海外投資中“股東/合資協(xié)議”重點(diǎn)條款簡(jiǎn)析

北京德恒(成都)律師事務(wù)所 楊小潔

在中國(guó)企業(yè)走出去開(kāi)展對(duì)外合作的過(guò)程中，無(wú)論是股權(quán)并購(gòu)還是新設(shè)成立合資公司，都不可避免的需要接觸到股東/合資協(xié)議，這是在經(jīng)歷前期艱難談判后鞏固談判結(jié)果的第一個(gè)重要法律文件，也是后續(xù)合資公司在海外開(kāi)展業(yè)務(wù)的牢固基石[1]。

股權(quán)并購(gòu)的情形下(買方購(gòu)買公司的部分股權(quán))，則賣方一般會(huì)在交割日與其他股東簽署股東/合資協(xié)議(Shareholders Agreement/Joint Venture Agreement)，以明確股東之間的權(quán)利義務(wù)。在合資新設(shè)公司的情形下(中外方各自另行出資成立合資公司)，合作各方一般會(huì)在談好出資比例、出資方式、股東權(quán)利義務(wù)等重要內(nèi)容后，以股東協(xié)議的方式將各方合意固定下來(lái)，作為合資公司的議定基礎(chǔ)。一個(gè)跨境合資項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)生產(chǎn)建設(shè)盈利周期長(zhǎng)達(dá)數(shù)十年，一份優(yōu)質(zhì)的股東協(xié)議能夠有效保證合作項(xiàng)目的順利進(jìn)行，同時(shí)也是保證中國(guó)企業(yè)商業(yè)目標(biāo)的重要保障之一[2]。本文將就海外投資中涉及的股東協(xié)議值得中國(guó)企業(yè)關(guān)注的主要條款及相關(guān)重要問(wèn)題作一介紹。

1 股東/合資協(xié)議的鑒于條款(背景)

在股東/合資協(xié)議中的鑒于條款與其他協(xié)議的鑒于條款一樣，主要用于介紹合資合作各方的簡(jiǎn)單信息和合作目的等背景情況。在股東/合資協(xié)議條款之間出現(xiàn)矛盾或約定不明的情況下，鑒于條款可以作為籠統(tǒng)的綱領(lǐng)性介紹，用來(lái)明確和還原投資各方的合作目的和愿景。

2 股東/合資協(xié)議的先決條件條款

股東/合資協(xié)議的中先決條件條款一般設(shè)置在協(xié)議開(kāi)頭，看似并非核心條款，但實(shí)際上它是各方權(quán)利保護(hù)的第一道屏障。按照中國(guó)合同法的理解，帶先決條件的股東協(xié)議實(shí)際上是附條件生效的合同，所以，先決條件的設(shè)置在很多時(shí)候可以起到避免違約發(fā)生的作用[3]。在實(shí)踐中存在普遍情形，投資各方在先期盡職調(diào)查環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)了對(duì)方存在問(wèn)題或?qū)悍娇赡艽嬖诘娘L(fēng)險(xiǎn)，但從商業(yè)角度又不愿意因此終止合作，這種情況下，可以在先決條件中進(jìn)行設(shè)計(jì)，將要求對(duì)方承諾或修正的條款作為股東/合資協(xié)議生效的先決條件。例如，一家中國(guó)企業(yè)欲與一家柬埔寨油氣公司成立合資公司共同開(kāi)發(fā)柬埔寨的油氣資源，在對(duì)柬埔寨公司進(jìn)行盡職調(diào)查時(shí)發(fā)現(xiàn)該公司有一項(xiàng)油氣行業(yè)許可已過(guò)期，而該許可對(duì)雙方的合作非常重要，因此可以在股東/合資協(xié)議中設(shè)置一個(gè)先決條件：柬埔寨公司已將該許可更新或續(xù)期。

很多情形下，政府審批也被作為先決條件寫入股東/合資協(xié)議中。股東/合資協(xié)議只有在投資交易獲得中方和/或外方政府(如需)批準(zhǔn)后才能生效，避免因彼此不了解對(duì)方的政府審批流程而違約的情形。在實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的政府審批如中國(guó)商務(wù)部門對(duì)企業(yè)境外投資的審批許可或備案、投資目的國(guó)當(dāng)?shù)氐膰?guó)家安全審批、反壟斷審批、特定行業(yè)的投資審批等。

3 股東/合資協(xié)議的出資條款

股東/合資協(xié)議的出資條款是協(xié)議的關(guān)鍵條款，包括股東出資比例、出資方式、股份份額等[4]。關(guān)于出資比例，需要考慮投資目的國(guó)對(duì)外國(guó)股東所占比例的限制。在投資目的國(guó)對(duì)外國(guó)股東股份比例有限制的情形下，如何在不違反法律規(guī)定的前提下引入當(dāng)?shù)毓蓶|、如何控制風(fēng)險(xiǎn)、如何確保中方在合資公司的話語(yǔ)權(quán)，是需要綜合考慮合理設(shè)計(jì)的。

出資形式需要根據(jù)投資目的國(guó)的法律規(guī)定具體落實(shí)。以非貨幣形式出資的，哪些資產(chǎn)可以出資到合資公司或授權(quán)合資公司使用，哪些資產(chǎn)作為合資公司的除外資產(chǎn)(excluded assets)，資產(chǎn)估值幾何，都需要在股東/合資協(xié)議中予以明確。同時(shí)，哪些非貨幣形式的出資是具有可操作性的(現(xiàn)實(shí)地轉(zhuǎn)移權(quán)屬到合資公司)，哪些形式的出資是無(wú)法實(shí)際實(shí)現(xiàn)的，都是需要中國(guó)企業(yè)提前了解的。以不動(dòng)產(chǎn)(土地和地上建筑)出資為例，在我國(guó)，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)是可以作為出資轉(zhuǎn)移到新公司的，但各國(guó)的規(guī)定不一，需要了解投資目的國(guó)土地相關(guān)法律規(guī)定，在中國(guó)企業(yè)經(jīng)常投資沿線國(guó)家中，有一些國(guó)家是土地私有制，允許土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)；有一些國(guó)家允許流轉(zhuǎn)交易的土地權(quán)利僅限土地使用權(quán)。所以需要根據(jù)當(dāng)?shù)鼐唧w的法律規(guī)定，來(lái)決定是土地所有權(quán)出資還是土地使用權(quán)出資。在某些國(guó)家，如緬甸、印度尼西亞、斯里蘭卡、哈薩克斯坦、阿塞拜疆、馬爾代夫、越南、老撾、阿聯(lián)酋等，不允許外國(guó)投資者擁有土地所有權(quán)。例如緬甸1987年《限制不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法》，緬甸禁止外國(guó)人及外資企業(yè)獲得土地的所有權(quán)或者長(zhǎng)期租賃土地(時(shí)長(zhǎng)超過(guò)1年)。如果投資各方前期商談的結(jié)果是當(dāng)?shù)睾献髡咭酝恋厮袡?quán)出資入股，則這在合資公司層面是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的法律障礙。

以知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)、專有技術(shù)等出資的，需要明確約定權(quán)利轉(zhuǎn)讓到合資公司的時(shí)間以及轉(zhuǎn)讓的是所有權(quán)還是使用權(quán)，使用權(quán)的性質(zhì)是排他還是非排他，有無(wú)地域限制，合資企業(yè)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有新的研究發(fā)展的，產(chǎn)生新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬等。這一般會(huì)通過(guò)授權(quán)協(xié)議(Licensing Agreement)詳細(xì)進(jìn)行約定。

需要特別注意的一個(gè)問(wèn)題是，在實(shí)務(wù)中經(jīng)常碰到外方以其在當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)的資源入股，這個(gè)情況比較普遍，尤其是在共同開(kāi)拓銷售市場(chǎng)的情形中。如何界定“市場(chǎng)資源”，如何為“市場(chǎng)資源”評(píng)估價(jià)值，如何確認(rèn)“市場(chǎng)資源”已經(jīng)注資到合資公司等都是需要提前考慮并落實(shí)在股東協(xié)議中的。比如，要求當(dāng)?shù)睾献骰锇樘峁┢滗N售供應(yīng)渠道的所有訂單和合同、經(jīng)銷商名單，以及向經(jīng)銷商的書面函告知其對(duì)接主體已轉(zhuǎn)移到合資公司等。至于如何評(píng)估“市場(chǎng)資源”的價(jià)值，需要結(jié)合當(dāng)?shù)睾献骰锇橐延械呢?cái)務(wù)數(shù)據(jù)、市場(chǎng)份額、中方對(duì)該項(xiàng)目的商業(yè)可行性研究報(bào)告等綜合確定。

關(guān)于中國(guó)企業(yè)的投資金額，在過(guò)往的案例中，很多中國(guó)企業(yè)傾向于大規(guī)模大資金投入，一步到位。但資金一旦投入到合資公司再想收回就只能依靠股份紅利等方式匯回國(guó)內(nèi)，資金回籠時(shí)間較長(zhǎng)，且需等到合資公司盈利且具備公司章程或財(cái)務(wù)制度中約定的股東分紅條件時(shí)才能申請(qǐng)將股份紅利匯回國(guó)內(nèi)。因此，我們還是建議中國(guó)企業(yè)的對(duì)外投資，第一步成立合資公司的注冊(cè)資金份額可以減少，計(jì)劃中多余的資金可以股東借款的方式出借到合資公司，這樣資金收益回籠的時(shí)間比較短且可以控制(通過(guò)與合資公司的借款協(xié)議進(jìn)行約定)[5]。從另一個(gè)角度來(lái)講，股東借款是一種債權(quán)，若合資公司發(fā)生經(jīng)營(yíng)不利的情形，股東出借給合資公司的貸款可以按照一般債權(quán)要求合資公司償還，若將該款項(xiàng)作為出資注入合資公司，則該款項(xiàng)需作為合資公司的資產(chǎn)對(duì)外償還所有債務(wù)有剩余的情況下才能在股東之間按比例分配。當(dāng)然，我們也不建議所有的投資款都以股東借款的方式進(jìn)行，而且很多國(guó)家對(duì)股東借款有比例限制。

4 陳述與保證條款

陳述與保證條款也是股東/合資協(xié)議中雖不起眼但影響重大的條款，很多對(duì)于合作方的要求和義務(wù)可以在陳述與保證條款中體現(xiàn)。例如，股東不競(jìng)爭(zhēng)保證。在實(shí)務(wù)中，通常投資各方的投資項(xiàng)目都是各自的主業(yè)，在成立新的合資公司后，往往會(huì)出現(xiàn)合資公司的業(yè)務(wù)與股東的業(yè)務(wù)重合或部分重合。為了更好地保護(hù)合資公司的利益，通常要求股東禁止從事與合資公司競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，即股東不競(jìng)爭(zhēng)保證。另外，如在盡職調(diào)查環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)了合作方的不利情形，如未結(jié)訴訟或?qū)ν鈧鶆?wù)等，也可以要求合作方在陳述與保證條款中進(jìn)行承諾，并將其與違約責(zé)任關(guān)聯(lián)起來(lái)，以全面保障己方合法權(quán)益。

5 公司治理?xiàng)l款

公司治理?xiàng)l款之所以重要是因?yàn)樵凇耙粠б宦贰毖鼐€國(guó)家，很多國(guó)家的開(kāi)放程度有限，在某些國(guó)家對(duì)外國(guó)投資持股比例有限制，導(dǎo)致中國(guó)企業(yè)只能成為小股東，無(wú)法有效地實(shí)現(xiàn)對(duì)合資公司的管控和決策控制[6]。在這種情況下，可以在股東/合資協(xié)議的公司治理?xiàng)l款中進(jìn)行設(shè)計(jì)，保障小股東一定的話語(yǔ)權(quán)，比如一般情形下，公司法關(guān)于修改公司章程、增加注冊(cè)資本或減少注冊(cè)資本、公司合并、分立、解散等重大事項(xiàng)是2/3絕對(duì)多數(shù)表決；公司一般事項(xiàng)是1/2相對(duì)多數(shù)表決。為了保障小股東參與公司重大事項(xiàng)決策，在小股東數(shù)量不多的情況下，可以向大股東爭(zhēng)取重大事項(xiàng)的表決權(quán)比例增加，甚至可以全體股東一致通過(guò)。也可以在出資協(xié)議中設(shè)置小股東對(duì)大股東作出的不利于公司利益的重大事項(xiàng)決策的一票否決權(quán)。

在董事會(huì)和關(guān)鍵管理人員席位的提名權(quán)方面，如果采取按股份比例投票無(wú)法實(shí)現(xiàn)小股東在合資公司董事會(huì)和管理層至少一名董事席位，可以考慮采取選舉董事累計(jì)投票制，保證中方在董事會(huì)和關(guān)鍵管理人員中的席位等。