(yán)苛的。有論者即將這種權(quán)利救濟(jì)模式稱為是“權(quán)利陷阱”，即“先以權(quán)利救濟(jì)的諾言誘使被害人提出控告，然后又以低效的追訴機(jī)制使其不僅難以獲得預(yù)期的結(jié)果，反而使處境更加惡化”[21]，這一說法并不夸張。

為了克服親告罪單純自訴模式導(dǎo)致的問題，《刑法》規(guī)定了兩種轉(zhuǎn)換路徑作為救濟(jì)方式。其一是根據(jù)《刑法》第98條之規(guī)定，如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。本條規(guī)定確立了代為告訴的救濟(jì)路徑，但只屬于告訴主體的擴(kuò)張，仍然遵循刑事自訴模式，而且代為告訴的情形限于被害人因?yàn)槭艿綇?qiáng)制、威嚇而無法告訴，并不包括因?yàn)樽C據(jù)收集能力不足等其他客觀條件限制而無法告訴的情形。其二是根據(jù)《刑法修正案(九)》修改的《刑法》第260條第3款之規(guī)定，虐待罪，告訴的才處理，但被害人沒有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的除外。本款規(guī)定確立了親告罪的例外情形，即在具備本款規(guī)定的情形時(shí)，可以轉(zhuǎn)化為公訴程序來處理。這雖然不同于代為告訴，但是按照權(quán)威解讀，這里規(guī)定的“沒有能力告訴”，是指“被害人因病重、年幼、智力缺陷、精神障礙等沒有能力向人民法院告訴”[1]，因此同樣不包括被害人提起自訴時(shí)取證不能的情形，也不能擴(kuò)張適用于虐待罪之外的其他親告罪。綜上可以認(rèn)為，上述兩種救濟(jì)途徑適用的情形均較為有限，無法有效解決親告罪單純自訴制模式所導(dǎo)致的問題。要徹底解決這一問題，應(yīng)對《刑法》中規(guī)定的“告訴”進(jìn)行重新理解，并在此基礎(chǔ)上修改《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對我國親告罪的追訴模式進(jìn)行重構(gòu)。

四、我國親告罪追訴模式之重構(gòu)路徑

(一)重構(gòu)之前提——對“告訴才處理”進(jìn)行重新解釋

為了打破我國法律規(guī)定中將告訴與舉證責(zé)任捆綁在一起的弊端，有必要對 “告訴才處理”進(jìn)行重新解讀。本文認(rèn)為，應(yīng)對“告訴”的本質(zhì)進(jìn)行重新定位，將告訴的本質(zhì)回歸為訴訟條件，將其與證明責(zé)任“解綁”。只有在自訴人提起告訴的情況下，才會啟動(dòng)刑事追訴程序，否則刑事追訴程序的啟動(dòng)就欠缺合法性，有如下三點(diǎn)理由。

其一，將“告訴”的本質(zhì)限定為訴訟條件是“告訴”本質(zhì)的回歸。如前文所述，不論在我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)還是日本等大陸法系的刑事訴訟中，“告訴”均屬于被害人啟動(dòng)刑事程序以追究行為人責(zé)任的積極條件，也是啟動(dòng)刑事程序的合法性前提。刑法中“告訴才處理”的核心要旨也在于充分尊重法益主體的個(gè)人意志自由，因此這種理解符合“告訴”的本質(zhì)。

其二，有利于保障被害人訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)。相對于公訴案件中國家強(qiáng)制力的保障，自訴案件的被害人作為單一個(gè)體其調(diào)查取證能力是非常薄弱的。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院對公訴案件的立案標(biāo)準(zhǔn)為“發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人”，而對于無法實(shí)施刑事偵查以及采取刑事強(qiáng)制措施的自訴案件被害人，其向法院提起自訴時(shí)的立案標(biāo)準(zhǔn)卻是“犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)”，兩相對比，顯然并不合適。因此，將自訴案件中的舉證責(zé)任與“告訴”權(quán)進(jìn)行拆分，有利于減輕被害人的訴訟壓力，實(shí)現(xiàn)國家對被害人的平等保護(hù)。

其三，有利于體現(xiàn)被害人的自主決定權(quán)。在法律設(shè)置中，適用告訴才處理的犯罪大多屬于犯罪性質(zhì)相對輕微、社會危害性相對較小而且與被害人利益直接相關(guān)的犯罪類型。在這一類犯罪中，被害人決定是否啟動(dòng)刑事程序時(shí)，可能受到親屬關(guān)系、同事關(guān)系等多方因素的影響。而且，親告罪案件也容易涉及到被害人隱私，公權(quán)力的強(qiáng)力介入有時(shí)候會對被害人造成二次傷害。因此，法律賦予被害人充分的自主決定權(quán)，充分尊重其選擇自由，以維護(hù)其綜合利益。

(二)重構(gòu)之模式——混合告訴制之提倡

值得進(jìn)一步討論的是，將“告訴”限定為單純的訴訟條件后，應(yīng)構(gòu)建何種追訴模式。可供選擇的路徑有兩條：其一是類似于日本的單純公訴制，其二是類似于臺灣地區(qū)的混合告訴制。相較而言，結(jié)合我國現(xiàn)行立法及司法實(shí)際，筆者認(rèn)為采取混合告訴制更為可取。原因在于：我國目前規(guī)定的親告罪范圍較小，在被害人提出告訴后，假如有能力收集到充足證據(jù)時(shí)，完全可以通過自訴程序維護(hù)合法權(quán)益，無需一概經(jīng)由公訴程序來壟斷訴訟渠道。這不僅可以提高訴訟效率，而且可以適度減輕公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的案件壓力。因此，應(yīng)給予被害人以充分的選擇權(quán)，確立公權(quán)力根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要有限介入的立場。相反，單純公訴制模式雖然同樣能夠體現(xiàn)出被害人啟動(dòng)追訴程序的決定權(quán)，但是在程序啟動(dòng)后一概進(jìn)入公訴程序，這種“一刀切”的處理方法顯然是剝奪了被害人的選擇權(quán)，既不利于提升訴訟效率，又不利于司法資源的優(yōu)化配置。因此，相較而言，混合告訴制能夠打破私人追訴和國家追訴的純粹二元追訴模式，賦予被害人以充分的選擇自由，將親告罪案件納入私人追訴和國家追訴的雙重軌道，實(shí)現(xiàn)國家訴權(quán)與私人訴權(quán)的動(dòng)態(tài)平衡。

根據(jù)混合告訴制，被害人提起告訴后，可以根據(jù)收集證據(jù)的情況或其他考量自主選擇公訴程序還是自訴程序。如果選擇公訴程序，則應(yīng)向公安機(jī)關(guān)告訴，由其立案偵查，并且可以獲得立案監(jiān)督等救濟(jì)手段。如果選擇自訴程序，則應(yīng)直接向人民法院提起告訴。通過自訴程序與公訴程序的雙軌運(yùn)行，既可以充分尊重被害人是否追訴的個(gè)人意愿，保障被害人的正當(dāng)權(quán)利，又可以避免過于繁瑣的程序問題。因此，相對于其他追訴模式而言，更為科學(xué)合理、簡便易行的混合告訴制值得提倡。

實(shí)際上，前述立法規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件證據(jù)獲取問題上的處理策略，已基本類似于混合告訴制。詳言之，在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中，如果被害人自己能夠收集到充足證據(jù)，那么即可選擇自訴程序。但在無法收集到足夠證據(jù)來啟動(dòng)自訴程序時(shí)，自訴人可以向人民法院申請調(diào)取證據(jù)，人民法院根據(jù)具體情況可以自行調(diào)取或者要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。但是這種處理方式在實(shí)踐中還面臨一些潛在問題：其一，人民法院判斷應(yīng)否根據(jù)被害人的請求調(diào)取證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是什么；其二，因?yàn)榉梢?guī)定的是“人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”，使用的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”的表述，當(dāng)被害人向人民法院申請調(diào)取證據(jù)不被認(rèn)可時(shí)應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)；其三，公安機(jī)關(guān)依照人民法院的要求收集證據(jù)后，是交付給被害人提起刑事自訴還是直接交給法院，而不論是交付給被害人還是法院，這一過程中雖然被害人可以獲得公權(quán)力的協(xié)助，但是在具體操作流程上還可能存在一些新的問題。這一操作流程可以概括為：被害人向法院提出告訴→被害人無法提供充足證據(jù)→法院要求公安機(jī)關(guān)協(xié)助收集證據(jù)→公安機(jī)關(guān)收集證據(jù)并交付→自訴程序得以繼續(xù)進(jìn)行。在這一過程中，雖然缺少了檢察機(jī)關(guān)的參與，但是在實(shí)際效果上已經(jīng)較為接近混合告訴制的操作模式。只是相對于混合告訴制而言，在處理過程上更為繁瑣，在訴訟效率上也大打折扣。

五、結(jié) 語

伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展以及虛擬社會與現(xiàn)實(shí)社會的進(jìn)一步融合，侮辱罪、誹謗罪等親告罪呈現(xiàn)出一些新的特點(diǎn)。加之網(wǎng)絡(luò)取證相對于現(xiàn)實(shí)取證更加困難，而立法沒有及時(shí)有效地加以跟進(jìn)，以致不少網(wǎng)絡(luò)誹謗案件沒有受到應(yīng)有的追訴，或者起訴后又無奈撤案或者被法院駁回，自訴人的合法權(quán)益保障不力[22]。實(shí)際上，除了侮辱、誹謗外，其他親告罪案件在證據(jù)獲取問題上同樣存在困境，現(xiàn)有的救濟(jì)途徑受到適用條件的限制，適用范圍以及適用的情形有限，無法涵蓋所有的親告罪案件。立法的修修補(bǔ)補(bǔ)也只能是暫緩之計(jì)，無法從根源上解決問題。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，犯罪方式的多變性以及證據(jù)獲取的困難性要求對包括親告罪在內(nèi)的自訴案件予以重新審視，以對被害人的合法權(quán)益予以同等救濟(jì)。在基本認(rèn)識上，應(yīng)將“告訴才處理”中的“告訴”回歸為純粹的訴訟條件，將其與苛刻的證明責(zé)任“解綁”，并以此認(rèn)識轉(zhuǎn)變?yōu)榛A(chǔ)確立混合告訴制的追訴模式，尊重被害人的選擇權(quán)，在其提起告訴后，可以自主選擇適用自訴程序還是公訴程序。