論嚴格知識產(chǎn)權法定主義的缺陷及其緩和
——以《民法總則》第123條為切入點

杜 穎，郭 珺

(中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100086)

《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)于2017年3月正式通過?！睹穹倓t》在第五章民事權利下第123條專門規(guī)定了“知識產(chǎn)權”條款注該條規(guī)定，民事主體依法享有知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利：(一)作品；(二)發(fā)明、實用新型、外觀設計；(三)商標；(四)地理標志；(五)商業(yè)秘密；(六)集成電路布局設計；(七)植物新品種；(八)法律規(guī)定的其他客體。。其中，第一款規(guī)定“民事主體享有知識產(chǎn)權”，從而確定了知識產(chǎn)權的私權性質，呼應了《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(《TRIPs協(xié)定》)的基本主張；第二款從權利客體的角度界定了知識產(chǎn)權的范疇，確定了嚴格的知識產(chǎn)權法定主義?！睹穹倓t》對嚴格知識產(chǎn)權法定主義的確認，對平衡知識產(chǎn)權保護中的利益關系，保護國家利益和社會公共利益，實現(xiàn)國家保護知識產(chǎn)權的目的具有重大意義。[1]但是，嚴格的知識產(chǎn)權法定主義也使法律過于僵化和絕對化，難以應對立法中可能出現(xiàn)的漏洞并及時回應知識產(chǎn)權權利擴張的時代。

一 《民法總則》第123條對嚴格知識產(chǎn)權法定主義的肯認

(一 )知識產(chǎn)權法定主義及其正當性

鄭勝利教授曾指出，知識產(chǎn)權法定主義是指知識產(chǎn)權的種類、權利以及諸如權利的要件及保護期限等關鍵內(nèi)容必須由法律統(tǒng)一確定，除立法者在法律中特別授權外，任何人不得在法律之外創(chuàng)設知識產(chǎn)權。[2]學界對知識產(chǎn)權法定主義有嚴格的知識產(chǎn)權法定主義和緩和的知識產(chǎn)權法定主義兩種觀點，前者認為知識產(chǎn)權法律出現(xiàn)漏洞時，必須通過修改法律進行漏洞彌補。[3]而后者并不否認對行政法規(guī)和司法賦予知識產(chǎn)權創(chuàng)設權以緩和知識產(chǎn)權法定主義的僵化。[4]如同物權法定主義，知識產(chǎn)權法定主義有其功用及正當性，確實是我國知識產(chǎn)權法需采納的一項原則。知識產(chǎn)權法定主義的正當性體現(xiàn)在：

第一，自然權利理論無法適用于知識產(chǎn)權領域，需要功利主義對其進行修正。自然權利論即洛克財產(chǎn)權勞動理論，其認為“創(chuàng)造者應當享受其收益”[5]19。但是自然權利理論會無限擴大知識產(chǎn)權的范圍，從而損害社會公共利益，因此需要功利主義的制定法加以修正。[6]

第二，知識產(chǎn)品的公共物品屬性決定了知識產(chǎn)權需要由法律進行確權。知識產(chǎn)權的無形性使其不能具有有形財產(chǎn)的排他性。一項知識產(chǎn)品可以為若干主體同時占有，被他們共同使用，即消費的非競爭性；而知識產(chǎn)權一旦傳播，即可能為第三人通過非法途徑所使用而受益，即受益的非排他性。知識產(chǎn)品的非競爭性和非排他性決定了其是典型的公共物品。公共物品如果缺少法律的確權，賦予公共物品權利人排他的權利，就會造成其他非權利人“搭便車”，不利于對知識產(chǎn)權權利人的保護，更不利于激勵創(chuàng)新。因此，知識產(chǎn)權必須經(jīng)過法律確權，對知識生產(chǎn)者的勞動提供保護，并為其提供足夠的創(chuàng)新激勵。

第三，知識產(chǎn)品的首效性與社會性決定了知識產(chǎn)權需要由法律進行限制。[注]這與知識產(chǎn)權法中的先占有關，任何知識產(chǎn)權的授予都是一種“先占”，而很多公有領域的東西應當排除先占，因此需要法律明確的授權。例如在專利法領域，“抽象思想、自然原理與自然現(xiàn)象”作為最基本的基石(fundamental bricks)不可先占，專利權人壟斷和先占這些基本原則的運用，會阻礙而不是促進未來的科技進步，產(chǎn)生專利反公地悲劇、專利灌木叢或者其他專利劫持。見Emily Michiko Morris.Intuitive Patenting[J].66 S.C.L.Rev.[3]知識產(chǎn)品具有首效性。最先被授予知識產(chǎn)權的權利人享有知識產(chǎn)品的全部利益。其他任何人使用知識產(chǎn)品不能依靠自己再次創(chuàng)造，必須付費。但是知識又具有社會性，應當是全社會共享的。這就使法律必須在知識產(chǎn)權人和社會公共利益之間做出權衡，對知識產(chǎn)權進行限制。而對個人私權的限制，必須由法律完成。

(二)《民法總則》第123條對嚴格知識產(chǎn)權法定主義的肯認

鑒于知識產(chǎn)權法定主義的重大功用和價值，我國《民法總則》第123條第2款第八項“法律規(guī)定的其他客體”肯認了知識產(chǎn)權法定主義。根據(jù)該項規(guī)定，知識產(chǎn)權客體必須由法律規(guī)定，排除當事人的自由創(chuàng)設。

但是，更為重要的是，《民法總則》確定的是嚴格的還是緩和的知識產(chǎn)權法定主義？這涉及對第八項規(guī)定中的“法律”的解釋：其是指廣義法律還是狹義法律？這可以從《民法總則》制定過程中得出答案。[7]210

我國民法典的編纂工作由來已久。2002年，九屆全國人大常委會第三十一次會議審議的《民法(草案)》中，便設知識產(chǎn)權專門條文，其第89條規(guī)定：“自然人、法人依法享有知識產(chǎn)權。本法所稱知識產(chǎn)權，是指就下列內(nèi)容所享有的權利：(一)文學、藝術、科學等作品及其傳播；(二)專利；(三)商標及其他有關商業(yè)標識；(四)企業(yè)名稱；(五)原產(chǎn)地標記；(六)商業(yè)秘密；(七)集成電路布圖設計；(八)植物新品種；(九)發(fā)現(xiàn)、發(fā)明以及其他科技成果；(十)傳統(tǒng)知識；(十一)生物多樣化；(十二)法律規(guī)定的其他智力成果”。

2014年啟動本次民法典編纂后，2016年2月全國人大法制工作委員會公布了《中華人民共和國民法總則(草案)征求意見稿》(以下簡稱“《征求意見稿》”)?！墩髑笠庖姼濉返?8條對知識產(chǎn)權進行專款規(guī)定，相比于2002年《民法(草案)》中的規(guī)定，該條首先將知識產(chǎn)權主體規(guī)定為民事主體，替代了自然人、法人的規(guī)定，這是知識產(chǎn)權立法中的進步。但同時，《征求意見稿》將知識產(chǎn)權權利客體縮減為九種，包括文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品、專利、商標、原產(chǎn)地標記、商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、植物新品種、發(fā)現(xiàn)、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他智力成果。值得提出的是，《征求意見稿》的兜底條款確認了行政法規(guī)的知識產(chǎn)權創(chuàng)設權。

2016年6月的“第一次審議稿”對知識產(chǎn)權客體的具體表述進行了修改，將文學、藝術、科學等作品改為作品，將原產(chǎn)地標記改為地理標記；將法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他智力成果改為法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他內(nèi)容，并且增加了數(shù)據(jù)信息作為知識產(chǎn)權客體。修改后的知識產(chǎn)權客體包括作品、專利、商標、地理標記、商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、植物新品種、數(shù)據(jù)信息和法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他內(nèi)容?？梢钥闯?，“第一次審議稿”仍承認行政法規(guī)的知識產(chǎn)權創(chuàng)設權。

但在2016年11月的“第二次征求意見稿”中，兜底條款產(chǎn)生了較大變化。此前，有的學者提出，知識產(chǎn)權的客體應當屬于民事基本制度的范疇，依照立法法的規(guī)定，應當刪去第九項中的“行政法規(guī)”。[7]213因此，“第二次征求意見稿”中將兜底條款規(guī)定為“法律規(guī)定的其他客體”。這種修改被保留至“第三次征求意見稿”中，之后被保留至2017年3月通過的《民法總則》中。

從兜底條款的沿革過程可以看出，“法律規(guī)定的其他客體”的表述是去掉了“行政法規(guī)”后得來的。因此，《民法總則》中確定的法律僅指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，排除了對行政法規(guī)授權。僅僅賦予法律知識產(chǎn)權創(chuàng)設權的做法，表明《民法總則》實際肯認了嚴格知識產(chǎn)權法定主義。同時，《民法總則》未將法理作為裁判法源，也排除了法官造法的可能性。

二 嚴格知識產(chǎn)權法定主義下的《民法總則》第123條的缺陷及其緩和的必要性

(一)嚴格知識產(chǎn)權法定主義下的《民法總則》第123條的缺陷

如前述，由于知識產(chǎn)權法定主義的獨特功用，《民法總則》肯認知識產(chǎn)權法定主義是必要的。但是，嚴格的知識產(chǎn)權法定主義也會使知識產(chǎn)權法律制度成為“僵硬死板”之法。這體現(xiàn)在如下方面。

第一,嚴格知識產(chǎn)權法定主義不能適應新時代知識產(chǎn)權權利擴張的需要。從18世紀開始，知識產(chǎn)權權利開始擴張；進入20世紀以后，知識產(chǎn)權權利擴張加劇。知識產(chǎn)權權利擴張有政治、經(jīng)濟、文化等各方面的原因。[注]筆者曾撰文對知識產(chǎn)權權利擴張的政治、經(jīng)濟、文化等各方面原因進行了深入的分析。見杜穎.商標法律制度的失衡及其理性回歸[J].中國法學，2015(3)：120-137.進入21世紀后，人類在新科技裹挾下進入網(wǎng)絡社會時代、大數(shù)據(jù)時代和人工智能時代共同構成的新的社會時代[8]，人類的生產(chǎn)和生活方式發(fā)生了前所未有的劇變。當前，社會正在從“互聯(lián)網(wǎng)+”向“人工智能+”轉型。[9]新時代催生了越來越多的知識產(chǎn)品，引發(fā)了新領域、新業(yè)態(tài)的知識產(chǎn)權保護問題，例如大數(shù)據(jù)權利保護問題、智能系統(tǒng)作品保護問題等。解決這些問題一方面需要對原有法律規(guī)范進行解釋，甚至是較為寬泛的擴張解釋；另一方面可能需要創(chuàng)設新的權利客體。而嚴格的知識產(chǎn)權法定主義下，增加新的權利客體的方法只能是不斷的修改法律或者通過新的成文法，這在大陸法系國家的實現(xiàn)成本過高。

第二,嚴格知識產(chǎn)權法定主義過分依賴立法者，無法彌補立法本身的漏洞。知識產(chǎn)權法定主義嚴格依靠法律創(chuàng)設知識產(chǎn)權的種類、內(nèi)容及限制，實際上是將立法者奉為上帝，認為其擁有上帝一樣的理性認識能力。[10]但實際上，立法者距上帝相去甚遠，立法者不僅受自身認識能力的限制，也受政治、學說流派等因素的影響。立法過程中不可避免地會出現(xiàn)一些漏洞，特別是可能出現(xiàn)一些在民主立法過程中被有意或者無意忽略掉的客體。而完全依賴于法律自身的修改或者新法代替舊法來解決這些漏洞，明顯是不現(xiàn)實、低效率的。

第三,嚴格知識產(chǎn)權法定主義忽視司法過程的能動性和創(chuàng)造性。知識產(chǎn)品的巨大的復雜性和開放性，使得知識產(chǎn)權或者類知識產(chǎn)權利益的保護，需要依靠司法。從歷史經(jīng)驗來看，1710年《安妮法》(Statute of Anne)雖然授予了“復制件”(或者手稿)的作者和所有權人一定期間內(nèi)對其作品的復制權，但是當時文學財產(chǎn)(智力勞動)的法律地位還是不清晰的。18世紀下半葉，英國發(fā)生了知識產(chǎn)權法歷史上非常著名的文學財產(chǎn)大討論。這場大討論伴隨著兩個重要案件即Millar v.Taylor案和Donaldon V. Becket案，最終明晰了文學財產(chǎn)的法律地位。[11]11-16在我國知識產(chǎn)權法的發(fā)展過程中，司法的能動性也有重要體現(xiàn)。著名的烏蘇里船歌案[注]黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府訴郭頌等侵犯民間文學藝術作品著作權案，北京市高級人民法院(2003)高民終字第246號。二審判決中明確：“以《想情郎》和《狩獵的哥哥回來了》為代表、世代在赫哲族中流傳的民間音樂曲調(diào)，應作為民間文學藝術作品受法律保護。”、電視節(jié)目預告表案[注]廣西廣播電視報訴廣西煤礦工人報社電視節(jié)目預告表使用權糾紛案，載《最高人民法院公報》1996年第1期。判決中明確“雖然電視節(jié)目預告時間表不具有獨創(chuàng)性，不構成著作權法意義上的作品，廣西廣播電視報不享有著作權，但因廣西廣播電視報對其電視節(jié)目預報告的制作付出了勞動和投資，因此廣西廣播電視報對其電視節(jié)目預告時間表應當享有某種合法權益?！钡榷歼m其例。更有代表性的如王蒙訴世紀互聯(lián)通訊技術有限公司侵犯著作權糾紛案[注]王蒙訴世紀互聯(lián)通訊技術有限公司侵犯著作權糾紛案，北京市第一中級人民法院(1999)一中知終字第185號。，法官在判決中創(chuàng)造性地提出“網(wǎng)絡傳輸權”這一著作權權能，直接推動了2001年《著作權法》修正時“信息網(wǎng)絡傳播權”的納入。嚴格的知識產(chǎn)權法定主義排除司法根據(jù)法律的規(guī)定自由裁量，不利于知識產(chǎn)權立法的進步。

《民法總則》肯認了嚴格的知識產(chǎn)權法定主義，就必然繼承了其種種缺陷，《民法總則》的知識產(chǎn)權條款也就成了“僵硬死板”之法，固守文本規(guī)定，無法實現(xiàn)法律“良法善治”[注]王利明教授指出，法治是良法與善治的有機結合,法律是治國之重器,良法是善治之前提。良法應當符合發(fā)展規(guī)律，反映出國情、社情、民情，具備科學、合理的體系。建設中國特色社會主義法治體系必須依靠良法善治。見王利明.法治：良法與善治[J].中國人民大學學報，2015(3):114-121.的法治功能。

(二)嚴格知識產(chǎn)權法定主義緩和的必要性——以商號為例

一般說來，如果《民法總則》對知識產(chǎn)權客體的列舉式規(guī)定比較全面，能夠適應當前經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，那么知識產(chǎn)權法定主義的緩和可能并不迫切，但實際上，《民法總則》第123條所列舉的權利客體是不完備的。其不僅對于有爭議的數(shù)據(jù)信息、反不正當競爭等權利客體未規(guī)定，而且沒有對近年來有利于發(fā)展中國家的遺傳資源和傳統(tǒng)知識提供知識產(chǎn)權保護。[12]更加不完備的是，其也未將知識產(chǎn)權界基本形成共識的商號規(guī)定為知識產(chǎn)權的客體。[注]例如馮曉青教授便提出，要在民法總則修法時，將商號納入權利客體。見馮曉青.《民法總則》“知識產(chǎn)權條款”的評析與展望[J].法學評論，2017(4)：12-23.如果說數(shù)據(jù)信息、反不正當競爭、遺傳資源和傳統(tǒng)知識等作為知識產(chǎn)權客體還需進一步論證的話，商號作為商業(yè)標識應受知識產(chǎn)權法保護基本為知識產(chǎn)權界的共識。對商號規(guī)定的缺失加劇了《民法總則》嚴格知識產(chǎn)權法定主義緩和的必要性和迫切性。

商號的概念在我國還沒有定論。從內(nèi)涵上說，商號是指商人在從事與營業(yè)有關的商事行為時表彰自己的商業(yè)標識。[13]40但是商號的外延界定卻存在爭議。有的學者認為，商號應當指廠商名稱或者企業(yè)名稱。[注]例如趙萬一教授認為，一般來說，商號和商業(yè)名稱本為同義語，我國臺灣地區(qū)原來使用的是“商號”，現(xiàn)行“商業(yè)登記法”已經(jīng)改為“商業(yè)名稱”。見趙萬一.商法基本問題研究[M].第二版.北京：法律出版社，2013:288.另有學者認為，商號應指商人名稱中的核心部分。[注]例如吳漢東教授認為，商號是企業(yè)以及其他商業(yè)主體為表明不同于他人的特征而使用的名稱，企業(yè)名稱是表明企業(yè)的注冊地或營業(yè)地、商號、行業(yè)、組織形式等特點的全稱。見吳漢東.知識產(chǎn)權法學[M].北京：北京大學出版社，2015：352.從我國法律規(guī)定來看，我國將商號(字號)作為企業(yè)名稱和個體工商戶名稱的核心組成部分。[注]《企業(yè)名稱管理規(guī)定》第7條規(guī)定：“企業(yè)名稱應當由以下部分依次組成：字號(或者商號，下同)、行業(yè)或者經(jīng)營特點、組織形式?！薄睹穹倓t》第54條規(guī)定：“個體工商戶可以起字號。”從知識產(chǎn)權的角度來確定商號權的權利范圍，應當符合比例原則[注]比例原則雖然是憲法與行政法中的一項原則，但是近年來被民法學者引入民法領域。見鄭曉劍.比例原則在民法上的適用及展開[J].中國法學，2016(2)：143-165.。也就是，商號權利的范圍要與商號權的目的相適應。

之所以確立商號權，是為了保證商號之間、商號與其他商業(yè)標識之間不發(fā)生混淆，而在現(xiàn)實中很難出現(xiàn)核心部分不混淆而名稱整體混淆的情況。因此，從知識產(chǎn)權商號權的角度講，商號應當指的是商業(yè)名稱中的核心部分。

關于商號權的權利性質，有人格權說、身份權說、財產(chǎn)權說、雙重屬性說、知識產(chǎn)權說等。雖然學界對商號權的權利性質究竟采何種學說還未達成共識，但是商號權兼具有人格權性質和財產(chǎn)權性質為學界所公認。作為商業(yè)標識，商號納入知識產(chǎn)權保護具有正當性和迫切性。

1.商號納入知識產(chǎn)權保護的正當性

從權利客體特性角度分析，商號納入知識產(chǎn)權保護具有正當性。目前,知識產(chǎn)權客體理論有以下幾種學說：一是“知識產(chǎn)品說”。其認為，知識產(chǎn)權的客體是知識產(chǎn)品，是人們在科學、技術、文化等知識形態(tài)領域中所創(chuàng)造的精神產(chǎn)品，是與物質產(chǎn)品(即民法意義上的有體物)相并存的一種民事權利客體。[14]8,[15]第二是“利益關系說”。其認為知識產(chǎn)權的客體是在對象所施加的、能夠產(chǎn)生一定利益關系的行為。例如以房屋所有權為例，房子本身作為物，與修房、拆房、租房、買房所施加的各種不同的行為就是對象與客體的關系。[16]9第三是“信息說”。此說認為知識產(chǎn)權的客體是信息，是物質材料上承載的無形的信息，例如著作權的客體應當是作品(紙質書、電子書)上所載的本來可以無窮無盡的被復制的“作品”這種信息。[17]77

權利的客體，也稱為權利標的(Rechtsgegenstand)，指受權利主體支配的各種權利的對象或內(nèi)容。[18]420實際上，知識產(chǎn)權所保護的是人們對于信息的控制和支配。知識產(chǎn)權主體能夠支配的對象體現(xiàn)為一種信息。[19]因此，知識產(chǎn)權的客體應當是信息。同時，這種信息具有非物質性，這也是知識產(chǎn)權區(qū)分于傳統(tǒng)意義上的所有權的本質屬性。[15]因此，當商號可以呈現(xiàn)出一種非物質性的信息時，便印證了商號納入知識產(chǎn)權保護的正當性。

實際上，商號正是這樣一種非物質性的信息。商號是商業(yè)標識，一方面，商號由特定的文字組成，這些具有顯著性的文字被固定在某一民事主體之上，承載了區(qū)分民事主體的識別信息；另一方面，商號承載了民事主體的商譽信息。通過商號承載的識別信息和民事主體商譽信息，使商號具有了類似于商標的“標識商品來源的功能(origin function)”“品質保證功能(quality or guarantee function)”以及“投入與廣告功能(investment or advertising function)”。[注]筆者曾詳細闡述了商標的功能，見杜穎.商標法[M].北京：北京大學出版社，2010：6.由于商標和商號作為識別標志的相似性，本文將商標的功能類推適用于商號。因此，商號作為知識產(chǎn)權保護符合知識產(chǎn)權的權利客體特性，具有正當性。

從國際條約和域外法鏡鑒的角度觀察，商號納入知識產(chǎn)權保護具有正當性。在知識產(chǎn)權國際保護制度的發(fā)展中，比較有影響力的知識產(chǎn)權國際公約如《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》《成立世界知識產(chǎn)權組織公約》《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》等都將商號作為知識產(chǎn)權的客體進行保護?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第8條規(guī)定：“廠商名稱應當在本聯(lián)盟所有國家受到保護，沒有申請或注冊的義務，也不論其是否為商標的一部分?！盵20]《成立世界知識產(chǎn)權組織公約》第2條第8項規(guī)定：“知識產(chǎn)權包括：(1)關于文學、藝術和科學作品的權利；……(6)關于商標、服務商標、廠商名稱和標記的權利；(7)……”[21]《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》雖然沒有明確規(guī)定商號權，但是在第一部分第二條“知識產(chǎn)權公約”中規(guī)定：“關于本協(xié)議第二、第三及第四部分，各成員方應遵守《巴黎公約》(1967)第l條至第12條以及第19條規(guī)定”[22]，實際上也間接肯認了商號的知識產(chǎn)權客體屬性。此外，相當多的域外法將商號作為知識產(chǎn)權客體?！兜聡虡撕推渌麡酥颈Ｗo法》第5條肯認了商號的知識產(chǎn)權保護。[注]第5條對商號的知識產(chǎn)權保護有明確規(guī)定：“1.企業(yè)標志及作品標題可作為商業(yè)名稱受保護；2.企業(yè)標志是指在商業(yè)交易中作為姓名、商號或營業(yè)、企業(yè)的特別標識而使用的標志。在參與商業(yè)交易的群體范圍內(nèi)被視為企業(yè)標志的商業(yè)標識及將企業(yè)與其他企業(yè)區(qū)別開來的其他標志，等同于企業(yè)的特別標志?！币姷聡虡朔ǎ旱聡虡伺c其他標志保護法[M].范長軍，譯.北京：知識產(chǎn)權出版社，2013：4.加拿大《商標法和反不正當競爭法》明確規(guī)定了商號(trade-name)，為商號和商標提供平等的法律保護。[23]1946年美國《蘭哈姆法》(Lanham Act)雖然沒有規(guī)定商號可以獲得聯(lián)邦商標的注冊，但是其第15 U.S.C.1127條對商標的規(guī)定非常廣泛。任何可以指示企業(yè)商品或者服務的文字、姓名、標志或者圖案或者其集合(any word, name, symbol, or device, or any combination)都可以被稱為商標。[24]因此，當某一“商號”不僅具有指示企業(yè)身份或者經(jīng)營活動的作用，而且可以指示該企業(yè)所提供的商品或者服務時，便可以獲得商標法的保護。[25]467這在司法中也有所體現(xiàn)，例如在JEG Powersports, LLC v. M & N Dealership VI, LLC[注]JEG Powersports, LLC v. M & N Dealership VI, LLC,NO.CIV-16-0242-HE.一案中原告公司JEG Powersports認為被告公司M & N Dealership VI的商業(yè)名稱Stillwater Honda Cars與其商業(yè)名稱Stillwater Honda實質性相似，違反了《蘭哈姆法》，得到了法院的認可。另外，按照美國法律，商號一般可以在州務卿辦公室注冊，各州的普通法保護注冊的商號不受那些令人混淆的類似的公司名稱的侵權[26]27，實際上也給商號提供了一種知識產(chǎn)權法的保護。

2.商號納入知識產(chǎn)權保護的必要性

嚴格的法定主義認為，即使是在立法上，肯認一種知識產(chǎn)權也必須相當謹慎。在制定知識產(chǎn)權法律時，應當考慮的因素包括平衡的創(chuàng)造自由問題、有或者沒有這種權利會對社會帶來多少壞處、市場上是否存在相關替代品等因素。[3]實際上，商號納入知識產(chǎn)權，不會有害平衡的市場競爭和創(chuàng)造自由，反而能更好地保護市場競爭和市場秩序。

第一，商號納入知識產(chǎn)權保護并不會侵害平等的自由創(chuàng)造的競爭權。從自由競爭的原則上講，每一個市場主體都可以在生產(chǎn)和銷售的各個環(huán)節(jié)上與其他市場主體進行充分的競爭。[25]14因此，各個經(jīng)營者都有權利使用某些文字組合來表征自己，也有權利與他人競爭對這種文字組合的使用。但是，市場主體在進行自由而充分的競爭時，又必須進行正當?shù)睾腕w面地競爭，[25]14不能侵害他人的在先權利，這是對競爭的尊重，也是競爭的應有之義。在先商號特別是老字號的使用人，其商號上已經(jīng)承載了許多商譽，這與他們的誠實經(jīng)營、辛苦勞作分不開。因此，將商號作為知識產(chǎn)權客體提供專屬保護，是對他們在先權利的尊重和肯認，并不會侵害其他人平等的自由創(chuàng)造的競爭權。

第二，缺少對商號權的保護會在一定程度上破壞市場秩序。商號特別是馳名商號彰顯了經(jīng)營者的商譽，當商號缺乏法律保護時，其他人就會在“搭便車”的動機下開展假冒、仿冒商號等侵權行為，不利于市場合法經(jīng)營者的保護；同時，商號作為一種識別標志，是消費者遴選產(chǎn)品服務的重要參考，商號的侵權行為會使消費者辨別不出想要購買的產(chǎn)品、服務的經(jīng)營者，侵害消費者的自由選擇權；此外，馳名商號還代表了中國傳統(tǒng)商業(yè)文化、商業(yè)秩序，對馳名商號的侵害實際上就是在侵蝕中國的傳統(tǒng)商業(yè)文化和商業(yè)秩序。

第三，我國當前對商號權的替代保護機制失靈。我國立法上目前沒有商號權的概念，對商號的保護是通過企業(yè)名稱保護完成的。我國通過《民法總則》[注]《民法總則》第110條規(guī)定：“法人、非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權等權利”。《反不正當競爭法》[注]《反不正當競爭法》第6條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：(一)……(二)擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等)”?！镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》[注]《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第6條：“企業(yè)只準使用一個名稱，在登記主管機關轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊的同行企業(yè)名稱相同或者近似?！钡?條：“企業(yè)名稱應當由以下部分依次組成：字號(或者商號)、行業(yè)或者經(jīng)營特點、組織形式”。以及《商標法》[注]《商標法》第58條規(guī)定，將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，按照不正當競爭行為處理。這里指的是不突出使用，如果是突出使用，構成商標侵權。《商標法》第32條及《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干規(guī)定》，肯認企業(yè)名稱權作為在先權利不得被侵害。來保護企業(yè)名稱。根據(jù)知識產(chǎn)權法定主義，如果我國現(xiàn)行法律制度對企業(yè)名稱的規(guī)定可以完成對商號的替代保護，便不需要創(chuàng)設新的知識產(chǎn)權法律保護商號權。但實際上，我國當前對商號權的替代保護機制是失靈的。

首先，侵害企業(yè)名稱的請求權基礎不明確。按照體系解釋，《民法總則》第110條中規(guī)定的名稱權是法人人格權的一種，但是商號權是一種兼有人格權和財產(chǎn)權性質的權利。當侵害商號的行為發(fā)生后，因請求權基礎權利不清晰，影響案件審理結果。

其次，現(xiàn)行法律對企業(yè)名稱保護不周延。就《反不正當競爭法》而言，其僅保護通過使用已經(jīng)在一定范圍或領域內(nèi)擁有知名度的商號，且不說知名度沒有統(tǒng)一的判斷標準，對于沒有知名度的商號不提供保護也可能會縱容侵害商號權的行為。例如“星程”和“星城”同時在A地經(jīng)營酒店，雖然前者不能被判定為擁有知名度而適用《反不正當競爭法》，但是近似商號很容易會造成混淆，特別是在商號具有廣告功能的今天，可能會造成消費者的理解認知困難，不利于消費者的保護和市場秩序的維護。另外，《反不正當競爭法》僅保護可能造成混淆的相同或者近似，但實際上不會造成混淆的相同或近似也會產(chǎn)生問題，例如侵權人將“狗不理包子”的商號用在衛(wèi)生紙行業(yè)中，確實不會造成混淆，但是卻會造成馳名商號的淡化問題。馳名商號在一定程度上承載了中國綿綿悠長的商業(yè)文化，如此也不利于優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承。

再次，商標權和商號權的權利沖突甚囂，浪費司法成本。商標權和商號權的權利沖突主要依靠商標法及其司法解釋審理，而由于《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》僅限制本轄區(qū)內(nèi)相同或者相似的企業(yè)名稱的登記，造成商標核準和企業(yè)名稱登記時審查范圍過窄。商標核準時如果在先企業(yè)名稱權利人沒有提出異議，審查機關無法確定是否存在此類沖突；登記企業(yè)名稱時企業(yè)登記管理機關也不會審核是否使用了他人的注冊商標、未注冊的馳名商標，導致大量商標和商號權利沖突的訴訟產(chǎn)生，浪費了大量的司法資源。

最后，現(xiàn)行法的規(guī)定不利于權利彰顯?，F(xiàn)行法提供的企業(yè)名稱的保護是被動的保護，不利于權利人權利的彰顯和侵權的阻遏。

三 《民法總則》第123條嚴格知識產(chǎn)權法定主義的緩和路徑

如前所述，《民法總則》第123條所確定的知識產(chǎn)權法主義是必要的，但是嚴格知識產(chǎn)權法定主義的缺陷及《民法總則》列舉的權利客體的不完備決定了嚴格知識產(chǎn)權法定主義緩和的必要性和迫切性。依民法法理，法院裁判案件應遵循法律、習慣法、法理的裁判路徑?！度鹗棵穹ǖ洹返?條規(guī)定：“法律問題，在文字及解釋上，法律已有規(guī)定者，概適用法律。法律未有規(guī)定者，依習慣法，無習慣法時，法院應遵立法者所擬制定的原則，予以裁判”為其肇源。[18]88因此，以下將通過對法理、法律、習慣法三個維度的分析，來論證知識產(chǎn)權法定主義緩和的路徑。

(一)知識產(chǎn)權法官造法的厘清

知識產(chǎn)權界不乏有關于法官造法的討論，其主要是從現(xiàn)實中法官運用民法、反不正當競爭法一般原則來創(chuàng)設知識產(chǎn)權類型或者知識產(chǎn)權權益的角度出發(fā)的。實際上，這種意義上的知識產(chǎn)權法官造法用“運用法理[注]法理是與民事法律、習慣法、判例法相協(xié)調(diào)的法律的價值判斷。日本學者石田穣認為法理包括：其一，系指對民事法律、習慣法、判例法進行類推解釋所獲得的法律的價值判斷；其二，系指對民事法律、習慣法、判例法進行反對解釋所獲得的法律的價值判斷；其三，系指依一般的法律原則所獲得的價值判斷；其四，系指依類推解釋、反對解釋及一般的法律原則不能處理案件時，法官依自己的裁量而進行的法律的價值判斷。見陳華彬.論我國《民法總則》的創(chuàng)新和時代特征[J].法治研究，2017(3)：14-21.裁判涉知識產(chǎn)權案件”的表述更為準確。

嚴格的法定主義否認運用法理來創(chuàng)設知識產(chǎn)權類型或者知識產(chǎn)權權益。例如崔國斌教授認為要限制法院在民法基本原則的名義下寬泛解釋勞動者對其智力產(chǎn)品的控制權，強調(diào)知識產(chǎn)權法的獨占適用。[27]基于知識產(chǎn)權法定主義的諸多功用，限制法院任意創(chuàng)設知識產(chǎn)權類型有其價值。但是，僵化的知識產(chǎn)權立法隨時要面對不斷發(fā)展的經(jīng)濟社會的挑戰(zhàn)，是否允許法院運用民法、反不正當競爭法基本原則來肯認類知識產(chǎn)權的權益，是值得討論的問題。

實際上，類型化的知識產(chǎn)權與未被法律類型化的知識產(chǎn)權權益是有重大差別的。知識產(chǎn)權作為“壟斷權”一旦為法律所確認，其提供的是全方位的排他性保護，知識產(chǎn)權人有權主動排除他人對其知識產(chǎn)權的不正當?shù)氖褂?；而對于因為種種理由未被法律確認的知識產(chǎn)權權益，當其被侵害時，法院運用民法、反不正當競爭法承認這種權益中的正當性，是一種被動的救濟，并沒有承認其知識產(chǎn)權客體的法律地位。例如，在1994年廣西電視節(jié)目表案中，法院僅僅承認權利人對節(jié)目享有某種民事權益或者財產(chǎn)，應當為此種正當?shù)臋嘁嫣峁┓杀Ｗo，而沒有肯認沒有原創(chuàng)性的數(shù)據(jù)可以成為著作權客體或者成為一種新類型的知識產(chǎn)權。換句話說，類型化的知識產(chǎn)權與未被類型化的知識產(chǎn)權權益在請求權基礎上明顯不同，前者是排他性的知識產(chǎn)權請求權，權利人有權請求侵害人停止使用、排除妨礙；而后者更多關注財產(chǎn)的回復和圓滿，法院僅僅支持侵權人對權益人的損害補償，類似于侵害合同后的損害賠償權。[10]

嚴格的法定主義者認為，確認法院有權依民法、反不正當競爭法一般原則保護知識產(chǎn)權權益是自然權學說的負累，中國的知識產(chǎn)權理念是功利主義，應當?shù)种葡蜃匀粰鄬W說轉變。[27]自然權學說與功利主義實際上反映了保護個人權益和保護社會公共利益的沖突。進入20世紀后，民法的人像從“平等且對等的人民”向“以多樣性為前提的實際的平等的人民”轉換[18]71，對民事權利以社會公共利益進行限制，確實承認功利主義法學追求社會最大幸福的理念。但是，民法作為市民社會的基本法，仍以尊重人的人格和基本財產(chǎn)為其制度構建基礎。知識產(chǎn)權法作為民法的特別法，必須保護無形財產(chǎn)權利人的基本權利或權益，摒棄自然權學說完全站不住腳。而我國歷史上秉持功利主義無自然權意識的現(xiàn)狀，正在法治的進程中慢慢改變，我們應當欣慰這種承認人的基本權利的重大改變，在個人利益和社會公益保護中取得平衡，而不應復辟舊的權利觀念。

支持法院運用法理來肯認知識產(chǎn)權權益在理論上可行。但是，令人遺憾的是，我國在制定《民法總則》時，并沒有將法理作為民法的補充性法源。[注]《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”。雖然現(xiàn)實中也不乏法院運用民法誠實信用原則裁判的實例，但沒有規(guī)定法理作為法源確實成為法院運用一般原則保護知識產(chǎn)權權益的障礙。運用法理肯認知識產(chǎn)權權益作為知識產(chǎn)權法定主義的緩和路徑，因此而有一定的瑕疵。

(二)行政法規(guī)緩和的可行性厘清

在法律的維度考察知識產(chǎn)權法定主義的緩和，焦點在行政法規(guī)。在物權法定主義緩和的方式討論中，有學者提到行政法規(guī)也可以創(chuàng)設物權。理由在于按照《立法法》第9條[注]《立法法》第9條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”的規(guī)定，并未排除全國人民代表大會及其常委會授予國務院制定有關民事制度方面的行政法規(guī)，而且行政法規(guī)具有立法效率高、針對性強、保護更及時的優(yōu)勢，且在我國法律體系中具有非常重要的作用。[28]也有學者提出，行政法規(guī)確實可以設定物權，但行政法規(guī)設定物權時，必須獲得全國人民代表大會的授權，授權不是泛泛的一般性授權，而只能是針對某一類物權的設定而作出的授權。[29]

法律授權主要有授權條款和授權決定兩種形式。[注]授權條款即在法律中以個別條款的方式授權特定機關制定本屬于法律事項的規(guī)范；授權決定即不存在相應的法律，而以全國人大及其常委會的決定方式授權特定機關制定本屬于法律事項的規(guī)范。見王貴松.法律的法規(guī)創(chuàng)造力[J].中國法學，2017(1)：127-128.從我國《立法法》第9條和65條[注]《立法法》第65條規(guī)定：“應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據(jù)全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。”的規(guī)定看，我國主要采取的是授權決定形式，即應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律但還未制定的事項，可以由國務院先行制定行政法規(guī)，待制定法律的條件成熟時再制定法律。

從《立法法》的規(guī)定出發(fā)，運用授權決定授權國務院先行制定針對某一類知識產(chǎn)權的行政法規(guī)似乎可行。但是從授權立法的實踐看，我國目前僅有三項授權國務院制定行政法規(guī)的決定：《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院對職工退休退職辦法進行部分修改和補充的決定(1983)》《全國人大常委會關于授權國務院改革工商稅制和發(fā)布試行有關稅收條例(草案)的決定(1984)》《全國人民代表大會關于授權國務院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定(1985》)。三十年來，我國沒有新的授權國務院對尚未制定法律的事項制定行政法規(guī)的決定。這是符合行政法法理的：根據(jù)行政法法理，授權決定、特別是一攬子授權的決定作為法律主治的重大例外，少用乃至不用為宜。[30]另外，我國目前三項授權決定雖然都涉及新制度的制定，但對稅收、預算、審計等事項應當在法律上規(guī)定，是不存在爭議的。一項客體是否要納入知識產(chǎn)權是原則性的、重大的創(chuàng)設權利的規(guī)定，不僅涉及行政管理工作，還會深刻重塑民事基本制度，會引起巨大爭議。因此，授予行政法規(guī)創(chuàng)設知識產(chǎn)權客體，其可行性值得斟酌。

另外，根據(jù)《立法法》第13條，全國人大及其常委會還可以作出授權國務院對某一現(xiàn)行制度試點暫行調(diào)整、暫行停止的決定[注]《立法法》第13條規(guī)定：“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定。”，例如《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在部分地方開展藥品上市許可持有人制度試點和有關問題的決定》《全國人大常委會關于授權國務院在北京市大興區(qū)等232個試點縣(市、區(qū))、天津市薊縣等59個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域分別暫時調(diào)整實施有關法律規(guī)定的決定》等。這也是近年來我國采取比較多的方式。目前，學者對此項授權決定的法律性質存在爭議。[31][32]但是《立法法》第13條明確了授權的范圍局限于行政管理等領域的特定事項，顯然知識產(chǎn)權的客體的規(guī)定并不屬于特定事項，不能適用此條的規(guī)定。

從授權條款看，雖然我國《立法法》中沒有規(guī)定法律授權條款，即在法律中授權行政機關制定本屬于法律規(guī)定的事項。但是實踐中不乏此種規(guī)定，例如《著作權法》第3條“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。但是，目前的法律授權條款都是法律確定了某一客體或對象后，再由行政法規(guī)進行完善，而非泛泛授予行政法規(guī)創(chuàng)設某一權利客體的權力。同時，前文已論及，泛泛授予行政法規(guī)創(chuàng)設某一知識產(chǎn)權權利客體的權力在行政法法理的適當性和現(xiàn)實可行性方面都存在阻礙。且即使要在法律中作出這樣的授權，此法必然不是針對某一權利客體的具體法律，例如著作權法、商標法，而是民法知識產(chǎn)權編、知識產(chǎn)權總則、知識產(chǎn)權法典這樣一般規(guī)定性質的法律，而從目前的情況看，知識產(chǎn)權法采取哪種方式“入典”、是否“入典”，學者有不同見解[33]；即使立法上形成統(tǒng)一見解后，立法的進程也不會很快。因此，采取法律授權條款授予行政機關創(chuàng)設知識產(chǎn)權客體也不可行。

(三)習慣法緩和的適當性及具體路徑

1.習慣法緩和的適當性

我國《民法總則》第10條“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”的規(guī)定，承認了習慣法作為民事審判法源的正當性。這就提出運用習慣法緩和知識產(chǎn)權法定主義是否適宜的問題。

運用習慣法緩和最先在物權法定主義領域被討論。物權法定原則是指物權的種類、內(nèi)容、效力以及公示方法由法律規(guī)定，原則上不能由法律以外的規(guī)范性文件進行規(guī)定，也不能允許當事人自由創(chuàng)設物權的種類以及確定物權的內(nèi)容、效力和公示方法。[29]物權法定具有區(qū)分債權、構建民法體系、保護交易秩序、整理舊物權，適應社會發(fā)展等重要功用。[34]88但是，物權法定的僵化也催生了物權法領域對物權法定主義緩和的討論，焦點在于習慣法是否也屬于物權法定主義所言的“法”。依此，物權法領域有“物權法定無視說”“習慣法包含說”“習慣法物權有限承認說”“物權法定緩和說”等，相當一部分學者肯認物權法定原則可以由習慣法緩和，即社會慣行上新產(chǎn)生的“物權”，在確實需要時，如果符合物權絕對性等特性，有適當?shù)墓痉椒?，就應當確定為新的物權種類。[18]92

實際上，知識產(chǎn)權法定主義也可以類推使用物權法定主義習慣法緩和的方式。因由在于：第一，物權和知識產(chǎn)權的共性使物權法定主義的習慣法緩和方式可以類推適用。知識產(chǎn)權與物權一樣，都具有排他性。確定某權利為知識產(chǎn)權或物權，意味著對不特定多數(shù)人的限制，因此這種限制需由法律進行，以保護相對人的利益以及交易安全。

物權和知識產(chǎn)權的差異性并不影響類推使用物權法定主義習慣法緩和的方式。嚴格的知識產(chǎn)權法定主義者認為，知識產(chǎn)權所保護的智力成果具有公共物品屬性，能夠為社會共享，法院對個人創(chuàng)造成果保護范圍或某些客體的范圍的認定，對整體社會成本和福利有更重要的影響。[35]因此知識產(chǎn)權更應當法定。但這并不影響運用習慣法緩和知識產(chǎn)權法定主義。習慣法系指由社會生活中的事實上的慣行發(fā)展而成的法律規(guī)范。[36]習慣法業(yè)已被民事主體長時間遵循，用習慣法緩和知識產(chǎn)權法定主義，不會打破已經(jīng)形成的利益均衡，對社會成本和福利無任何實質性的影響。

運用習慣法緩和知識產(chǎn)權具有法理上的正當性。知識產(chǎn)權作為民事特別法已經(jīng)在學界達成基本共識。我國《民法總則》第123條對知識產(chǎn)權的規(guī)定更是從法律角度確認了知識產(chǎn)權民事特別法的法律地位，不論知識產(chǎn)權是否在民法典中單獨成編，知識產(chǎn)權作為特別法運用民法一般法的裁判原則符合一般法和特別法的法理，自不待言。

運用習慣法緩和知識產(chǎn)權法定主義具有現(xiàn)實可行性。物權法定主義能夠適用習慣法緩和的重要原因是存在習慣法意義上的物權，例如居住權、典權、讓與擔保等。是否存在習慣法意義上的知識產(chǎn)權決定了運用習慣法緩和知識產(chǎn)權法定主義的現(xiàn)實可行性。日本學者松坂佐一認為，事實上的慣行要發(fā)展成為習慣法，最重要的是人們要有以之為行為規(guī)范的“效力意思”(Geltungswille,opinionecessitatis)，稱為“法的確信”。[37]因此，習慣法應當包括兩個要件：事實上的慣行與法律確信。事實上的慣行是指在日常生活中被人們主觀接受和客觀遵循的行為。法律確信是指習慣應當對人們具有法律拘束力。[38]實際上，雖然我國沒有規(guī)定商號權，但是它的保護已經(jīng)成為習慣規(guī)則。在實踐中，商事主體早已將商號作為與他人營業(yè)區(qū)分的重要商業(yè)標志。早在兩宋時期，人們就習慣為店鋪取名，將店鋪名稱標識于招幌之上，只是當時的店鋪名稱與營業(yè)主的姓氏、姓名和稱號密切相關。至清朝晚期，商鋪的名稱逐漸變?yōu)榈赇佁赜械拿Q，稱為“字號”，例如“日升昌”等。[13]15隨著商號的發(fā)展，其識別營業(yè)者營業(yè)的功能越來越強，并隨著營業(yè)者規(guī)模的不斷擴大為營業(yè)者帶來更多的商譽價值。同時，商號作為營業(yè)者標識為營業(yè)者專有、禁止假冒仿效也成為有拘束力的行為規(guī)范。早在清朝時期政府就禁止假冒字號。[13]18目前《反不正當競爭法》和《企業(yè)名稱管理規(guī)定》對企業(yè)名稱的部分保護也傳遞了商號權專有，禁止假冒仿效的理念。同時，一些地區(qū)已經(jīng)制定了商號保護的地方性法規(guī)，例如《浙江省企業(yè)商號管理和保護規(guī)定》等。商號權的示例說明，運用習慣法緩和知識產(chǎn)權法定主義是可行的。

不過，與物權法定主義一致，社會上的慣行要成為知識產(chǎn)權，除需滿足習慣法的要件，還應當具備以下條件：第一，習慣產(chǎn)生的權利應當符合知識產(chǎn)權權利客體的性質。第二，將社會上的慣行權利確定為知識產(chǎn)權應當滿足知識產(chǎn)權法的旨趣。知識產(chǎn)權法不僅要保護智力成果創(chuàng)造者的權利，為其提供激勵；更要實現(xiàn)知識的社會價值，使社會中的人能夠在法定條件下接近、利用知識，促進國家的創(chuàng)新。第三，如前所述，相比物權，知識產(chǎn)權更注重社會公共利益的保護。因此，將社會上的慣行權利確定為知識產(chǎn)權還應當不違反公序良俗。

2.習慣法緩和的具體路徑——以商號為例

運用習慣法緩和知識產(chǎn)權法定主義，確認新的知識產(chǎn)權保護客體應當通過司法實現(xiàn)。我國目前通過司法來確認習慣法的案件不在少數(shù)，例如在李忠軒、譚宗煥訴王奇祭祀權案[注]李忠軒、譚宗煥訴王奇祭祀權案，安徽省淮南市中級人民法院 (2006)淮民一終字第411號。中，雖然祭祀權在我國法律上沒有明確規(guī)定，但法院基于對親屬祭祀是我國傳統(tǒng)的倫理觀念和長期形成的民間風俗習慣，判定祭祀權屬于身份權的一種，應當受到法律保護。以商號為例，運用習慣法將商號作為知識產(chǎn)權客體，也應通過司法實現(xiàn)：當出現(xiàn)商號權的侵權糾紛時，法官可以運用習慣法的法理將商號解釋為知識產(chǎn)權保護客體?？紤]到我國法官的整體素質正在不斷提升，但仍有出現(xiàn)恣意的可能，運用習慣法緩和知識產(chǎn)權法定主義可以采取最高人民法院指導案例的形式進行推廣。條件成熟時，可以將指導案例上升為司法解釋，直接將習慣用司法解釋確認。

通過司法確認商號作為知識產(chǎn)權客體還應妥善處理好商號的習慣法保護與現(xiàn)行《反不正當競爭法》商號保護條款的關系。實際上，依據(jù)《民法總則》第10條的規(guī)定，法律沒有規(guī)定的才能適用習慣。也就是說，如果關于商號侵權的案件可以通過《反不正當競爭法》裁判，應當先適用《反不正當競爭法》，其余案件再通過商號的習慣法規(guī)則裁判。

同時，運用習慣法將商號作為知識產(chǎn)權保護客體，還涉及與企業(yè)名稱權銜接的問題。如將商號權確認為一種知識產(chǎn)權后，其與商標權一樣，應當是一種財產(chǎn)權。而根據(jù)《民法總則》第110條“法人、非法人組織享有名稱權”的規(guī)定，這里的企業(yè)名稱權應當是一種人格權，與商號權并不沖突。商號權與企業(yè)名稱權的規(guī)定可根據(jù)其權利性質具體展開。

四 結語

知識產(chǎn)權法定主義因其重大功用被《民法總則》第123條肯認是我國知識產(chǎn)權立法的進步。但我們?nèi)詰吹剑缤餀喾ǘㄖ髁x，知識產(chǎn)權法定主義也帶來知識產(chǎn)權制度的僵化，不能很好地適應日益復雜的社會現(xiàn)實并服務于國家的創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略。而《民法總則》第123條規(guī)定的知識產(chǎn)權客體的缺失，特別是已基本成為知識產(chǎn)權界共識的商號權的缺失，加劇了知識產(chǎn)權法定主義的負面影響。如前所述，從民法法理中民事裁判的法源分層分析，以行政法規(guī)創(chuàng)設物權和運用法理來肯認知識產(chǎn)權相關權益在我國當前缺乏實行的法律條件。前者可能有悖于行政授權立法的法理；后者需要《民法總則》肯認法理作為補充性法源后才可以順利無礙運用。而參照物權法定主義的緩和，運用習慣法緩和知識產(chǎn)權法定主義特別是商號權作為一種習慣法納入知識產(chǎn)權法相對適當，不論在法理上還是依現(xiàn)實情況都具有可行性，是在無法直接迅速制定法律的情況下的最優(yōu)選擇。另外，知識產(chǎn)權法定主義及其緩和體現(xiàn)了自然權利觀和功利主義法律觀的沖突，其實質是個人利益與國家社會公共利益的平衡問題。因此，知識產(chǎn)權法定主義緩和在承認個人無形財產(chǎn)的基礎上，也必須牢記知識產(chǎn)權法的立法旨趣，兼顧社會公共政策和公共利益，才能收效顯著，滿足知識經(jīng)濟社會對知識產(chǎn)權法律制度的期許。