我國網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的回溯與反思

王熠玨

（中國人民大學 刑事法律科學研究中心，北京 100872）

一、問題緣起

隨著科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)由新興、發(fā)展到日漸風靡，網(wǎng)絡(luò)社會得以形成、構(gòu)建和逐步崛起。時下中國，“互聯(lián)網(wǎng)+”的理念已滲透社會生活的各個角落，當人們?yōu)樾畔⒓夹g(shù)的進步而歡呼之時，網(wǎng)絡(luò)犯罪也如影隨形，對社會造成了極大的風險和威脅，同時還引發(fā)了刑法在信息時代的制裁瓶頸和解釋危機。從1997年刑法初步將計算機犯罪納入我國刑法規(guī)制的范圍至今，圍繞網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的探索從未停歇。網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅是一個在理論界中熱度不減的時髦話題，而且隨著“大數(shù)據(jù)”時代帶來的社會生產(chǎn)生活方式的轉(zhuǎn)型，今后它還將不斷以新的姿態(tài)和形式出現(xiàn)在人們的視野之中。

對此，我們不禁會產(chǎn)生這樣的困惑：其一，以往針對網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的研究中，理論上是否還有什么未盡的探討，研究網(wǎng)絡(luò)犯罪會不會只是一種沒有意義的簡單重復(fù)，甚至呈現(xiàn)出一種止步不前的局面？其二，為了應(yīng)對今后新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的異軍突起，如何才能立足技術(shù)前沿對刑事立法作出一些前瞻性的分析，改變當前因刑法滯后于網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展變化而產(chǎn)生捉襟見肘的司法局面？因此，本文旨在以時間維度為軸，對我國網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的理論進行回溯審視，評析和總結(jié)在規(guī)范解讀和實踐操作層面達成的共識、遭遇的困境和留下的分歧，以期為今后的實踐和研究工作提供參考。

雖然人們對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的認識基于時間順序呈現(xiàn)出一定的前進和反復(fù)，但是“再曲折波動的事物發(fā)展進程，隨著時間維度的不斷延伸，都會趨于平緩，歷史的褶皺因而得以熨平”［1］7，“人類處事在邏輯上總是要解決好三個方面的問題，即為什么、什么是，以及如何做，也即正視之，界定之，踐行之”［1］7，在網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的認識和實踐上同樣如此。首先，在對網(wǎng)絡(luò)犯罪的認識層面上，要回答為何不能僅把利用網(wǎng)絡(luò)實施的傳統(tǒng)犯罪視為傳統(tǒng)犯罪的“翻版”，即要論證刑事立法、司法解釋對于網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象進行積極回應(yīng)的目的、意義何在。其次，要正確界定網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事制裁范圍，既不能因犯罪圈過大而阻礙互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新的發(fā)展，也要避免因打擊半徑過小而讓網(wǎng)絡(luò)犯罪成為脫韁之馬。最后，還要回應(yīng)司法實踐對理論研究的期待。因此，筆者認為我國網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的演進，也是圍繞為何將網(wǎng)絡(luò)犯罪作為新興領(lǐng)域的犯罪進行單獨研究、網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法打擊范圍究竟為何、如何在實踐中有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪這三類問題展開，因而可歸納為：網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象之正視，網(wǎng)絡(luò)犯罪范圍之界定，網(wǎng)絡(luò)犯罪治理之踐行。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象之正視

追問網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治必要性，可以從網(wǎng)絡(luò)社會的特征及其社會危害性和網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法模式這兩條思維線索展開。其中，探討網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征是分析其社會危害性的前置性問題，而揭示網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的社會危害性差異則有助于回答為何要將網(wǎng)絡(luò)犯罪作為一種新領(lǐng)域犯罪的目的和意義，以上問題的論證最終都落腳于其立法模式的選擇上。

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征及其社會危害性

在當代中國，網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出以下幾個面向：其一，犯罪主體匿名化，置身于網(wǎng)絡(luò)情境中的行為人基于匿名聯(lián)絡(luò)和復(fù)雜分工形成了有別于傳統(tǒng)共同犯罪的“犯罪協(xié)作”，相當于一種產(chǎn)業(yè)化的有組織犯罪，上下游的行為人之間是一種買賣關(guān)系而基本沒有犯意聯(lián)絡(luò)，因而不能以共同犯罪的法理來實現(xiàn)“部分行為全部責任”，更多的是基于罪責自負原則來追究行為人的刑事責任。盡管最終可能依照傳統(tǒng)罪名定性，但相較于個人獨自犯罪，產(chǎn)業(yè)鏈式的犯罪模式所蘊含的危害性自不待言。其二，犯罪手段信息化，網(wǎng)絡(luò)犯罪實質(zhì)上是廣義的信息犯罪，保護個人信息是網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的關(guān)鍵所在［2］14-23。對信息的高度依賴性是網(wǎng)絡(luò)犯罪的核心要素，行為人通過操控信息來實施網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)洗錢等等。其三，犯罪過程全球化，安東尼·吉登斯指出，時空在全球化層面得以延伸或重組，形成一種虛擬的時空座架，即“脫域”，包括時間與空間的分離、空間與地點的分離、時間與空間的延伸這三個維度［3］18-32。信息技術(shù)打破了傳統(tǒng)民族國家的疆界限制，這一變化在利用比特幣等虛擬貨幣實現(xiàn)非法資金跨境轉(zhuǎn)移的情形中得以體現(xiàn)。其四，犯罪后果擴大化，究其原因，一方面是因為網(wǎng)絡(luò)終端種類的增加以及終端之間的關(guān)聯(lián)度增強，即在三網(wǎng)融合的背景下，有線電視、計算機、移動手機乃至普通的家用電器都將成為計算機信息終端，由于它們緊密相連、唇齒相依，故在受到侵害時一損俱損；另一方面，截至2017年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達到7.51億，占全球網(wǎng)民總數(shù)的1/5，互聯(lián)網(wǎng)普及率為54.3%，超過全球平均水平4.6個百分點［4］，由于社會生活的“泛網(wǎng)絡(luò)化”，使得網(wǎng)民受害的幾率倍增［5］9?？傊?，以上特征共同致使網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會危害性劇增。

值得注意的是，對于傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的社會危害性認定，立法者與學者還存在認識分歧。具體來看，我國刑法第287條規(guī)定利用網(wǎng)絡(luò)實施傳統(tǒng)犯罪的行為，依照刑法有關(guān)規(guī)定定罪處罰；2009年修正后的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，依然只是列舉了利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪行為，沒有特別的處罰規(guī)定。可以看出立法者對于利用網(wǎng)絡(luò)實施傳統(tǒng)犯罪的立場是：網(wǎng)絡(luò)犯罪僅是傳統(tǒng)犯罪具備了網(wǎng)絡(luò)因素，不增減行為的社會危害性，不加重或減輕行為人的刑事責任，依照現(xiàn)有刑法的有關(guān)規(guī)定性處罰即可?？墒?，將網(wǎng)絡(luò)視為一種技術(shù)因素或環(huán)境因素來看待，沒有看到犯罪的社會語意與結(jié)構(gòu)的巨大變遷。這種視野的遮蔽帶來的一種觀點就是，僅僅把網(wǎng)絡(luò)視為一種犯罪的支持工具或者媒體平臺，從而將網(wǎng)絡(luò)犯罪視為一種新瓶裝舊酒的現(xiàn)象［6］106-126。然而，如前所述，“信息社會與風險社會在技術(shù)上、經(jīng)濟上和政治上的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致了風險的提高以及日益復(fù)雜的犯罪，這些都使傳統(tǒng)刑法中的‘標準程序’無法發(fā)揮作用，譬如，包括網(wǎng)絡(luò)犯罪在內(nèi)的新形式犯罪所形成的‘破壞與損害潛力’”［7］3-4。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪有異于傳統(tǒng)犯罪的社會危害性，由此決定了治理網(wǎng)絡(luò)犯罪不能僅以傳統(tǒng)犯罪作為出發(fā)點或參考系。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法模式選擇

刑法在面對網(wǎng)絡(luò)犯罪時，將遇到現(xiàn)有罪名體系能否準確評價犯罪行為，是否能夠充分修復(fù)網(wǎng)絡(luò)犯罪造成的危害，這些疑問最終落腳到網(wǎng)絡(luò)犯罪立法模式的選擇上：一是在靜態(tài)維度上，應(yīng)當選擇一元的刑法典形式，還是刑法典和單行網(wǎng)絡(luò)犯罪法相結(jié)合的多元模式，抑或是制定一部綜合性的網(wǎng)絡(luò)法律；二是動態(tài)維度，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪究竟采取“漸進式”立法還是“前瞻式”立法。

具體來說，在靜態(tài)維度，主張解釋論的學者，認為信息技術(shù)變革導(dǎo)致的犯罪對象擴大和犯罪手段變異遠甚于任何時代，刑法尚不能窮盡列舉所有的網(wǎng)絡(luò)越軌行為，網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理須通過刑法的擴大解釋來應(yīng)對［8］33?；诖耍袑W者贊同“刑法典與單行刑法”并行的模式，指出司法解釋和刑法修正案本質(zhì)上均是“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的應(yīng)急之策，無法系統(tǒng)界定網(wǎng)絡(luò)犯罪中的技術(shù)性術(shù)語，并且對網(wǎng)絡(luò)犯罪缺乏科學性、系統(tǒng)性和前瞻性的判斷，因此應(yīng)打破我國現(xiàn)有的一元刑法典模式，形成“刑法典與單行刑法”并存的刑事立法格局［9］26。另有學者主張，唯有制定一部融合多種法律部門、融合實體與程序的綜合性的網(wǎng)絡(luò)安全法律，才能維護涵蓋了技術(shù)因素、法律因素、行政規(guī)制因素、刑事犯罪因素、程序追責因素等的網(wǎng)絡(luò)安全［10］94-101。

在動態(tài)維度亦有不同看法，第一種觀點是“漸進式”立法，主張網(wǎng)絡(luò)社會是一種數(shù)字化的社會結(jié)構(gòu)、關(guān)系和資源的整合環(huán)境，雖有其自身的特點，但終究為一種客觀現(xiàn)象，為此只需對現(xiàn)行法律進行修正，增加特別條款即可［11］20-24。第二種觀點是“前瞻式”立法，稱刑事立法須預(yù)見法益變遷、行為主體和行為范圍的擴展以及犯罪結(jié)構(gòu)的變化，讓刑法條文能夠適應(yīng)眼下和未來一段時期的網(wǎng)絡(luò)犯罪治理，提升立法技術(shù)并為司法解釋預(yù)留空間［12］155-164。

應(yīng)當指出的是，盡管圍繞網(wǎng)絡(luò)犯罪的討論話題眾多，并且應(yīng)時而變，但筆者看來，在正視信息時代出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象，并對其研究必要性進行回應(yīng)這一層面上，從發(fā)掘網(wǎng)絡(luò)社會的特征，到闡明網(wǎng)絡(luò)犯罪具有與傳統(tǒng)犯罪無法比擬的社會危害性，進而再向指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法模式選擇上邁進，最終確立網(wǎng)絡(luò)犯罪在刑法研究中的重要地位。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪范圍之界定

如何合理界定網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲罰范圍，是研究網(wǎng)絡(luò)犯罪的另一個邏輯階段，它有別于探討網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治必要性問題，對回應(yīng)司法實踐之需具有重要意義。圍繞這些研究所積累的文獻可謂車載斗量、汗牛充棟，爭議內(nèi)容也涉及宏觀立場或微觀標準的各個方面，為了其中的脈絡(luò)，筆者從中抽絲剝繭出一條思維路徑，即網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事擴張之體現(xiàn)、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事擴張之反思。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事擴張之體現(xiàn)

1997年刑法典全面修訂之際，計算機犯罪首次被納入了刑法視野，直至《刑法修正案（七）》出臺以前，我國針對網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)建了“兩點一面”的計算機犯罪立法結(jié)構(gòu)［13］50，其中“兩點”是指兩種侵犯計算機信息系統(tǒng)安全的犯罪，即第285條非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪，即以計算機為對象的犯罪；所謂“一面”是指除前面所述兩種犯罪外，由第287條規(guī)定的將其他所有形式的利用計算機、網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪都按照傳統(tǒng)犯罪來處理，即以計算機為工具的犯罪。而1997年公安部發(fā)布的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》，在網(wǎng)絡(luò)違法行為的類型界分上亦進一步延續(xù)了“以計算機作為犯罪工具”或“將計算機視為侵害對象”的模式；2000年通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》規(guī)定了對利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施危害國家安全、侵害公民人身權(quán)利和民主權(quán)利、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序、妨害社會管理秩序的犯罪行為，依照刑法追究刑事責任，同樣體現(xiàn)了以計算機為工具的行為規(guī)制。之后囿于網(wǎng)絡(luò)違法行為的擴張，2009年發(fā)布施行的《刑法修正案（七）》對網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域進行了罪名擴充，形成了“五點一面”的罪名體系，即增設(shè)了非法獲取計算機數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪三個新罪名。隨著2015年《刑法修正案（九）》的實施，有學者指出我國當前呈現(xiàn)出“五點一線一面”［14］45-46的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系，即形成了出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪這“一線”。除此之外，《刑法修正案（九）》還增設(shè)了第291條增加一款編造、故意傳播虛假信息罪，如此說明保護信息將成為未來刑法新型法益發(fā)展的方向，不僅包括國家掌握的涉及國家安全的信息，企業(yè)掌握的涉及知識產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密的信息，還涵蓋公民的個人信息。正如未來學界阿爾溫·托夫勒的預(yù)言，“誰掌握了信息，控制了網(wǎng)絡(luò)，誰就擁有整個世界”［15］127，如今“世界已經(jīng)離開了暴力與金錢控制的時代，而未來世界政治的魔方將控制在擁有強權(quán)人的手里，他們會適用手中掌握的網(wǎng)絡(luò)控制權(quán)、信息發(fā)布權(quán)，達到暴力金錢無法征服的目的”［16］87。

網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事擴張除了在立法維度有所體現(xiàn)，同時還表現(xiàn)在司法解釋的除舊布新。不過需強調(diào)的是，司法解釋并非真正意義上的犯罪化擴張，而是以刑事立法為前提，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪特有的術(shù)語、概念、關(guān)鍵詞所作出的擴大解釋。其中，有幾個值得關(guān)注的地方：一是法律術(shù)語嘗試與技術(shù)術(shù)語進行有效銜接，之前囿于法律術(shù)語與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)術(shù)語的不匹配，導(dǎo)致實踐中相關(guān)犯罪行為界定不清而無法被準確評價和制裁，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條對“計算機信息系統(tǒng)”作出了具體闡明，順應(yīng)了信息時代的發(fā)展要求，打破了之前難于判斷犯罪對象是否是計算機信息系統(tǒng)的桎梏。二是開始承認和接納網(wǎng)絡(luò)的“空間屬性”，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條就規(guī)定了“在網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站”屬于刑法第303條的“開設(shè)賭場”，接著在《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》也進一步指出利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動當具備特定情形時，就屬于刑法第303條規(guī)定的“開設(shè)賭場”。可見，賭博網(wǎng)站和現(xiàn)實空間中的賭場沒有實質(zhì)性的差異，甚至造成的危害更大，更不利于偵查取證，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博的司法解釋相當于承認了網(wǎng)絡(luò)的空間屬性，打破了長期以來網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間隔閡的狀態(tài)。三是肯定了網(wǎng)絡(luò)空間的“公共場所”屬性，對“公共場所秩序”進行了一次探索性解釋，如《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》，不僅引發(fā)了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間是否為“公共場所”之爭，對于“公共場所秩序嚴重混亂的標準”同樣引發(fā)了熱議，譬如：有論者將判斷標準設(shè)置為網(wǎng)絡(luò)秩序混亂的現(xiàn)實化，即只有網(wǎng)絡(luò)事件最終引發(fā)了重大群體性事件、引發(fā)公共秩序混亂以及引發(fā)民族、宗教沖突的等，才符合刑法條文中的“公共場所秩序嚴重混亂”［17］14；還有學者指出，要判斷秩序混亂的程度是否“嚴重”，需要依據(jù)雙層犯罪定量標準體系，其第一層次是入罪判斷標準，從網(wǎng)絡(luò)空間的“信息秩序”出發(fā)判斷是否構(gòu)成犯罪，第二層次是量刑標準，要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間秩序與現(xiàn)實空間秩序的客觀聯(lián)系，對罪量進行從嚴評價［18］134-144。筆者認為，上述觀點的交鋒之處不是在于爭議網(wǎng)絡(luò)是否具有“空間屬性”，而是學者們對網(wǎng)絡(luò)空間是否具有“公共屬性”的認識存在分歧。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事擴張之反思

犯罪現(xiàn)象從來都不是一種先驗的存在，它是社會發(fā)展的必然結(jié)果之一，正如法國社會學家迪爾凱姆所言，“社會組織的基本條件合乎邏輯地包含犯罪”［19］85。應(yīng)當說，網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象是現(xiàn)代科技發(fā)展帶來的副作用，是我們在坐享信息技術(shù)帶來的便利快捷時，無法繞開或回避的現(xiàn)實。囿于網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象的不可避免性，刑法擴張化還將是未來不可避免的趨勢。面對近年來刑法修正案疲于奔命式的填補著立法漏洞的事實，我們不禁產(chǎn)生這樣的困惑：刑事立法對于網(wǎng)絡(luò)越軌行為進行犯罪化是否有違刑法的謙抑性立場？換言之，刑事立法的擴張是否與刑法的謙抑性相抵牾？二者的關(guān)系是相背而行，還是相伴相生？

目前，我國刑法頻繁修改，罪名數(shù)量不斷增設(shè)，且各種司法解釋接踵而至，確實呈現(xiàn)出刑法持續(xù)擴張的態(tài)勢。于是，有學者對此深表隱憂，認為我國刑法立法對于諸多罪名的增設(shè)采取強拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈現(xiàn)出自我擴權(quán)的張揚態(tài)勢。刑法謙抑性正在悄無聲息中被擱淺，隱喻了當代中國刑法實踐中的若干偏頗：過度追求刑法體系“外在善”造成刑法立法的內(nèi)心燥熱；基于“被歷史捆綁”的事實而盲目仿效現(xiàn)代性的心理極為突出；刑法制度供給不均衡誘致公眾對刑法預(yù)期出現(xiàn)嚴重偏差。對此應(yīng)當加強建構(gòu)刑法規(guī)范與普通國民之間的交互認同，以避免刑法過度追求秩序管控的偏執(zhí)［20］181-192。然而，面對近年來網(wǎng)絡(luò)犯罪形式的推陳出新、危害后果的彌散擴大，有學者則主張刑法謙抑性的內(nèi)容會因時而變，西方國家的非犯罪化思潮并不是持續(xù)性的主張和做法，即使有些國家在一段時間內(nèi)實行非犯罪化也只是針對個別犯罪而非批量犯罪，囿于網(wǎng)絡(luò)時代的多元價值觀造成非正式的社會統(tǒng)治力減弱，立法機關(guān)與司法機關(guān)應(yīng)當充分重視當前網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴重性，因此刑罰處罰范圍并非越窄越好，我國刑法應(yīng)當由“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當?shù)奶幜P”［21］155-164。那么，這里的“妥當”性如何來判斷？換言之，我們需要進一步來分析網(wǎng)絡(luò)犯罪立法擴張化的判斷標準是什么，為刑罰權(quán)的動用尋找正當性根據(jù)。對此，時延安教授曾歸納了三條動用刑罰權(quán)的限制原則：一是任何權(quán)利行為都不應(yīng)視為犯罪；二是單純地違反沒有利益體現(xiàn)的秩序行為，不應(yīng)規(guī)定為犯罪［22］13-19；三是任何具有社會相當性的行為，不應(yīng)視為犯罪［23］16。這意味著，面對層出不窮的網(wǎng)絡(luò)違法行為，首先，需要從客觀層面判斷行為人是否侵犯了法律所保護的利益或當下為公眾所認可的、事實上存在的利益；其次，需要判斷該行為對上述利益的侵犯是否達到一定程度，是否會造成他人的重大人身、財產(chǎn)損失或社會秩序的有形紊亂；再者，還要判斷行為人的行為是否具有社會相當性，公眾對該違法行為是否持包容態(tài)度。

由此我們不難得出如下結(jié)論：刑法作為法律體系的保障法，以修正案的方式及時回應(yīng)當前網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴重態(tài)勢，其實是對刑法謙抑性品格的恪守。因為謙抑性作為現(xiàn)代刑法的基本品格，衡量刑事立法謙抑與否，并非是以原有的犯罪圈作參照系，而是指刑法劃定的犯罪邊界必須小于或者等于民商法、行政法所規(guī)定的侵權(quán)違法圈，同時刑事司法實際處置的犯罪圈也必須小于或等于刑事立法所規(guī)定的犯罪圈［24］48。易言之，立法備而不用或備而少用，做到立法擴張而司法限縮才是刑法謙抑的最高追求。

不過，在厘清了網(wǎng)絡(luò)犯罪立法擴張化與刑法謙抑性之間的關(guān)系后，我們還應(yīng)注意到，相對于刑法學的研究，犯罪學意義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪研究聲音還比較細微，學界至今對該領(lǐng)域的犯罪學研究還屈指可數(shù)，其中多是關(guān)于對計算機犯罪或網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的厘定，即使偶有涉及形勢政策層面綜合治理，也是一種鳥瞰式的粗略勾勒，缺少從犯罪學角度對網(wǎng)絡(luò)犯罪事實的真正把控，可以說，網(wǎng)絡(luò)犯罪研究至今在犯罪學領(lǐng)域尚未形成一股蔚為大觀的思潮。這也意味著今后我們在研究網(wǎng)絡(luò)犯罪時，有必要從犯罪學層面來進行必要的視角轉(zhuǎn)換。

四、網(wǎng)絡(luò)犯罪治理之踐行

無論是前述關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪懲治必要性的研究，抑或是網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事制裁范圍的審視，最終都須落腳于網(wǎng)絡(luò)犯罪的實踐治理。于是，這便促使了理論研究上一種另辟蹊徑的思路，即盡快思索如何確定科學可行的新型定量評價標準，對眼下已定性的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為進行公正、高效的定量考察，以及探索預(yù)防型的刑事立法技術(shù)，從而更加有效地打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪定量標準的確立

傳統(tǒng)的定量判斷標準，是以“數(shù)額”為判斷中心，兼顧“次數(shù)”“人數(shù)”“數(shù)量”等。然而，以上定量標準在評價網(wǎng)絡(luò)犯罪時已遭遇了前所未有的困境。首先，信息時代的“數(shù)額”標準在外延上有了擴充，相較于傳統(tǒng)犯罪的“違法所得”“非法經(jīng)營數(shù)額”，在網(wǎng)絡(luò)空間中收取他人會員費、為他人提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助后收取服務(wù)費，或是為他人提供違法犯罪平臺的數(shù)量等都是需要考慮的罪量因素，即不能拘泥于被害人的損失數(shù)額、行為人的違法所得等傳統(tǒng)標準。其次，信息時代的“人數(shù)”標準同樣有了新的表征，比如“好友數(shù)”“粉絲量”“注冊會員數(shù)”“群組成員數(shù)”等都將可能成為信息時代人數(shù)標準的新形式。再者，有別于傳統(tǒng)犯罪中具體實施行為的次數(shù)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的“次數(shù)”認定表現(xiàn)為“跟帖數(shù)”“被點擊次數(shù)”“下載量”“提供的程序、工具、技術(shù)種類數(shù)量”以及“流量大小”等新形式。因此，作為入罪標準的“嚴重擾亂社會秩序”，以及作為法定刑升格標準的“造成嚴重后果”，在法律適用時都需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間的信息技術(shù)特點加以量化。

鑒于以上現(xiàn)實，司法解釋在制定定量標準時，已出現(xiàn)了有別于傳統(tǒng)犯罪的有益嘗試，比如《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第2條規(guī)定“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”，可以被認定為刑法第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。通過梳理可知，以“系統(tǒng)”和“信息”數(shù)量，“程序”“工具”“技術(shù)”種類，“幫 助行人人次”“被害人（戶）次”“實際被點擊數(shù)”“下載量”“系統(tǒng)和信息時長”等情節(jié)為標準的新型定量評價體系不斷豐富和完善，且地位越來越重要，正在發(fā)展成為評價信息時代刑事犯罪的主要定量標準［18］135。

對此，學界也紛紛作出回應(yīng)，如有學者基于我國刑法中的“定性與定量相結(jié)合”模式特點，主張網(wǎng)絡(luò)信息被點擊轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)，在沒有達到具體數(shù)額標準時，即使無限接近于臨界點，也不能認定其構(gòu)成相應(yīng)犯罪的未遂形態(tài)；在沒有司法解釋有關(guān)數(shù)量等限制的情況下，法官界定“情節(jié)嚴重”應(yīng)該從宏觀上把握，同時保證解釋主體的單一性和內(nèi)容上的統(tǒng)一性［25］288-309。另有學者利用數(shù)學研究的方法，運用模糊“介尺度”這一新的測度建立了網(wǎng)絡(luò)行為因素空間理論，提出了犯罪因素發(fā)現(xiàn)概念并相應(yīng)建立了網(wǎng)絡(luò)犯罪因素集合、微觀與宏觀犯罪因素背景空間，從而為網(wǎng)絡(luò)犯罪因素庫的建立提供了基本理論與方法，并且將因素空間理論、模糊“介尺度”運用到網(wǎng)絡(luò)犯罪分析與防范策略研究中，為公安部門提供有指導(dǎo)意義的決策支持和問題解決方案［26］1-8。

就此而論，網(wǎng)絡(luò)犯罪的定量研究目前還處于逐步推進的過程中，從遇到的困境來看，還面臨如何做好實體法與程序法的有機銜接，以及在具體案件中有的行為人同時存在合法行為與違法行為，如何在公司收入中判斷區(qū)分其合法收入與違法所得，是否能尋找出一條涇渭分明的區(qū)分標準等等問題，不可勝數(shù)。不過值得肯定的是，迄今已出現(xiàn)許多網(wǎng)絡(luò)犯罪定量研究，其努力已逐步形成一種勢頭。

（二）預(yù)防型刑事立法技術(shù)的探尋

網(wǎng)絡(luò)犯罪的“踐行”有一個突出特點，即明確以回應(yīng)實踐之需為導(dǎo)向。在網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化趨勢狀態(tài)下，上下游犯罪人員之間的分工越來越精細化，網(wǎng)絡(luò)幫助行為在整個協(xié)作鏈條中的地位愈發(fā)重要，有些技術(shù)提供者甚至對網(wǎng)絡(luò)犯罪能否順利實施起著決定性作用。不過，幫助者與被幫助者雖有明確的“分工”，卻往往沒有明確的犯意聯(lián)絡(luò)，如網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)募夹g(shù)提供者，盡管可能知曉他人欲利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品，卻不一定具備相同的傳播淫穢物品的犯罪故意，由此也給共同犯罪的認定帶來困擾。應(yīng)當說，懲治和預(yù)防是網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中的“一體兩面”。為了打消網(wǎng)絡(luò)犯罪所依賴的技術(shù)支持，有效遏制住網(wǎng)絡(luò)犯罪的蔓延趨勢，《刑法修正案（九）》將部分網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為和幫助行為規(guī)定為獨立的犯罪，增設(shè)第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪以體現(xiàn)法益保護的前置化，具有預(yù)備行為實行化之意；與此同時，還增加了第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，對此有學者甚至指出，《刑法修正案（九）》的隆重登場“表征著（幫助行為）‘正犯化時代’的到來”［27］55。

可以說，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為獨立成罪，使得網(wǎng)絡(luò)語境中的幫助犯正犯化問題備受關(guān)注。然而，幫助犯正犯化并非是自網(wǎng)絡(luò)犯罪興起后才出現(xiàn)的理論問題，之前學界也有許多關(guān)于“共犯正犯化”，“中立的幫助行為是否具有可罰性”等方面的探討，該問題之所以出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究視野，是因為信息時代的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為較之傳統(tǒng)犯罪幫助行為出現(xiàn)了全面異化。該“異化”現(xiàn)象突出體現(xiàn)為：網(wǎng)絡(luò)幫助行為社會危害性的強化、與正犯之間犯意聯(lián)絡(luò)的虛化、雙重幫助故意標準的弱化以及“無正犯的共犯”情形的泛化等。此種“異化”的張力使得原本處于從屬地位和幫助地位的幫助行為帶來了社會危害性的網(wǎng)絡(luò)聚焦性和網(wǎng)絡(luò)擴散性，致使幫助行為在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的作用甚至超過實行行為，網(wǎng)絡(luò)幫助行為代替實行行為已占據(jù)了共同犯罪的中心地位［6］125-126。

針對該問題的研究，具體又可從應(yīng)然和實然兩個層面進行劃分：其一，是在實然層面解讀刑法第287條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是否是幫助行為正犯化。肯定論的學者認為，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪通常具有跨地域的特點，主犯往往分散在全國各地，甚至境外，抓獲主犯十分困難，在主犯不能到案的情況下，對幫助犯的追究就會陷入被動；傳統(tǒng)共犯一般是“一對一”的關(guān)系，而網(wǎng)絡(luò)共犯通常表現(xiàn)為“一對多”；由于幫助對象數(shù)量龐大，網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈條中的幫助行為實際上往往成為獲利最大的環(huán)節(jié)，按照共犯處理，也難以體現(xiàn)其獨特危害性。有鑒于此，《刑法修正案(九)》第29條創(chuàng)設(shè)性地提出了網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的處理規(guī)則［28］16-23。然而，否定論的學者認為，基于我國共犯立法采單一正犯參與體系的立場，指出幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪應(yīng)當被視為是“從犯主犯化”的立法表現(xiàn)，而非“共犯行為正犯化”［29］12-19。其二，是在應(yīng)然層面探討在網(wǎng)絡(luò)犯罪中是否應(yīng)當引入“幫助犯正犯化”理論，其合理性依據(jù)是否經(jīng)得起推敲。其中，贊成論者認為，《刑法修正案（九）》通過擬制正犯的立法策略將幫助行為正犯化，解決了“沒有正犯的共犯”的司法適用困境，某種程度上還可化解司法實務(wù)過于能動所引發(fā)的合法性爭議，因而是相對妥當和可取的立法選擇［30］48。然則反對者卻指出，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪將本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了，立法者對增設(shè)本罪所可能生發(fā)的一系列利弊權(quán)衡似乎為未竟的事業(yè)；如此盲目擴大幫助行為正犯化的適用范圍，從立法技術(shù)上看顯得過于草率，不符合現(xiàn)代刑事法治發(fā)展的基本精神［31］18-22。

綜上所述，造成分歧的原因在于幫助行為正犯化理論本身存在諸多尚未厘清的爭議，將其引入網(wǎng)絡(luò)犯罪視野反倒有弄巧成拙之嫌，然而傳統(tǒng)的共犯理論卻又缺乏回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)實的張力，二者之間的矛盾難以調(diào)和。眼下看來，正反方的交鋒都勢均力敵，雖然學者們的觀點見仁見智，遠未形成一種共識，卻也為探究預(yù)防型刑事立法技術(shù)帶來了理論研究的繁榮。

五、結(jié) 語

信息技術(shù)的使用是一柄“雙刃劍”，互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展豐富了人們的生活，形成了與人們息息相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)社會，但由于與之配套的行為規(guī)范、倫理道德和價值觀未能及時形成，致使網(wǎng)絡(luò)社會秩序面臨處于失范狀態(tài)的危險。正如皮內(nèi)洛所言，“網(wǎng)絡(luò)會開辟創(chuàng)造與自由的新天地，還會成為罪惡與墮落泛濫的虛擬歡場”［32］。盡管一些網(wǎng)絡(luò)犯罪可被視為傳統(tǒng)犯罪的“線上化”體現(xiàn)，然而信息技術(shù)與犯罪的結(jié)合，卻使得網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為方式和侵害對象在網(wǎng)絡(luò)空間中被發(fā)酵異化，導(dǎo)致其預(yù)防和懲治工作迫在眉睫。通過回顧我國近二十年來的網(wǎng)絡(luò)犯罪治理歷程，可以得出如下結(jié)論：

一是網(wǎng)絡(luò)犯罪行為主體的匿名化、犯罪手段的信息化、犯罪過程的全球化以及犯罪結(jié)果的擴大化等重要特征，決定了不能從“工具”意義上來理解網(wǎng)絡(luò)在犯罪中所起的作用，如僅將網(wǎng)絡(luò)犯罪視為傳統(tǒng)犯罪具備了網(wǎng)絡(luò)因素，無疑會遮蔽對網(wǎng)絡(luò)犯罪社會危害的正確認識，從而影響網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的模式選擇。

二是當下我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名增設(shè)，司法解釋對特定術(shù)語的界定，在一定程度上解決了之前網(wǎng)絡(luò)犯罪存在的特定術(shù)語界定不清，法條之間邏輯混亂的問題，不過刑事法網(wǎng)的擴張同時也伴隨著對突破刑法謙抑的隱憂；對此，亟待探究前置法與刑事法之間的銜接，以及厘清網(wǎng)絡(luò)違法行為與犯罪行為間的界限。

三是不論通過探索新型量刑評價標準來嘗試緩和量刑標準機械生硬，抑或研究預(yù)防型刑事立法技術(shù)來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈化現(xiàn)象，均是對網(wǎng)絡(luò)犯罪實踐治理的直接回應(yīng)，盡管該領(lǐng)域仍有分歧和未盡的討論，卻不失為一條打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的可行之徑。

綜上分析，筆者認為我國的網(wǎng)絡(luò)犯罪治理經(jīng)歷了“正視之，界定之，踐行之”的演進過程，完成了對網(wǎng)絡(luò)犯罪探索必要性的證明，凸顯了刑事擴張與刑事謙抑立場之間的博弈，并且在回應(yīng)治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的實踐之需層面，展開了對司法實踐的量化探索、預(yù)防與懲治并舉的有益嘗試。