論證人與專家輔助人的身份沖突

高世超　

【摘 要】 現(xiàn)實裁判中親歷案件型專家輔助人的出現(xiàn)，引發(fā)了證人身份與專家輔助人身份的沖突問題，證人身份與專家輔助人身份有相排斥的部分，也有相聯(lián)系而對發(fā)現(xiàn)真實發(fā)揮獨特作用的部分，本文認為，基于發(fā)現(xiàn)真實的考慮，證人可以同時作為專家輔助人陳述專家意見;證人與專家輔助人的身份明顯沖突的部分可以通過權利義務調整加以解決，并可以進一步通過采信規(guī)則的調整，使二者在進入庭審后有更加實質性的區(qū)分。

【關鍵詞】 證據(jù) 專家輔助人 證人 采信規(guī)則

一、問題的提出

根據(jù)我國民事訴訟法對于專家輔助人的規(guī)定，專家輔助人的功能是“代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件所涉及的專業(yè)問題提出意見”。即依據(jù)專業(yè)知識對鑒定意見質證以及對復雜事實問題的解釋說明，但對于親歷案件人員作為專家輔助人時可能出現(xiàn)的對親歷或親自感知的案件事實的描述卻沒有規(guī)定。據(jù)筆者在中國裁判文書網(wǎng)中查到的裁判，2013年“馮某、伍某等與中山市人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”中，被告申請涉案手術的醫(yī)生作為專家輔助人員出庭得到法院準許①;2015年“應孛與吳志剛、江西長運出租汽車有限公司機動車交通事故責任糾紛案”中，原告申請其涉案的主治醫(yī)生作為專家輔助人出庭得到準許②;2016年“王興霞與宋繼明生命權、健康權、身體權糾紛案”的一身判決中有“（原告）未申請該醫(yī)生（涉案的原告主治醫(yī)生）作為專家輔助人員出庭陳述意見”③這樣的表述，也表明法院對當事人申請親歷案件人員作為專家輔助人出庭持肯定態(tài)度。但是，親歷案件人員作為專家輔助人有其特殊性，其出庭陳述中不可避免地會出現(xiàn)對親歷案件事實的描述，使其具有了證人的性質，對證人作證的法律規(guī)制是否應當準用于此種場合的專家輔助人，甚至依據(jù)“證人優(yōu)先原則”直接將其認定為證人？由于我國民事訴訟法目前對這種情形尚無明文規(guī)制，故撰此文加以

探討。

二、證人與專家輔助人的身份沖突

要解決親歷案件人員作為專家輔助人出庭的規(guī)范性問題，首先要搞清楚其訴訟地位，究竟屬于專家輔助人，還是證人，還是兩者兼之，抑或可以歸入特殊的證人類型？親歷案件的專家輔助人出庭可以分為三種情形，一是不陳述親歷案件事實，只對鑒定意見進行質證和說明專業(yè)性問題，這種情況下與一般的專家輔助人沒有不同;二是只對親歷事實進行客觀陳述，不進行任何意見性的判斷，這種情況的親歷案件人員其實沒有發(fā)揮專家的功能，與一般意義上了解案件事實的證人并無不同;第三種情況是親歷案件人員雖然被申請為專家輔助人出庭，但既對當事人并不了解的案件事實有所提及，也在接受詢問時回答了對事實問題的專業(yè)性意見，實際上發(fā)揮了證人與專家輔助人的雙重作用。尤其在專家輔助人出現(xiàn)頻率較高的醫(yī)療案件中，昏迷狀態(tài)的當事人、手術中的當事人，都不太可能對自己當時的身體狀況有所了解，專家輔助人到庭后對當事人當時的身體狀態(tài)發(fā)揮了不可替代的證人作用，而當專家輔助人對復雜的病理以及后遺癥這些問題進行解釋時，又發(fā)揮著專家輔助人的作用，而且這種親歷者的意見在發(fā)現(xiàn)真實方面也有著難以代替的意義，這恐怕也是我國法院準許其作為專家輔助人出庭的原因所在?？梢?，親歷案件人員被以專家輔助人身份申請出庭后，單純發(fā)揮證人和專家輔助人作用時都不存在規(guī)制上的困難，只是在同時發(fā)揮證人與專家輔助人作用時會出現(xiàn)身份沖突的問題。

在我國，證人是指了解案件事實的單位或個人，由當事人申請并經(jīng)法院準許，或由法院依職權通知出庭作證的人。證人身份與其他訴訟參與人身份都不存在包含與被包含的關系，且同一人的證人身份與其他訴訟參與人身份發(fā)生沖突時，往往根據(jù)證人優(yōu)先原則優(yōu)先作為證人出庭，如了解重大案件事實并有出庭作證必要的訴訟代理人，可在取消委托或辭去委托后，以證人身份出庭作證;辦理本案的法官，書記員，鑒定人，翻譯人員和勘驗人員，如同時作為案件的證人，就有可能影響到司法的公正，所以不得作為本案的證人1[P183-184]。證人優(yōu)先原則包括兩部分內容，首先是證人身份與一定的訴訟身份相排斥，即以上的情形;其次是證人身份的優(yōu)先性，兩種身份或幾種身份沖突時優(yōu)先作為證人出庭。如果說證人身份的排斥性源于司法公正的考慮，那么證人的優(yōu)先性就源于其不可替代性，這一點是毋庸置疑的，而專家輔助人的專家意見顯然沒有事實證人的不可替代性強，況且事實證人的證據(jù)規(guī)則在我國要比專家輔助人嚴格、精細，因此在二者身份能否同時集于一人這個問題搞清楚之前，證人身份一定是優(yōu)先的，問題可以從證人能否同時作為專家輔助人的角度展開討論。

那么證人能否同時作為專家輔助人出庭作證？無論是法律還是學理上都未見結論。筆者認為應從程序正當性和達到訴訟目的的必要性兩個角度來考察。程序正當性即專家輔助人的權利義務是否會對證人權利義務造成沖突，造成證人身份失格;而達成訴訟目的的必要性，主要考察雙重身份對于發(fā)現(xiàn)真實的意義。

證人的權利義務主要包括：使用本民族語言文字作證的權利，查閱和要求補充、更正證言的權利，費用補償權，獲得報酬權以及出庭作證和如實作證的義務。我國民事訴訟法沒有對專家輔助人的權利義務進行具體規(guī)定，但一般認為專家輔助人為了了解案情有閱卷和向其他訴訟參與人發(fā)問的權利④，或至少有對案件的知情權⑤，這顯然會對其作為證人作證產(chǎn)生誘導性影響，會使證人證言的真實性和客觀性降低，而至于專家輔助人的說明權，對質權，報酬請求權以及出庭和公正陳述義務，與證人的權利義務沒有沖突。因此從這個角度來說，在現(xiàn)有制度下，專家輔助人同時作為證人在權利義務上有沖突。從必要性的角度來看，很多案件中，專家輔助人做出專家意見都需要對案件事實進行調查以確保其可靠性，但仍不得不說是一種基于傳聞之上的研究，相比之下，如果親歷案件人員具有相應的資質和學識，又對案件有親歷性的了解，得出的專家意見在某種程度上會更加可靠，甚至可以說具有不可替代性，如果單純以證人優(yōu)先原則處理，從發(fā)現(xiàn)真實的意義上講恐怕不太妥當。以下就結合國外的相應經(jīng)驗，從制度設計層面探討同一人的證人與專家輔助人的身份沖突能否通過制度調整加以解決以及如何解決。

三、國外相關問題的處理方式比較研究

（一）日本的鑒定證人和證人

日本民事訴訟法中并未設置類似我國獨立于鑒定之外的專家輔助人制度，但在鑒定人中有“鑒定證人”的分類，即雖然不在庭外實施鑒定，但又不是根據(jù)自己對糾紛事實的實際見聞而是根據(jù)自己專業(yè)特長出庭作證，只是提供專家意見的證人2[P47]。但要注意，這里所說的鑒定證人并非證人，而是鑒定人，只有當法官尋問有關基于特別學識經(jīng)驗而知道的過去之具體事實時，應當依據(jù)有關證人詢問之規(guī)定來進行3[P445]。典型的例子就是在案件中對當事人實施過治療的醫(yī)生對當事人當時的身體狀況以及病情出庭接受詢問的情況，如果法官同時對患者的可能的后遺癥情況對該醫(yī)生進行詢問，則該醫(yī)生同時擁有鑒定人身份和證人身份。由此可以看出，日本對親歷案件人員出庭就專業(yè)問題接受詢問這一特殊情形的處理，首先是基于鑒定制度這一背景之下的，考察這一情形在日本的特殊性也應從其與一般鑒定人出庭接受詢問的區(qū)別入手。其次，從日本民事訴訟法的表述可以得知，涉案專業(yè)人員就具體事實接受詢問時，只是“應當依據(jù)有關證人詢問之規(guī)定來進行”，即只要在詢問方式上準用證人的規(guī)制即完成了對這一特殊情形的處理。

那么日本鑒定人接受詢問的方式抑或說陳述方式，與證人有何不同呢？日本對證人原則上采取交叉詢問方式，即由提出證人作證申請的當事人一方首先進行詢問，稱為“主詢問”，然后再由對方當事人詢問，稱為“反對詢問”，詢問可按照該順序交錯反復數(shù)次，最后才是法官進行“補充詢問”。但對鑒定人并未采取交叉尋問的方式，而是首先由鑒定人陳述意見，然后接受法官或當事人的提問。在向鑒定人提問的順序上，也不同于證人詢問的情形，原則上采用先由審判長，然后由提出鑒定申請的當事人，最后由對方當事人的順序。之所以采取了這樣不同的詢問方式，是因為如果在鑒定人陳述中，也采用像證人詢問那樣一問一答并由當事人主導尋問的方式，那么將使鑒定人難以充分地陳述專家意見，而且，進行糾問式的反對詢問時所形成的“死纏爛打”之氛圍，也與冷靜聆聽專家陳述專業(yè)意見所需要的環(huán)境不相適應3[P445]。另外，從對抗與判定的訴訟結構角度而言，鑒定人意見作為幫助法官形成心證的“只為一部分人知悉或承認的經(jīng)驗則”2[P165]主要在判定的層面發(fā)揮作用，不強調其對抗性;證人證言作為多數(shù)情況下由當事人收集和提出的證據(jù)，被認為是否提出，以及在法庭上有意識地突出證言內容的哪個方面，哪個角度，都不可避免地由當事人根據(jù)是否對自己有利來決定，因而相較于鑒定人而言，證人更具黨派行，抑或說對抗性。在對抗性較弱的鑒定人詢問中由法官主導而對抗性較強的證人詢問中由申請證人一方當事人主導也就不言而喻了。

（二）美國的一般證人與專家證人

與大陸法系國家的鑒定以及我國的鑒定和專家輔助人不同，美國的專家證人首先屬于證人的一種，所作陳述屬于證人證言，因此事實證人身份不是專家證人的失格事由，但是，即便作為證人出庭，專家證人所使用的證據(jù)規(guī)則與一般證人仍有很大不同。首先，對專家證人有嚴格的可采性規(guī)定。對于一般證據(jù)，證據(jù)只要具備了相關性，并且不存在不公正的偏見以至于誤導陪審團，不會導致訴訟的不當拖延，則可以被法庭所采納，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對于專家證人的可采性提出了更高的要求，《規(guī)則》第702 條表述如下，在以下情況下，專家證人可以依其知識、技能、經(jīng)驗、訓練或教育以意見的方式作證： （1） 專家的科學、技術或其他專業(yè)知識將幫助事實裁判者理解證據(jù)或者判定爭議事實; （2） 證詞是基于充分的事實或數(shù)據(jù); （3） 證詞是可靠的原理和方法的推論而來; （4） 該證人已將這些原理或方法可靠地適用于案件事實4[P62-P69]。也就是說，專家證人證言除滿足相關性外，還應判斷專家是否符合專家資格，以及更為重要的是，專家證人證言是否對法官評價證據(jù)與認定事實有幫助，即是否具有被專業(yè)領域內普遍認可的可靠性;其次，專家證人有比一般證人更為精細的詢問規(guī)則來保障專家證人證言的真實性和可靠性，美國民事訴訟中對所有證人詢問都采用交叉詢問方式，其中，聘請證人的當事人的律師的詢問被稱為直接詢問（direct examination），直接詢問的目的在于引導證人說出有利于自己的證言，對方律師的詢問被稱為交叉詢問（cross examination），交叉詢問的目的在于發(fā)現(xiàn)證人證言當中的漏洞，以此來推翻對己方不利的證言，至少減弱該證言的證明力5[137]。并且，交叉詢問的范圍要受直接詢問的范圍限制。在此基礎之上，對專家證人的交叉詢問有其特殊的內容，在直接詢問中，除展示專家意見以外，律師要尤其注意引導專家證人對自己的資格及中立性進行陳述和介紹，以增加法庭對專家意見的信任程度5[147];在交叉詢問中也強調首先對對方專家的資格以及中立性進行質疑?？梢?，由于美國寬放的證人作證制度，在專家意見都可以作為證人證言的現(xiàn)狀下，涉案專家在我國尷尬的訴訟地位在美國仿佛不成問題，但是也應看到，即便美國的專家證人與一般證人處于同一訴訟地位，對專家證人的采信規(guī)則以及詢問規(guī)則依然作了更為嚴格細致的安排，以保證其意見的中立性和可靠性，這在我國是沒有的。

四、制度調整設想

美日的上述制度中，都沒有出現(xiàn)人證因為同時擁有不同類型的人證身份而被排除其一的現(xiàn)象，但是每一種人證在進入訴訟程序后都有細致的證據(jù)規(guī)則將其區(qū)分開來，如設置不同的詢問方式和詢問內容，設置不同的采信規(guī)則等等，通過強化庭審過程中的對抗與辯論來保證人證的真實可靠，而不是一開始就給特定情形的人證扣上不中立不客觀的帽子。我國作為大陸法系國家，奉行職權主義審判模式且注重發(fā)現(xiàn)真實，美日這種“寬入嚴出”的人證規(guī)則值得我們借鑒，具體到親歷型專家輔助人與證人的身份沖突問題，筆者認為親歷案件的專家輔助人可以同時以證人和專家輔助人的身份出庭，但在權利義務安排和采信規(guī)則上應加以調整。

（一）權利義務安排

需要考慮的是，親歷案件型專家輔助人是否真的有向其他訴訟參與人了解案件事實的需要？一方面涉案的專家輔助人對所親歷的案件事實了如指掌，不需要向其他人了解，另一方面，涉案型專家輔助人專家意見的特殊性，在于其對基于自身親歷事實的專業(yè)性判斷，其他事項即使專家輔助人不了解，也是具有可替代性的，完全可以另找其他專家輔助人來進行判斷或解釋。因此筆者認為，如果專家輔助人要作證，完全可以取消其閱卷和了解案情的權利，以防止其了解到的內容影響對案件事實的客觀、真實陳述。

（二）采信規(guī)則

由于我國沒有兩種詢問方式，在對同一人的事實證言和專家意見進行審查時，像日本那樣采取不同詢問方式而避免身份沖突的做法不太現(xiàn)實;而美國對于一般證人和專家證人采用不同采信標準的做法更加宏觀，對我國具有借鑒意義。

通過對上述美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則中專家證人可采信規(guī)則的分析，有學者將其總結為以下幾點：（1），使用專家證人的必要性;（2），專家證言的相關性，（3），專家證人的資格，（4）專家證人意見加工的對象，（5）加工證據(jù)資料的方法。而其中必要性，相關性以及專家證人意見加工的對象屬于證據(jù)資格的范疇;專家證人的資格以及加工證據(jù)資料的方法應歸入證明力的范疇5[25]。而對應到我國，雖然專家輔助人意見不是法定證據(jù)，但對其依然有申請出庭的審查以及庭審中對其進行質疑、詢問的內容，對這兩方面進行更嚴格的規(guī)制，有助于在實質上區(qū)分證人與專家輔助人，使同一人證即使擁有雙重身份也不至于沖突。

我國專家輔助人出庭需要法官進行審查，但由于沒有具體規(guī)定，法官自由裁量空間較大，才出現(xiàn)了文章開頭中提到的問題，筆者認為，可以充分利用法官對專家輔助人申請的審查階段，對專家輔助人進行形式審查，即對涉及證據(jù)資格的事項，包括專家輔助人意見的必要性，相關性和形成專家意見的方法進行審查。具體而言，首先，相關性是對所有證據(jù)的證據(jù)資格進行考察的標準之一，法官事先對這一點進行審查自不必多說;其次，對于專家輔助人專家意見的必要性審查，除了考慮訴訟效率和成本以外，在其同時擁有事實證人和專家雙重身份時還有其特殊性，即專家意見是否因專家對事實的親歷性而具有不可替代的作用;最后，對于專家意見形成方法的考察，筆者認為應主要考察其有無形式邏輯上的錯誤，有無違反一般經(jīng)驗法則的內容，這些審查并不涉及專業(yè)問題，法官完全能夠勝任。

對專家輔助人意見的實質性審查落實在法庭詢問當中。主要是對詢問內容的特殊安排，首先應謹慎考察其專家資格和中立性，尤其在我國允許親歷案件專家出庭作專家輔助人的案件中，法官往往只是出于發(fā)現(xiàn)真實的職責考慮準許其出庭，在裁判文書中往往連專家輔助人的職稱都看不到，如在“馮某、伍某等與中山市人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”和“應孛與吳志剛、江西長運出租汽車有限公司機動車交通事故責任糾紛案”中只說是“涉案手術的醫(yī)生”①或者“主治醫(yī)生”②，筆者認為，對專家輔助人的學歷，職稱，從業(yè)年數(shù)等方面進行一般性規(guī)定很有必要。另外涉案的專家輔助人多多少少與案件有一定的利害關系，有些案件涉案的專家輔助人甚至就是當事人一方的職工，對其中立性是完全有理由提出質疑的，而作為回應，專家輔助人可以從得出結論的方法的科學性，參考資料的權威性，研究工具的可靠性等方面進行辯駁，當然，在奉行職權主義的我國，主要是法官對這些方面進行提問，再考慮專家輔助人的回答能夠證明其中立性的程度。其次應考察專家輔助人形成專家意見的對象的真實性，而在這里主要是指親歷案件專家輔助人在作事實證人時的證人證言的真實性，在我國的法庭調查順序中，證人證言的調查順序先于專家輔助人，因此法官對證人證言審查的結論應適用于對專家輔助人意見的審查，如果其證言明顯違反真實性，則專家意見不得采信;如果有證言證明力降低的情形，則專家意見的證明力也應隨之降低。

五、結語

親歷案件專家輔助人出庭的問題歸根到底是證人與專家輔助人的身份沖突問題，證人與專家輔助人身份集于一人時，有助于發(fā)現(xiàn)真實，但在我國也有權利義務兩相沖突的風險，可以對二者的權利義務以及證據(jù)規(guī)則加以調整，以從實質上對二者進行區(qū)別化規(guī)制。具體來說，事實證人同時作專家輔助人，應取消其閱卷和了解案情的權利;對事實證言部分，采用一般證據(jù)的采信規(guī)則;而對于專家意見部分，采用更嚴格的采信規(guī)則：在對專家輔助人出庭的申請進行審查時應審查其必要性，相關性以及形成專家意見方法的客觀性，在對專家輔助人進行詢問時應重點考察其專家資格，中立性，并注意事實證言部分的真實性對專家意見可采性的影響。

【注 釋】

① 廣東省中山市第一人民法院民事判決書（2013）中一法民一初字第1431號。

② 南昌市東湖區(qū)人民法院民事判決書（2015）東民初字第756號。

③ 山東省濟南市長清區(qū)人民法院民事判決書（2016）魯0113民初3049號

④ 詳見張立平，楊丹：“民事訴訟專家輔助人的法律定位及其制度完善——以法條與司法解釋的邏輯解讀為基點”，湘潭大學學報（哲學社會科學版），2014年第一期，第50頁;潘廣俊，陳喆，胡銘：“專家輔助人制度的現(xiàn)狀、困境與改善建議—以浙江省為例的實證分析”，證據(jù)科學，2014年第六期，第732頁。

⑤ 詳見冉詩玉：“專家輔助人權利義務有待具體明確”，檢察日報，2017年10月27日，第1頁;王棟，倪子昊，張濤：“價值、現(xiàn)狀與重構：民事訴訟專家輔助人制度之探討”，中國司法鑒定，2017年第四期，第21頁。

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