網(wǎng)絡(luò)食品安全犯罪的刑法規(guī)制

張 瑜

(1. 西南政法大學法學院，重慶 401120；2. 石河子大學政法學院，新疆 石河子 832003)

近幾年，在推進依法治國的語境下，行政機關(guān)依法嚴格執(zhí)法，一大批制假售假的黑工廠、黑作坊、黑窩點、黑市場，在專項整治行動中被查處，起到了良好的治理效果。同時，相關(guān)立法部門修改了《食品安全法》等一系列行政法規(guī)以加強食品安全行政監(jiān)管，并在《刑法修正案(八)》中對與食品安全最為密切相關(guān)的刑法典第143條和第144條罪刑條文進行了修訂，為打擊食品安全的違法犯罪行為提供有力的法律保障[1]。然而，隨著食品流通領(lǐng)域從實體走向網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)上銷售各種食品及食品原材料等業(yè)務(wù)的開展，食品安全監(jiān)管的難度加大，亟待對網(wǎng)絡(luò)食品安全領(lǐng)域犯罪的刑事責任認定進行深入研究，確保能有效完善國家食品治理法律體系，推進國家對食品安全治理能力的現(xiàn)代化。

1 問題提出：中國網(wǎng)絡(luò)食品的交易現(xiàn)狀與新問題

2018年7月中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)發(fā)布的第 42 次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》[2]顯示，截至 2018 年 6 月，中國網(wǎng)民規(guī)模達到 8.02 億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為 57.7%，較 2017 年底提升了 3.8%。隨著互聯(lián)網(wǎng)在中國的快速普及，互聯(lián)網(wǎng)用戶的急速增加，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為社會生活中不可或缺的平臺。民眾不需要走出家門即可實現(xiàn)交易，通過互聯(lián)網(wǎng)進行交易已經(jīng)常態(tài)化。在2018第三屆“互聯(lián)網(wǎng)+食品安全”論壇上披露，目前中國互聯(lián)網(wǎng)食品年銷售額已逼近10萬億元。而2017中國電子商務(wù)發(fā)展報告顯示，電子商務(wù)交易額為29.16萬億元，食品交易額占到了電子商務(wù)交易額的三分之一。通過網(wǎng)絡(luò)進行食品交易方便快捷的同時也面臨著新的問題和挑戰(zhàn)。目前，中國網(wǎng)絡(luò)銷售的主要模式有 B2B、B2C等，其特點就是生產(chǎn)者、銷售者在第三方平臺，通過網(wǎng)絡(luò)進行線上交易。與傳統(tǒng)的生產(chǎn)者與消費者、銷售者與消費者的關(guān)系不同，增加了第三方交易平臺的提供者，網(wǎng)絡(luò)食品銷售亦是如此。除了第三方交易平臺，在網(wǎng)絡(luò)食品交易過程中還有另一重要環(huán)節(jié)就是物流。在傳統(tǒng)銷售模式下，如果發(fā)生食品安全的犯罪問題責任主體不僅可能是生產(chǎn)者、銷售者，還有可能是監(jiān)管機構(gòu)。而在網(wǎng)絡(luò)食品銷售模式下，交易平臺提供者應(yīng)該扮演何種角色，承擔何種責任則是需要探討的問題，因為物流的原因?qū)е率称钒踩珕栴}責任由誰承擔，如何承擔也是新的問題。因此，可以認為，第三方交易平臺對于網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營者的基本信息和日常商業(yè)行為的管理承擔著重要職責，同時還負有監(jiān)督的職責，如果涉及犯罪問題，平臺的提供者也應(yīng)該承擔相應(yīng)的刑事責任。

2 制度邏輯：食品安全規(guī)制的法規(guī)梳理

2.1 刑法的有關(guān)規(guī)范

中國刑法中直接涉及食品安全的罪名有3個：一是第140條所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；二是第143條所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪；三是刑法第144條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。刑法修正案(八)著重關(guān)注民生，強化了對食品安全領(lǐng)域的刑事處罰力度，以生產(chǎn)銷售有毒有害食品為例，修改之前的刑法規(guī)定是需要造成嚴重損害的危險，而修改之后是只要是實施了生產(chǎn)、銷售之行為既可構(gòu)成犯罪。

司法實踐中，可能涉及食品安全領(lǐng)域犯罪的罪名還包括：非法經(jīng)營罪；侵犯相關(guān)食品加工企業(yè)以及經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)的罪名如假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪等；刑法修正案(九)新增的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，以及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪3個網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名；因監(jiān)管部門監(jiān)督不力、情節(jié)嚴重的涉及的相關(guān)罪名包括食品監(jiān)管瀆職罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、商檢徇私舞弊罪和動植物檢疫徇私舞弊罪，以及放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，等等。

2.2 行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)范

食品安全犯罪處罰的前提是指有違反相應(yīng)的行政管理法規(guī)，且情節(jié)嚴重的行為。因此，對食品安全犯罪的準確定性、量刑較大程度上依賴于行政法及相關(guān)法律的界定，諸如食品安全具體認定的標準、食品安全事故處置具體程序的規(guī)范、造成危害后果或危險的鑒定等問題。

隨著現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展，食品行業(yè)呈現(xiàn)出越來越強的專業(yè)性、復雜性，涉及化學、化工、工程機械、信息通信等多方面專業(yè)知識，食品交易一旦“觸網(wǎng)”，其監(jiān)管與法律責任的追究就不僅僅是一個法律問題，更是一個技術(shù)問題[3]。而相關(guān)民事法律中規(guī)定的食品領(lǐng)域造成的民事侵權(quán)行為，以及由此產(chǎn)生的民事責任和違反行政法導致的行政責任應(yīng)該是在確定其刑事責任時需要充分考慮的?；ヂ?lián)網(wǎng)食品交易的日益興起，方便快捷的網(wǎng)絡(luò)點餐方式，也給打擊網(wǎng)絡(luò)食品全領(lǐng)域的違法犯罪活動帶來了法律和操作的困境。

在此背景下，《食品安全法》及《食品安全法實施條例》在2016年2月6日公布施行。第一，清晰界定了網(wǎng)絡(luò)食品第三方交易平臺承擔的嚴格審查實名登記的一般性義務(wù)；第二，規(guī)定第三方交易平臺承擔常態(tài)化的管理職責，主要包括審查食品經(jīng)營許可證；第三，確定了消費者權(quán)益保護規(guī)則，明確了當消費者通過網(wǎng)絡(luò)購買食品，合法權(quán)益受到侵害，可以向網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者或者生產(chǎn)者求償?shù)臋?quán)利，而該權(quán)利是選擇性權(quán)利即可以向銷售者求償也可以向生產(chǎn)者求償。

2016年10月1日正式實施的《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》，從實體上、程序上為查處網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者、入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者涉及與食品有關(guān)的違法犯罪行為提供了具體法律依據(jù)。2018年1月實施的《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》明確了“線上線下一致”原則，同時規(guī)定了平臺和入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者義務(wù)、送餐人員和送餐過程要求、開展網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)測，這為打擊網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)的違法犯罪行為提供了相應(yīng)的法律保障。

3 問題審視：網(wǎng)絡(luò)食品安全領(lǐng)域犯罪的新問題

3.1 傳統(tǒng)犯罪手段與新型犯罪手段相互交織，查處困難增大

現(xiàn)行的銷售模式已由傳統(tǒng)的實體店為銷售載體，賣家與買家面對面交易的模式轉(zhuǎn)向通過廣泛運用網(wǎng)絡(luò)，以電子郵件、微信、QQ、各種短視頻APP進行宣傳、展示產(chǎn)品，借助各種聊天工具、第三方交易平臺實時、在線的交流溝通實現(xiàn)交易的模式。這種模式方便快捷，但是也給食品安全領(lǐng)域帶來了新的挑戰(zhàn)。由于交易方式的新轉(zhuǎn)變，使得食品安全領(lǐng)域的受害人由相對特定的局部區(qū)域向不特定的全國范圍轉(zhuǎn)變，表現(xiàn)出傳統(tǒng)犯罪模式與新型犯罪手段相互疊加、線上犯罪同線下犯罪交叉融合的樣貌。正是因為網(wǎng)絡(luò)食品銷售與傳統(tǒng)銷售模式比較起來更便捷、更高效，實施犯罪行為更為隱蔽，犯罪的后果危害更大，因此，以前通常運用的檢查、產(chǎn)品抽檢等諸多模式，已經(jīng)很難應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)食品領(lǐng)域的違法犯罪行為。在監(jiān)管方面也遇到新的困難，日常的食品安全監(jiān)管難以起到有效的作用，以至于去什么地方查處可能都無法確定。此外，網(wǎng)上虛擬銷售與線下實體銷售相結(jié)合，也是新的一種經(jīng)營模式，由于線上線下相互交織，使得查處也變得十分困難。

3.2 網(wǎng)絡(luò)與物流犯罪相互融合，犯罪呈現(xiàn)高增長

網(wǎng)絡(luò)食品的流通渠道是物流，互聯(lián)網(wǎng)與物流成了食品犯罪的實施方式。食品犯罪人通過網(wǎng)絡(luò)對食品拍照、視頻等，供買家挑選、購買，而物流為食品安全領(lǐng)域的犯罪人與受害人之間建立聯(lián)系的另外一條重要紐帶。犯罪人可以在短時間內(nèi)將全國甚至是全球的原材料、產(chǎn)品迅速相連，借助日益發(fā)達且便宜的物流進行配送，將假冒偽劣的食品快速輸送到全世界任何地方。另外，物流公司的準入門檻相對較低，層次也參差不齊，個別物流公司在利益的驅(qū)使下，與制假、售假食品者進行合作，進而迅速形成了跨區(qū)域、跨國境的犯罪鏈條。同時，由于網(wǎng)絡(luò)傳播的迅捷性，容易被制假、售假的犯罪人所操控，犯罪成本極低，甚至不需要租店面、雇工人就可以進行經(jīng)營。在如此高利潤的、低風險的驅(qū)使下，使得網(wǎng)絡(luò)食品犯罪呈現(xiàn)高增長的態(tài)勢。

3.3 受害區(qū)域不斷擴大

互聯(lián)網(wǎng)+自媒體為購買食品提供了有利條件，同時也為食品安全領(lǐng)域的犯罪提供了便利。因此，其迅速由以前的點對點、面對面的數(shù)量小、區(qū)域性銷售發(fā)展到點對面、大批量、跨區(qū)域甚至跨國境的銷售[4]。犯罪對象范圍也逐漸擴大，學校的學生、農(nóng)村的村民以及老人都成為了受害人。根據(jù)2017年上半年的中國互聯(lián)網(wǎng)法發(fā)展報告[5]顯示，中國網(wǎng)民中農(nóng)村網(wǎng)民占比 26.7%，規(guī)模為 2.01 億人，農(nóng)村互聯(lián)網(wǎng)普及率上升至 34.0%，農(nóng)村上網(wǎng)的逐漸普及，使得農(nóng)村成為了網(wǎng)絡(luò)食品安全犯罪新區(qū)域。另外，由于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，國際間的交流也變得方便，食品安全犯罪也有向域外發(fā)展的趨勢。

3.4 犯罪內(nèi)容日益多元化

網(wǎng)絡(luò)食品安全領(lǐng)域犯罪主要是因為高額利益的驅(qū)使所導致的，同時也是制度的不健全、管理的不到位等綜合因素的產(chǎn)物。由于網(wǎng)絡(luò)食品銷售模式的普及速度較快，而相應(yīng)的制度規(guī)制機制未能及時跟進進而出現(xiàn)了管理上的真空，使得一些商人置消費者的健康而不顧，食品安全領(lǐng)域的犯罪在網(wǎng)絡(luò)的助力下，犯罪方式更為多樣化、復雜化。在此背景下，傳統(tǒng)型病死豬、注水肉、地溝油等食品犯罪仍在持續(xù)出現(xiàn)，而新型的食品安全犯罪通過網(wǎng)絡(luò)銷售的黑作坊、三無食品、無質(zhì)量保證的進口產(chǎn)品等也走進了日常生活，嚴重危及民眾的身體健康。

4 原因透析：網(wǎng)絡(luò)食品安全領(lǐng)域犯罪的刑法缺位

4.1 網(wǎng)絡(luò)食品安全領(lǐng)域犯罪監(jiān)管主體不明確

由于網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管長期缺失，網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺、交易主體、工商行政管理部門、食品藥品監(jiān)督管理部門、質(zhì)監(jiān)局、安監(jiān)局等多部門管理責任不明確，導致存在多部門職權(quán)交叉，進而出現(xiàn)均可管理也可不管理的情況。在責任主體不明確的情況下，再加上網(wǎng)絡(luò)食品安全監(jiān)管呈現(xiàn)主體監(jiān)管難、地域管轄難、調(diào)查取證難、查處取締難、執(zhí)法要求高等多種問題，犯罪分子便利用了這種管理混亂的狀態(tài)從事網(wǎng)上銷售假劣食品。對此，雖然新修訂的《食品安全法》和《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》均增加了有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)食品交易的規(guī)定，也增加了網(wǎng)購、網(wǎng)絡(luò)食品等交易主體的責任，并特別強調(diào)了第三方平臺所承擔的相應(yīng)責任，但實踐中仍無法從實質(zhì)層面解決現(xiàn)實問題。

4.2 網(wǎng)絡(luò)商家門檻低、犯罪成本低

眾所周知，目前的大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)商家在線下并沒有實體店，而網(wǎng)絡(luò)銷售的環(huán)節(jié)也不需要辦理相關(guān)特殊證照。由于準入門檻較低，只需要注冊就可以在線上進行交易，進而借助家庭廚房等名義實施違法犯罪行為。另外，還有一個非常重要的因素：消費者維權(quán)困難也助長了網(wǎng)絡(luò)食品安全領(lǐng)域內(nèi)犯罪的增長。根據(jù)中國行政管轄的法律規(guī)定，消費者所在地的監(jiān)管部門無異地處罰權(quán)，而網(wǎng)絡(luò)銷售通常是異地的，管轄問題很難解決。再加上很多消費者在初次受害之后往往均自認倒霉、選擇忍氣吞聲，在這樣的心理支配下，即便該犯罪人所造成的社會危害已經(jīng)相當嚴重，但可能會因為無人舉報而未受到查處。因此，網(wǎng)絡(luò)商家的門檻低、違法成本低，導致了網(wǎng)絡(luò)食品安全領(lǐng)域的違法犯罪行為也呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。

4.3 第三方平臺監(jiān)管責任不清晰

第三方平臺，一般是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或者個人基于企業(yè)及商家店鋪需要而提供的諸如網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、支付平臺等提供開展交易的網(wǎng)絡(luò)平臺[6]。因此，針對網(wǎng)絡(luò)食品安全，監(jiān)管第三方平臺是確保食品安全的一個十分重要的環(huán)節(jié)。新修訂的《食品安全法》對其應(yīng)承擔的有關(guān)責任進行了明確規(guī)定，但還存在以下兩個現(xiàn)實問題：

(1) 第三方交易平臺對食品經(jīng)營者入網(wǎng)資質(zhì)審查不嚴格。由于網(wǎng)絡(luò)的普及以及顯示需求的增加，第三方交易平臺對于參與網(wǎng)絡(luò)食品銷售的經(jīng)營者無法對其資質(zhì)進行一一核實，某些經(jīng)營者提供的基本信息并不真實，使得網(wǎng)絡(luò)食品安全犯罪在源頭上沒有得到有效的防控。

(2) 網(wǎng)絡(luò)交易食品安全管理的責任不明確。《食品安全法》第六十二條第二款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺提供者發(fā)現(xiàn)入網(wǎng)食品經(jīng)營者有違反本法規(guī)定的行為，應(yīng)當及時制止并立即報告所在地縣級人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門?！痹摋l存在的主要問題是其報告主體并不明確，何為“所在地”并不明確，導致網(wǎng)絡(luò)交易安全管理的責任不明確。

4.4 食品安全領(lǐng)域的犯罪證據(jù)取得困難

(1) 由于物流的方便快捷，使得假劣食品的來源地、銷售地并不一致，且消費者很難獲得購物發(fā)票，缺少購物的有效憑證，雖有微信、QQ聊天記錄及轉(zhuǎn)賬信息，但是由于在準入時可能這些信息就是虛假的，使得查處此類案件獲取相關(guān)證據(jù)具有相當?shù)碾y度。

(2) 由于網(wǎng)絡(luò)交易有其自身的特點，交易行為是通過網(wǎng)絡(luò)為媒介進行的，正是基于此，電子證據(jù)是打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪收集證據(jù)的主要形式，電子證據(jù)本身的高技術(shù)性、精密性、多樣性給查找證據(jù)帶來方便的同時，其自身的缺點——易被篡改、易被破壞，給實際查處的過程中證據(jù)收集帶來了巨大的困難。如果沒有在案發(fā)的第一時間將相關(guān)的電子證據(jù)存儲設(shè)備控制，整個案件將陷入極大的被動中。

(3) 受害者可能來自全國各地，很大一部分受害者其利益的損失是輕微的，因此很多人抱有多一事不如少一事的態(tài)度，不報案、不維權(quán)的情況是經(jīng)常出現(xiàn)，導致偵查機關(guān)在確定受害人的時候也遇到了障礙。

5 路徑選擇：食品安全領(lǐng)域犯罪的刑法治理維度

5.1 增加食品安全犯罪調(diào)整對象

5.1.1 增加第三方交易平臺的刑事責任 由于網(wǎng)絡(luò)成為了食品交易的媒介，而第三方交易平臺成為了消費者與銷售者之間的溝通媒介，按照新修訂的《食品安全法》和《食品安全法實施條例》規(guī)定，第三方交易平臺應(yīng)該履行相應(yīng)的監(jiān)管職責，如果第三方交易平臺怠于行使自己的職責，造成了嚴重的后果，應(yīng)該承擔相應(yīng)的刑事責任，其承擔刑事責任的根據(jù)在于監(jiān)督過失。雖然監(jiān)督過失在大多數(shù)情況下指的是業(yè)務(wù)監(jiān)督過失和國家公務(wù)監(jiān)督過失，但司法實踐中也不乏用監(jiān)督過失來解決食品、藥品領(lǐng)域的犯罪問題。而如果第三方交易平臺嚴重違反相關(guān)法律的規(guī)定，使得大量不符合準入條件的賣家進入了交易平臺，其行為的社會危害是嚴重的，應(yīng)當納入到犯罪打擊范疇。

5.1.2 將初級農(nóng)產(chǎn)品納入食品安全法律法規(guī)監(jiān)管的范疇

初級農(nóng)產(chǎn)品是指可供食用的各種植物、畜牧、漁業(yè)產(chǎn)品未經(jīng)過加工的產(chǎn)品，主要包括通過網(wǎng)絡(luò)銷售各種糧食、新鮮蔬菜和水果、油料等，畜牧業(yè)中的活禽活畜、鮮蛋鮮奶等，漁業(yè)中的新鮮水產(chǎn)動植物等，而這部分無論是在傳統(tǒng)的食品安全犯罪還是網(wǎng)絡(luò)食品安全領(lǐng)域的犯罪均沒有將其納入到打擊的范疇中[7]。因此，應(yīng)以打擊網(wǎng)絡(luò)食品安全領(lǐng)域犯罪為契機，將此部分產(chǎn)品納入到刑法打擊的范疇。

5.2 加大財產(chǎn)刑和資格刑的適用

財產(chǎn)刑作為懲治食品安全犯罪的主要刑罰之一，一直處于從屬于主刑的尷尬位置。因此，在網(wǎng)絡(luò)食品領(lǐng)域犯罪，應(yīng)當在罰金刑和沒收財產(chǎn)刑都應(yīng)予以進一步的細化和完善，加大打擊罪犯的力度，切實發(fā)揮其應(yīng)有的功效和威懾力[8]。同時，應(yīng)強化資格刑的適用。雖然資格刑是最輕的刑法處罰，但是對于網(wǎng)絡(luò)食品安全犯罪而言，剝奪其以后再進入網(wǎng)絡(luò)進行食品及相關(guān)產(chǎn)品的銷售，對于從事網(wǎng)絡(luò)食品銷售的經(jīng)營者而言是直接、有效的打擊，在最大程度上發(fā)揮犯罪的特殊預(yù)防之功效。因此，在食品安全犯罪領(lǐng)域內(nèi)增設(shè)資格刑是應(yīng)然之舉，也具有其必要性。

5.3 加強各部門的配合和打擊力度

目前，正在開展機構(gòu)改革，基于職權(quán)明確的改革要求，幾個不同部門管理的改革后將由一個部門進行管理，從管理的層級上講，只是一個部門內(nèi)部的不同職能部門的問題，因此協(xié)調(diào)各職能部門應(yīng)該更容易。進行機構(gòu)改革的重要目的是使得權(quán)責更明晰，防止部門之間權(quán)責交叉重合。在網(wǎng)絡(luò)食品安全領(lǐng)域內(nèi)因為權(quán)責不明導致的打擊違法犯罪不力的局面將迎刃而解。然而，在這一大背景之下，依然需要注意內(nèi)部部門的相互配合。

5.4 利用大數(shù)據(jù)解決證據(jù)收集問題

在數(shù)據(jù)時代，要解決網(wǎng)絡(luò)食品安全領(lǐng)域的犯罪證據(jù)收集問題還得需要網(wǎng)絡(luò)，電子數(shù)據(jù)將變得更為重要，其將由以前僅是證據(jù)法的一小分支，而快速地成為一個主要的型態(tài)[9]。網(wǎng)絡(luò)銷售食品中交易信息、關(guān)聯(lián)信息等等可以通過對電子數(shù)據(jù)的一一甄別，找到線索，并進行還原，這在一定程度上能解決證據(jù)收集難的問題。

5.5 推動刑事處罰與行政處罰密切配合

對網(wǎng)絡(luò)食品安全的違法行為，主要依靠行政進行規(guī)制，過度縮小刑事規(guī)制作用的食品安全管理模式已經(jīng)不適應(yīng)當前食品安全領(lǐng)域出現(xiàn)的危險常態(tài)化和損害嚴重化的現(xiàn)實，因此，在網(wǎng)絡(luò)食品安全領(lǐng)域應(yīng)該擴大刑事法律適用，具體來論，需要采取相應(yīng)措施擴大刑事規(guī)制的作用，最終形成刑事規(guī)制和行政規(guī)制密切配合的新食品安全管理模式[10]。