搶嬰自養(yǎng)行為定性的刑法教義學(xué)分析

摘要：近年來，搶嬰自養(yǎng)的案件時(shí)有發(fā)生，而對于該行為的定性卻是司法實(shí)務(wù)中的棘手難題。豐臺搶嬰案這一熱點(diǎn)案件，從刑法教義學(xué)視角分析：此案不應(yīng)定性為搶劫罪，也不宜定性為拐賣兒童罪，應(yīng)定性為拐騙兒童罪。但針對此案，拐騙兒童罪的主體不包括家庭成員，即孩子的奶奶不應(yīng)為該案的犯罪主體，所以此案只能以擾亂公共場所秩序予以行政處罰。我國拐騙兒童罪的立法還需完善。

關(guān)鍵詞：搶嬰自養(yǎng);拐騙兒童罪;刑法教義學(xué)

中圖分類號：D924.3??? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）20-0061-03

一、問題的提出

2018年10月2日，在豐臺某購物商場發(fā)生了一起搶嬰案。女事主張某在帶領(lǐng)其不足一歲的兒子購物時(shí)，突遇3名女子阻攔，其中一名女子徑直抱起嬰兒車中的孩子欲離開，在張某呼救后，商場工作人員制止了搶奪行為并將孩子還給了張某。經(jīng)了解，此案中行為人系李某，因思念孫子心切，錯(cuò)將張某認(rèn)作兒媳故而搶奪其孩子。最終公安機(jī)關(guān)依據(jù)調(diào)查情況作出不予立案決定，并以擾亂公共場所秩序?yàn)橛蓪π袨槿俗鞒鲂姓辛?日的處罰決定。

案件處理結(jié)果塵埃落定，然而公眾的輿論卻迅速膨脹發(fā)酵，就該案件行為的定性、警方是否處置過輕等問題形成了較為激烈的討論，討論態(tài)勢在社交媒體上持續(xù)膨脹。輿論走向也劃分為了兩級，一方面認(rèn)為，“即使是親奶奶也不能搶孩子，何況還認(rèn)錯(cuò)了人;即使沒有搶走孩子，但作為被害方當(dāng)時(shí)所經(jīng)歷的撕心裂肺以及事后的惶惶不可終日，不是行為人五天的行政拘留就可以買單的，公安機(jī)關(guān)不予立案的決定讓人有種禍從天降而我只能自認(rèn)倒霉的不安定感?！焙喲灾?，廣大民眾對于警方的處理結(jié)果持懷疑態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)將行為人定性為拐賣兒童罪，處以較為嚴(yán)苛的刑事懲罰措施。而另一方面堅(jiān)持，“奶奶想孫子也是人之常情，‘可憐天下父母心，其情可憫。且刑法具有謙抑性，這種類似家庭不和引發(fā)的爭搶孩子的糾紛也比較常見，不宜作為犯罪論處。”

而在學(xué)界考量范疇中，此案最終的處理結(jié)果并無較大爭議，但其中的“搶嬰”行為是否應(yīng)定性為拐騙兒童罪，刑事處罰的走向如何等問題則有待商榷。宏觀整個(gè)司法實(shí)務(wù)界，近年來，常有行為人因膝下無子而搶嬰自養(yǎng)的案件發(fā)生，對于該行為的定性卻常有爭議，以致司法部門在定罪量刑時(shí)面臨不小的司法處理困境，因此筆者由豐臺搶嬰案為案件依托，用刑法教義學(xué)分析之學(xué)科方法對諸多爭議問題進(jìn)行考量。

二、搶嬰自養(yǎng)行為定性的刑法教義學(xué)分析

（一）搶嬰自養(yǎng)行為不應(yīng)定性為搶劫罪

基于行為人在該案件中采用了暴力、脅迫的方法，故而普通民眾對此行為的定性可能會聯(lián)想到刑法中有關(guān)搶劫罪的條文規(guī)定。依據(jù)我國刑法第263條規(guī)定：“ 【搶劫罪】以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金……”。從中我們不難得出結(jié)論，對搶嬰自養(yǎng)的行為不能以搶劫罪定罪處罰。

原因有其下兩方面。一方面，從我國刑法典的體例結(jié)構(gòu)中可略窺一斑，搶劫罪被歸置于刑法分則中侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章，因此對于立法者懲罰治理該罪的意圖來說，其保護(hù)的法益傾向性地指向了財(cái)產(chǎn)利益。且法條中“公私財(cái)物”的表述也不難印證此說法。同時(shí)另一方面，縱使刑法通說認(rèn)為“搶劫罪雖然是侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，但同時(shí)具有侵害他人生命、身體、自由的性質(zhì)?！?，然而筆者認(rèn)為，暴力或威脅等強(qiáng)制方法的使用，只是犯罪過程中的手段行為，獲得公私財(cái)物才是最終目的行為。因而對于搶劫罪的侵犯客體而言，財(cái)產(chǎn)法益顯然是居于主要地位的。在此類搶嬰自養(yǎng)案件中，行為人均出于自行養(yǎng)育孩子的目的而實(shí)施違法行為，并未涉及財(cái)產(chǎn)性利益的存在，因而并不具有非法占有財(cái)物之目的。綜上，搶嬰自養(yǎng)行為，與搶劫罪的犯罪構(gòu)成要件不相匹配，因而自然否定了搶劫罪的定性考量問題。

（二）搶嬰自養(yǎng)行為不宜定性為拐賣兒童罪

由于搶嬰行為中侵害對象指向了兒童，故此類行為還有可能觸及我國刑法中有關(guān)拐賣兒童罪的規(guī)定。刑法第240條第二款對拐賣兒童罪的犯罪構(gòu)成作出了明晰的規(guī)定，即“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的?！庇纱擞^之，拐賣兒童罪首先需要行為人具有非法出賣的目的，其次其責(zé)任形式必須為直接故意，以上兩要素不可或缺。換言之，此罪的犯罪成立要求行為人明知道自己實(shí)施的為拐賣兒童的行為，且含有將此兒童出賣給他人的不法目的，并有期盼犯罪結(jié)果達(dá)成的內(nèi)心念想。在此案中，行為人擁有“奶奶”這一天然隔代監(jiān)護(hù)人的身份，其系家庭成員，同時(shí)她誤認(rèn)為自己是在搶奪其親生孫子，意欲自己撫養(yǎng)，其既無拐賣兒童的認(rèn)識故意，更非典型的目的犯罪，故而不具有出賣目的這一不可或缺的犯罪構(gòu)成要件。同理，在司法實(shí)踐中，一般的搶嬰自養(yǎng)案件分析思路亦是如此，行為人既是出于自養(yǎng)而實(shí)施犯罪行為，因此必然能否定出賣目的的存在可能性。綜上，出于對刑法罪刑法定原則的遵循，搶嬰自養(yǎng)行為不宜被定性為拐賣兒童罪。

（三）應(yīng)將搶嬰自養(yǎng)行為定性為拐騙兒童罪

對于是否應(yīng)將搶嬰自養(yǎng)行為定性為拐騙兒童罪，學(xué)界對此固有爭議。一方面，以張明楷教授為代表的一派學(xué)者對此持肯定的觀點(diǎn)，他認(rèn)為“拐騙兒童罪的行為內(nèi)容為拐騙不滿14周歲的兒童脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人;拐騙行為既可以針對兒童實(shí)行，也可以針對兒童的家長或者監(jiān)護(hù)人實(shí)行;拐騙的手段主要表現(xiàn)為蒙騙、利誘，將兒童偷走、搶走的行為也不影響本罪的成立”。另一方面，一些學(xué)者則認(rèn)為“若拐騙包括暴力、脅迫的方法，看似表面上保護(hù)了法益，實(shí)則損害了一般國民對刑法的預(yù)測可能性，難以形成刑法的公眾認(rèn)同?！庇纱藶閾?jù)，提出了對于將搶嬰自養(yǎng)行為定性為拐騙兒童罪這一結(jié)論的質(zhì)疑。筆者認(rèn)同第一種觀點(diǎn)，并擬從下述爭論較大的問題入手，印證搶嬰自養(yǎng)行為定性為拐騙兒童罪的合理之處。即搶嬰自養(yǎng)行為中的“搶”作為一種暴力手段是否屬于“拐騙”的一種。

（四）爭議聚焦——“搶”是否屬于拐騙的行為方式

“搶奪”這一暴力性行為是否應(yīng)納入拐騙兒童罪的涵攝范圍，這一議題為搶嬰自養(yǎng)行為之一般分析，又即此類行為存在的共性核心問題。筆者對此持肯定態(tài)度，認(rèn)為“搶奪”應(yīng)當(dāng)屬于“拐騙兒童罪”的罪行方式，理由分為以下三點(diǎn)。

其一，從當(dāng)然解釋的角度來考量。刑法條文中明確列明，拐騙兒童罪的罪狀包括采用蒙騙、利誘等平和手段使得兒童脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的行為，由此觀之，平和的犯罪手段尚且已被納入拐騙兒童罪罪責(zé)的范疇，則“搶奪”這一暴力性手段基于其更強(qiáng)的社會危險(xiǎn)性更應(yīng)被歸置于拐騙兒童罪的罪行方式之中，此為入罪時(shí)“舉輕以明重”的合理性體現(xiàn)。同時(shí)，從不同犯罪構(gòu)成間的視角出發(fā)，如若多類犯罪行為之間本質(zhì)屬性相同，而僅是在危害程度上有大小區(qū)分的話，當(dāng)然解釋得以貼切適用。搶劫或搶奪兒童的行為與拐騙兒童行為之間的關(guān)系符合上述條件，其均為侵害兒童法益的不法行為，在刑事法律視域下性質(zhì)無異。故而，基于對法律解釋的尊重信賴、案件事實(shí)的公允評判、以及包容性評價(jià)思維，對搶劫、搶奪兒童的行為應(yīng)以拐騙兒童罪定性處罰。以此才符合立法者的立法初衷，即保護(hù)被害嬰幼兒的健康及監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)安全等相關(guān)法益;亦契合刑法教義學(xué)中的解釋方法，使得抽象晦澀的刑法條文與紛繁多樣的現(xiàn)實(shí)生活案件相對接，一定程度上彌補(bǔ)了刑法條文適用乏力的空缺。

其二，以擴(kuò)張解釋的視域觀察。刑法條文的字面含義可以在合理的范圍之內(nèi)被擴(kuò)展，只要其在被允許的界限（即“違反國民預(yù)測可能性”）之中，此類的解釋方法即為刑法學(xué)所認(rèn)可的擴(kuò)張解釋。因此根據(jù)擴(kuò)張解釋的解釋路徑，“拐騙”一詞并不應(yīng)局限于蒙騙、利誘等平和的行為方式，而是應(yīng)包含一切使嬰兒脫離家庭或監(jiān)護(hù)人的行為，搶嬰的方式亦不應(yīng)被排除在外。這并非違反了刑法罪刑法定原則的要求，相反因?yàn)樾谭ㄎ谋灸酥练杀旧?，其語言既是模糊的、變化的，同時(shí)因法律用語要求極為簡練，所以縱使法律表達(dá)追求精準(zhǔn)、明晰，法律語言表述的“灰色區(qū)域”都無法避免地存在。王作富教授也曾在“刑事法論壇”中談及，他認(rèn)為立法不能夠做到絕對明確，既然如此，亟需通過科學(xué)的法律解釋方法來拓寬法律的適用范疇，使得其更能契合社會的現(xiàn)實(shí)需要，解決更廣泛的司法實(shí)踐問題。力摳字眼、生搬硬套絕非對罪刑法定原則的懇切堅(jiān)守，反而會讓我們得出刑法非經(jīng)解釋不得以適用的結(jié)論。因此，擴(kuò)大解釋是必要且不可避免的，且在“拐騙”一詞的范圍做出擴(kuò)大化解釋后，此種含義理解符合民眾認(rèn)知，亦在詞語的合理射程之中。由此分析，應(yīng)當(dāng)將搶嬰行為納入拐騙兒童罪的罪行方式之中。

其三，由體系解釋的角度觀之，我們需要將拐騙兒童罪的法條與其他法條統(tǒng)籌聯(lián)系起來，統(tǒng)觀其在整個(gè)刑法條文中的地位，系統(tǒng)地厘清其規(guī)范意指，而非僅僅將其歸于孤立的個(gè)體。在刑法條文中，直接涉及到嬰幼兒法益保護(hù)的法條有：以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰兒的綁架罪、以出賣為目的偷盜嬰兒的拐賣兒童罪和拐騙兒童罪。綜合前兩個(gè)條文規(guī)定來看，由于嬰幼兒認(rèn)識能力和自覺的獨(dú)立處于缺失狀態(tài)，因而無論犯罪行為人采用何種方式，只要以勒索財(cái)物或出賣為目的實(shí)施了偷盜兒童行為，即定性為綁架罪、拐賣兒童罪。因而我們不難從中得到立法部門意欲表達(dá)的立法意圖，即對嬰幼兒進(jìn)行細(xì)微且全面地特別保護(hù)，這對于明晰同樣保護(hù)嬰幼兒法益的拐騙兒童罪之涵義來說，有著關(guān)鍵的參考價(jià)值、指導(dǎo)意義。因而，結(jié)合立法原意及拐騙兒童罪在刑法架構(gòu)中的作用，拐騙兒童罪的罪狀應(yīng)包含搶奪行為。因此對于搶奪嬰幼兒的犯罪行為，無論是從擴(kuò)張解釋、當(dāng)然解釋抑或是體系解釋角度都可以得出構(gòu)成拐騙兒童罪的結(jié)論。

當(dāng)然，延伸至個(gè)案，本案中可能存在事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤的問題，此時(shí)行為人“認(rèn)錯(cuò)人”而錯(cuò)誤實(shí)施違法行為的舉動究竟屬于對象錯(cuò)誤亦或是抽象的實(shí)施認(rèn)識錯(cuò)誤？探究該問題的前提則是界定清楚奶奶作為嬰幼兒的家庭成員是否能構(gòu)成拐騙兒童罪的主體。筆者認(rèn)為，家庭成員將孩子從監(jiān)護(hù)人身邊帶走并不會侵犯兒童的合法權(quán)益且其人身健康法益并未被置于危險(xiǎn)境地，因而搶奪孩子主體不應(yīng)當(dāng)包含親奶奶，即拐騙兒童罪主體不能包含家庭成員。故此案最終不構(gòu)成拐騙兒童罪，只能以擾亂公共場所秩序?yàn)橛蛇M(jìn)行行政處罰，公安機(jī)關(guān)的決定據(jù)情據(jù)理，并無爭議。

三、拐騙兒童罪的立法完善

近年來，關(guān)于拐騙兒童罪定性的刑事司法實(shí)務(wù)困境頻頻出現(xiàn)，這或許一定程度上宣示了完善法條的訊息。因此從長遠(yuǎn)來看，立法部門有必要對拐騙兒童罪作更為細(xì)致的規(guī)定，使得罪刑法定主義更為透徹的實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合社會現(xiàn)實(shí)從以下兩方面進(jìn)行完善，以期保持法律的鮮活生命力與廣泛適用性。

（一）客觀行為描述的修正

相較于拐賣兒童罪與綁架罪的敘明罪狀形式，拐騙兒童罪的法條表述僅對罪名作出了簡要的概括，即簡單罪狀。其僅僅采用了“拐騙”一詞來對該罪的客觀行為進(jìn)行描述，在避免了刑法條文繁雜瑣碎的同時(shí)，卻也產(chǎn)生了簡而不明的弊端，語義邊界的模糊滋生了諸多定性時(shí)的爭議，為法官在司法實(shí)踐中的定罪判刑增添不確定性因素，故而針對該罪的類型化處理效果較差。據(jù)此，筆者認(rèn)為應(yīng)將拐騙兒童罪的罪狀描述進(jìn)行精準(zhǔn)化修正，隨著犯罪手段日益多樣化，拐騙兒童的方式也不單限于拐騙本身了，搶劫等暴力手段層出不窮，因此應(yīng)將拐騙兒童罪條文中的客觀行為加以詳細(xì)描述，重點(diǎn)列舉“拐騙”的核心手段行為，以期更為全面地解決司法定性難題，擴(kuò)寬法律條文的現(xiàn)實(shí)適用維度，維護(hù)罪刑法定原則的貫徹實(shí)施。

（二）犯罪保護(hù)對象的修正

現(xiàn)行刑法中拐騙兒童罪的保護(hù)對象只針對14周歲以下兒童，但論者認(rèn)為，已滿14不滿18周歲的未成年人應(yīng)被納入保護(hù)范疇。首先，聯(lián)合國大會早在1989年通過的《兒童權(quán)利公約》中規(guī)定，兒童指的是18歲以下的任何人;且包括捷克、日本等國在內(nèi)的眾多國家的刑法典均將18周歲以下的未成年人作為此類犯罪的保護(hù)對象。其次，已滿14不滿18周歲的未成年人心智發(fā)展尚不成熟，在自我保護(hù)能力及社會事物認(rèn)知方面欠缺，易受到不法分子的侵害。因此，將拐騙兒童罪的行為對象擴(kuò)展至所有不滿18周歲的未成年人，不僅更廣泛地保護(hù)了未成年人的人身健康法益，符合我國當(dāng)前社會發(fā)展形勢，亦契合了國際社會保護(hù)未成年人的態(tài)勢。

四、結(jié)語

綜上所述，學(xué)界應(yīng)將搶嬰自養(yǎng)行為定性為拐騙兒童罪，這是刑法教義學(xué)分析的必然解釋結(jié)果。且放眼長看，立法部門應(yīng)對拐騙兒童罪的罪狀及保護(hù)對象加以修正，以期應(yīng)對司法實(shí)務(wù)中的定性困境，實(shí)現(xiàn)對侵犯兒童法益犯罪的全面多維打擊。

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作者簡介：張笑荷（1994—），女，漢族，河北省石家莊市人，單位為北京師范大學(xué)，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：李直）