農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性的歷史演變與未來走向

葉興慶，周旭英

(1.國務(wù)院發(fā)展研究中心，北京 100010； 2.中國農(nóng)業(yè)科學院農(nóng)業(yè)資源與農(nóng)業(yè)區(qū)劃研究所，北京 100081)

0 引言

在世界各國的工業(yè)化城市化進程中，鄉(xiāng)村之所以普遍趨向衰落，既與鄉(xiāng)村基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)規(guī)模不經(jīng)濟、供給相對不足有關(guān)，也與在市場力量作用下各類資源自發(fā)地從邊際生產(chǎn)率低的鄉(xiāng)村向邊際生產(chǎn)率高的城市轉(zhuǎn)移有關(guān)。這可謂是鄉(xiāng)村趨向衰落的內(nèi)在邏輯。基于這一邏輯，要阻止鄉(xiāng)村衰落、促進鄉(xiāng)村振興，一方面要容忍鄉(xiāng)村地區(qū)公共資源利用的相對低效率、以相對更高的人均標準增加公共財政對鄉(xiāng)村地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的投入，另一方面要促進土地等鄉(xiāng)村資源向更有效率的使用者轉(zhuǎn)移、盡可能提高鄉(xiāng)村地區(qū)的資源配置效率。為此，應(yīng)在堅持農(nóng)村土地集體所有權(quán)的基礎(chǔ)上，重構(gòu)承包地、集體經(jīng)營性建設(shè)用地和集體非土地經(jīng)營性資產(chǎn)等農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，允許部分權(quán)能跨村流轉(zhuǎn)和配置，促進集體土地等鄉(xiāng)村資源配置效率提高和城鄉(xiāng)融合發(fā)展。

1 擴大農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性是大勢所趨

農(nóng)村集體所有制是1962年后定型的我國公有制形式之一，既不同于全民所有制、城鎮(zhèn)集體所有制，也不同于按份共有、共同共有等共有制，其最突出的特征是成員權(quán)制度，即因出生、婚嫁等自動獲得成員權(quán)而無需支付對價，因死亡、遷移等自動喪失成員權(quán)而無任何補償，成員權(quán)不可買賣、轉(zhuǎn)讓、抵押、繼承，以成員權(quán)為基礎(chǔ)的各項財產(chǎn)權(quán)利僅限在本集體經(jīng)濟組織范圍內(nèi)平均分配和內(nèi)部流轉(zhuǎn)(葉興慶， 2015)。這種封閉性極強的產(chǎn)權(quán)制度，是人民公社制度的基礎(chǔ)，顯然與改革開放以來人的流動性越來越強的客觀趨勢不相匹配，與資源跨集體邊界配置以提高效率的客觀趨勢不相匹配。

40年來，為適應(yīng)人口流動性提高、改進資源配置的需要，農(nóng)村各類集體資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了較大變化，但變化的方向和程度并不一致?？傮w而言，農(nóng)用地經(jīng)歷了所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)的“兩權(quán)分離”，正在經(jīng)歷所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”[注]這是中央文件的表述。有些專家認為，農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)是集體所有權(quán)的派生物、是在集體所有權(quán)上創(chuàng)設(shè)的一種用益物權(quán)，因此才有集體所有權(quán)與農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)的“兩權(quán)分離”； 經(jīng)營權(quán)是農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)的派生物、是在農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)上創(chuàng)設(shè)的一種用益物權(quán)，準確地講，應(yīng)該是集體所有權(quán)、農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”(劉銳， 2019)，其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的開放性是持續(xù)提高的； 集體經(jīng)營性建設(shè)用地的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)起初較為開放，后來出于保護耕地、保障國家糧食安全的需要而逐步收緊； 關(guān)于集體非土地經(jīng)營性資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的開放性，缺乏明確的法律規(guī)范和政策規(guī)定，處于制度真空狀態(tài)[注]除這3類集體產(chǎn)權(quán)外，宅基地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的開放性更為敏感和復(fù)雜，需要專文闡述。

在未來的農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化進程中，農(nóng)民的就業(yè)和收入構(gòu)成將繼續(xù)非農(nóng)化，土地對集體經(jīng)濟組織成員的生計保障作用將繼續(xù)下降，農(nóng)業(yè)的經(jīng)營形態(tài)將繼續(xù)去小農(nóng)化，農(nóng)民的代際差異將繼續(xù)彰顯，人口和資本的城鄉(xiāng)雙向流動格局將繼續(xù)擴大(葉興慶， 2018)。順應(yīng)這些重大結(jié)構(gòu)性變化，必須在堅持農(nóng)村集體所有制的前提下，逐步重構(gòu)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，讓稀缺的農(nóng)用地不因集體經(jīng)濟組織成員的進城而荒蕪，讓進村創(chuàng)業(yè)和生活的非本集體經(jīng)濟組織成員能夠獲得必要的土地要素和居住空間，讓村莊和集體資產(chǎn)治理結(jié)構(gòu)能夠更有效率。

2 農(nóng)用地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性的歷史演變與未來走向

2.1 農(nóng)用地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性的歷史演變

農(nóng)用地按使用類型可分為耕地、園地、林地、草地、養(yǎng)殖水面等，按承包類型可分為家庭承包和其他方式承包。從產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的開放性，即使用權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)或經(jīng)營權(quán)可否向非本集體經(jīng)濟組織成員流轉(zhuǎn)的角度，應(yīng)重點關(guān)注承包類型的差異。

2.1.1 家庭承包農(nóng)用地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性的逐步擴大

實行家庭承包經(jīng)營后，農(nóng)用地實現(xiàn)了所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)的“兩權(quán)分離”，承包經(jīng)營權(quán)的部分權(quán)能向本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人流轉(zhuǎn)的空間被逐步打開，其基本線索是由“轉(zhuǎn)包”到“轉(zhuǎn)讓”、再到“流轉(zhuǎn)”。

第一步：由“轉(zhuǎn)包”到“轉(zhuǎn)讓”。1984年“中央1號文件”明確提出，承包地可以轉(zhuǎn)包，但不準出租。這時，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)入方尚未突破集體經(jīng)濟組織成員邊界。1987年“中央5號文件”仍強調(diào)，“長期從事別的職業(yè)，自己不耕種土地的，除已有規(guī)定者外，原則上應(yīng)把承包地交回集體，或經(jīng)集體同意后轉(zhuǎn)包他人”“承包期間整治土地，增加投資，提高了土地生產(chǎn)率的，土地轉(zhuǎn)包時，集體或新承包戶應(yīng)給予相應(yīng)補償”。1993年“中央11號文件”提出，“在堅持土地集體所有和不改變土地用途的前提下，經(jīng)發(fā)包方同意，允許土地的使用權(quán)依法有償轉(zhuǎn)讓”。隨后召開的黨的十四屆三中全會《決定》指出，“允許土地使用權(quán)依法有償轉(zhuǎn)讓”。此時，“轉(zhuǎn)讓”與“轉(zhuǎn)包”的主要區(qū)別在于兩個方面：一是客體不同，轉(zhuǎn)包的客體是“土地”、實際上是承包土地的權(quán)利與義務(wù)，轉(zhuǎn)讓的客體是土地使用權(quán)； 二是受讓方不同，轉(zhuǎn)包的受讓方是本集體經(jīng)濟組織成員，轉(zhuǎn)讓的受讓方可以是非本集體經(jīng)濟組織成員。這是提高土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性的重要一步。

第二步：由“轉(zhuǎn)讓”到“流轉(zhuǎn)”。1995年“中央6號文件”提出，“要逐步完善土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)制度”，“流轉(zhuǎn)”首次出現(xiàn)在中央文件中。1998年十五屆三中全會《決定》提出，“土地使用權(quán)的合理流轉(zhuǎn)，要堅持自愿、有償?shù)脑瓌t依法進行，不得以任何理由強制農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓”，“流轉(zhuǎn)”與“轉(zhuǎn)讓”混搭使用。2001年“中央18號文件”使用了“土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)”“承包地使用權(quán)流轉(zhuǎn)”“土地流轉(zhuǎn)”等多種表述，并提出“規(guī)范企事業(yè)單位和城鎮(zhèn)居民租賃農(nóng)戶承包地”“外商在我國租賃農(nóng)戶承包地，必須是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、加工企業(yè)或農(nóng)業(yè)科研推廣單位”“土地流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)包費、轉(zhuǎn)讓費和租金等，應(yīng)由農(nóng)戶與受讓方或承租方協(xié)商確定”，直到此時，“流轉(zhuǎn)”才成為涵蓋“轉(zhuǎn)包”“轉(zhuǎn)讓”“租賃”等具體形式的綜合性概念。2003年施行的《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)”“受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力”“在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權(quán)”。至此，“流轉(zhuǎn)”成為法定的、具有明確含義的概念：一是“流轉(zhuǎn)”的客體是土地承包經(jīng)營權(quán)，而不再局限于“土地使用權(quán)”“承包地使用權(quán)”； 二是“流轉(zhuǎn)”的形式包括轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓和其他方式，其中，轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓的受讓方為本集體經(jīng)濟組織成員[注]《農(nóng)村土地承包法》中的土地承包經(jīng)營權(quán)的“轉(zhuǎn)讓”與1993年“中央11號文件”中的土地使用權(quán)的“轉(zhuǎn)讓”不是一個概念，前者的受讓方為本集體經(jīng)濟組織成員，后者的受讓方可以是非本集體經(jīng)濟組織成員，出租的承租方為非本集體經(jīng)濟組織成員、甚至可以是外商。

第三步：擴大“流轉(zhuǎn)”的形式。2008年十七屆三中全會《決定》提出，“建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場，按照依法自愿有償原則，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)”，“股份合作”成為新的流轉(zhuǎn)形式。2013年十八屆三中全會《決定》提出，“賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔保權(quán)能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營”，“抵押”“擔?！薄叭牍伞背蔀樾碌牧鬓D(zhuǎn)形式。新增“股份合作”和“抵押”“擔?！薄叭牍伞绷鬓D(zhuǎn)形式，擴大了非本集體經(jīng)濟組織成員獲得已承包到戶土地經(jīng)營權(quán)的途徑。

2.1.2．其他方式承包農(nóng)用地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性的一步到位

根據(jù)農(nóng)村土地承包法，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，一般通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包給經(jīng)營者。這類土地的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性體現(xiàn)在兩個方面：一是在承包資格方面，可以向非本集體經(jīng)濟組織成員開放。農(nóng)村“四荒地”甚至集體林地，早期主要由大戶以較低的價格承包，而所謂大戶主要來自本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人。隨著經(jīng)營收益的增加，集體經(jīng)濟組織成員開始覺醒過來，一些地方因此發(fā)生糾紛。針對這個情況，農(nóng)村土地承包法規(guī)定，“在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先承包權(quán)”“發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應(yīng)當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準”。二是在流轉(zhuǎn)的受讓方方面，沒有任何限制。農(nóng)村土地承包法規(guī)定，這類土地的承包方，“可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)”[注]根據(jù)2019年1月1日起施行的、新修訂后的《農(nóng)村土地承包法》，以其他方式承包的承包方獲得的是土地經(jīng)營權(quán)，不再是土地承包經(jīng)營權(quán)，在流轉(zhuǎn)方式中去掉了“轉(zhuǎn)讓”。這意味著流轉(zhuǎn)的受讓方可以來自全社會。

2.2 以促進流轉(zhuǎn)集中、擴大經(jīng)營規(guī)模為目標，進一步擴大農(nóng)用地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的開放性

總體而言農(nóng)用地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的開放度已經(jīng)較高，下一步應(yīng)按“‘三權(quán)分置’、差別賦權(quán)，先內(nèi)后外、宜長則長，促進利用、防止撂荒”的思路繼續(xù)推進。“‘三權(quán)分置’、差別賦權(quán)”，就是對農(nóng)用地集體所有權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營權(quán)在向非本集體經(jīng)濟組織成員流轉(zhuǎn)方面，賦予其不同的權(quán)能。“先內(nèi)后外、宜長則長”，就是農(nóng)用地流轉(zhuǎn)時優(yōu)先由本集體經(jīng)濟組織成員受讓，以利于留在農(nóng)業(yè)的集體經(jīng)濟組織成員能夠擴大經(jīng)營規(guī)模； 流轉(zhuǎn)的期限應(yīng)盡可能長期化，以利于受讓人能夠?qū)r(nóng)業(yè)進行長期投資。“促進利用、防止撂荒”，就是對各項權(quán)能的賦權(quán)，要有利于稀缺的農(nóng)地資源得到有效利用、增強農(nóng)業(yè)競爭力，不能拘泥于狹隘的“產(chǎn)權(quán)保護”。

集體所有權(quán)的層級應(yīng)保持穩(wěn)定。目前農(nóng)村集體土地的所有權(quán)主體包括3個層級：一是鄉(xiāng)鎮(zhèn)(大致相當于原公社)范圍內(nèi)農(nóng)民集體所有，二是行政村(大致相當于原生產(chǎn)大隊)范圍內(nèi)農(nóng)民集體所有，三是村民小組(大致相當于原生產(chǎn)隊)范圍內(nèi)農(nóng)民集體所有?，F(xiàn)行憲法和相關(guān)法律均規(guī)定土地所有權(quán)不能買賣，除國家征地外，集體所有權(quán)不存在向外部流轉(zhuǎn)的問題。在集體所有權(quán)的開放性方面，有四個問題需要引起注意：一是鄉(xiāng)鎮(zhèn)范圍農(nóng)民集體所有的土地，構(gòu)成所有權(quán)權(quán)利主體的自然人成員較多，應(yīng)設(shè)計好所有權(quán)行使主體的治理結(jié)構(gòu)。二是實行村民小組范圍內(nèi)集體所有的地方，如果由行政村代行所有者權(quán)能，不能侵犯村內(nèi)各集體經(jīng)濟組織成員的土地權(quán)益[注]據(jù)農(nóng)業(yè)農(nóng)村部數(shù)據(jù)，截止2017年底，全國2.27億農(nóng)戶以家庭承包方式承包了0.92億hm2(13.85億畝)集體耕地(當年賬面計稅面積)，其中40%左右由村級集體發(fā)包， 60%左右由村民小組發(fā)包(韓長賦， 2018)。三是推行新型農(nóng)村社區(qū)建設(shè)、將若干個村或村民小組集中居住的地方，應(yīng)保持原土地集體所有權(quán)權(quán)利主體的成員范圍不變。四是從長遠看，在極端情形下，如實行村民小組范圍內(nèi)集體所有的地方土地規(guī)模太小，集體成員逐步外遷以致構(gòu)成集體所有權(quán)權(quán)利主體的自然人完全消失，可考慮實行所有權(quán)主體的合并。

承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)繼續(xù)堅持內(nèi)部互換和轉(zhuǎn)讓。承包經(jīng)營權(quán)是以成員權(quán)為基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)利，承包權(quán)是以成員權(quán)為基礎(chǔ)的身份資格權(quán)，其核心都是成員權(quán)。堅持集體所有制，核心在于堅持成員權(quán)制度。因此，家庭成員全部外出、不再務(wù)農(nóng)的，其承包經(jīng)營權(quán)只能按依法自愿有償原則退回集體經(jīng)濟組織，或轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟組織其他成員[注]一些地方聲稱，集體經(jīng)濟組織把外來業(yè)主投資項目所占用的土地的承包經(jīng)營權(quán)從承包戶手中有償收回，再通過外來業(yè)主繳納“基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費”、取得集體經(jīng)濟組織成員身份后從集體經(jīng)濟組織承包該土地，從而實現(xiàn)了土地承包經(jīng)營權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓(鄧俐， 2016)。實際上，該業(yè)主取得的集體經(jīng)濟組織成員身份僅含“有限成員權(quán)”(不含宅基地申請權(quán)、集體資產(chǎn)收益分配權(quán))，而且是以“其他方式承包”該塊土地。按2019年1月1日頒布施行的、新修訂后的《農(nóng)村土地承包法》，該業(yè)主通過“其他方式承包”取得的是土地經(jīng)營權(quán)，而非土地承包經(jīng)營權(quán)； 也可以保留承包權(quán)，將承包地的經(jīng)營權(quán)向他人流轉(zhuǎn)。在此基礎(chǔ)上，可作以下探索：一是探索保持承包經(jīng)營權(quán)完整性的有效機制。為防止細碎化，鼓勵承包戶分家立戶時由其中一個家庭持有土地承包經(jīng)營權(quán)、對其他家庭給予適當補償[注]類似一些國家為避免土地細碎化而實行的長子繼承制。鼓勵同一集體經(jīng)濟組織內(nèi)成員間的承包經(jīng)營權(quán)互換，促進“小塊并大塊”。二是探索建立承包經(jīng)營權(quán)和承包權(quán)退出的激勵機制。防止承包經(jīng)營權(quán)、特別是承包權(quán)權(quán)能過大可能帶來的助推地租上漲、陷入流轉(zhuǎn)僵局等負面后果，防止以非農(nóng)收入為主的小規(guī)模農(nóng)戶長期滯留農(nóng)業(yè)、形成所謂的“二兼滯留”現(xiàn)象[注]日本將這種情形稱作“二兼滯留”?！岸鏈簟币殉蔀槿毡巨r(nóng)業(yè)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的最大障礙。三是探索承包經(jīng)營權(quán)的實現(xiàn)方式，如確權(quán)確股不確地。

鼓勵經(jīng)營權(quán)以多種方式向外部人員流轉(zhuǎn)集中。根據(jù)新修訂的《農(nóng)村土地承包法》，以家庭承包方式承包的農(nóng)村土地，其經(jīng)營權(quán)向外部人員流轉(zhuǎn)的通道更加多樣化，包括：承包方可以通過“出租(轉(zhuǎn)包)、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)”“用承包地的土地經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)融資擔保”； 受讓方可以“再流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)”“通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權(quán)……可以向金融機構(gòu)融資擔?！保?承包方用承包地的經(jīng)營權(quán)、受讓方用通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權(quán)融資擔保的，“實現(xiàn)擔保物權(quán)時，擔保物權(quán)人有權(quán)就土地經(jīng)營權(quán)優(yōu)先受償”。下一步需要研究解決的問題：一是實現(xiàn)跨承包期的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)?！掇r(nóng)村土地承包法》規(guī)定，土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的期限不能超過剩余承包期。全國大部分地區(qū)第二輪承包期將在2027年前后到期，隨著時間的推移，今后土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的期限會越來越短，這既不利于穩(wěn)定受讓方的經(jīng)營預(yù)期，也不利于經(jīng)營權(quán)融資擔保時的估值。應(yīng)盡快明確第二輪和第三輪承包之間的銜接辦法，允許流轉(zhuǎn)雙方在確定流轉(zhuǎn)期限時合并計算本輪承包剩余期和下一輪承包期，以利于長期流轉(zhuǎn)。二是明確土地經(jīng)營權(quán)再流轉(zhuǎn)的必備條件。受讓方可以再流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)、用土地經(jīng)營權(quán)融資擔保的賦權(quán)，使通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權(quán)更加向物權(quán)靠攏。受讓方為獲得這樣的賦權(quán)，必須付出代價，包括新修訂的《農(nóng)村土地承包法》要求的“經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案”，以及付清再流轉(zhuǎn)或擔保估值期內(nèi)應(yīng)付給承包方的流轉(zhuǎn)價款。三是對工商資本作為受讓人應(yīng)更加包容。新修訂的《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，“縣級以上地方人民政府應(yīng)當建立工商企業(yè)等社會資本通過流轉(zhuǎn)取得土地經(jīng)營權(quán)的資格審查、項目審核和風險防范制度”“工商企業(yè)等社會資本通過流轉(zhuǎn)取得土地經(jīng)營權(quán)的，本集體經(jīng)濟組織可以收取適量管理費用”?？梢哉J為，對受讓方在農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力或者資質(zhì)方面提出具體要求，但對受讓方應(yīng)主要從是否有效利用土地資源的角度進行規(guī)制，而不應(yīng)從組織形式(法人或自然人)、身份(本村或外村)等角度進行規(guī)制。

3 集體經(jīng)營性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性的歷史演變與未來走向

3.1 集體經(jīng)營性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性的艱難探索

在初始取得和流轉(zhuǎn)兩個環(huán)節(jié)，集體經(jīng)營性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的開放性有較大差異。

從初始(增量)使用權(quán)看，非本集體經(jīng)濟組織及其成員是不能取得的。1982年頒布的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》規(guī)定，“全民所有制單位，包括同社隊聯(lián)營的企業(yè)在內(nèi)，其建設(shè)用地，應(yīng)按國家建設(shè)征用土地的規(guī)定辦理。非農(nóng)業(yè)人口興辦的集體所有制企業(yè)建設(shè)用地，參照國家建設(shè)征用土地的規(guī)定辦理?！边@意味著，當時全民所有制單位、城鎮(zhèn)集體所有制單位均不能直接取得集體土地使用權(quán)，必須走征地程序。1998年修訂后的《土地管理法》更是規(guī)定，“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，從而把禁止直接取得集體土地使用權(quán)的用地主體擴展到“任何單位和個人”，把禁止直接取得土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式擴展到“出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租”。

從流轉(zhuǎn)(存量)使用權(quán)看，在特殊情形下，可以流轉(zhuǎn)給非本集體經(jīng)濟組織的單位和個人。1998年修訂后的《土地管理法》雖然規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，但又同時規(guī)定“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”。1999年發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》進一步規(guī)定，“對符合規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地使用權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，因發(fā)生破產(chǎn)、兼并等致使土地使用權(quán)必須轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當嚴格依法辦理審批手續(xù)”。2004年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》提出，“禁止農(nóng)村集體經(jīng)濟組織非法出讓、出租集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，與1998年修訂后的《土地管理法》相比，去掉了“轉(zhuǎn)讓”這一禁止類型； 該決定還提出，“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)”，為“村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)”范圍內(nèi)集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)開了口子。2008年十七屆三中全會《決定》甚至提出，“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權(quán)益”，這意味著更大范圍內(nèi)的存量集體土地使用權(quán)可以公開轉(zhuǎn)讓。

需要注意的是，集體經(jīng)濟組織可以以土地使用權(quán)，與非本集體經(jīng)濟組織的單位和個人開展聯(lián)營。1986年頒布的《土地管理法》規(guī)定，“全民所有制企業(yè)、城市集體所有制企業(yè)同農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織共同投資舉辦的聯(lián)營企業(yè)，需要使用集體所有的土地的……也可以由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織按照協(xié)議將土地的使用權(quán)作為聯(lián)營條件”。1998年修訂后的《土地管理法》規(guī)定，“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織……與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當持有關(guān)批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請”。2008年十七屆三中全會《決定》提出，“在土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍外，經(jīng)批準占用農(nóng)村集體土地建設(shè)非公益性項目，允許農(nóng)民依法通過多種方式參與開發(fā)經(jīng)營并保障農(nóng)民合法權(quán)益”。在入股、聯(lián)營的情形下，可以認為集體土地的使用權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移。

3.2 以提高配置效率為目標，進一步擴大集體經(jīng)營性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性

按照現(xiàn)行土地管理法，集體經(jīng)營性建設(shè)用地只能由本集體經(jīng)濟組織直接使用或者以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營與外來資本共同興辦企業(yè)； 除因企業(yè)破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移外，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。這種規(guī)定制約了這部分土地資源配置效率的提高。應(yīng)按“規(guī)劃管控、直接入市，用途管制、利益平衡，統(tǒng)一市場、權(quán)能平等”的總體思路，進一步擴大集體經(jīng)營性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的開放性。“規(guī)劃管控、直接入市”，就是在符合土地利用總體規(guī)劃的前提下，可以不經(jīng)國家征收而直接以出讓、租賃、入股等方式轉(zhuǎn)移集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。“用途管制、利益平衡”，就是合理確定集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后的用途，把握好集體土地所有者從直接入市中所能獲得的收益與從土地征收中所能獲得的補償之間的平衡、直接入市增值收益在集體土地所有者與政府之間的分配平衡?！敖y(tǒng)一市場、權(quán)能平等”，就是建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地在不動產(chǎn)登記、出讓年限、抵押擔保等方面具有相同的權(quán)能。

按上述思路深化改革，需要在以下方面進行重點探索：一是探索異地入市途徑。在一些地方，歷史形成的存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地，乃至存量集體公益性建設(shè)用地，空間上高度分散，配套設(shè)施條件差，就地入市難以彰顯其市場價值?？煽紤]以縣域為單元，選擇區(qū)位和配套條件較好的地區(qū)建立產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)，通過等量置換的方式，把分散的存量建設(shè)用地集中起來，在產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)異地入市[注]全國33個改革試點范圍內(nèi)的浙江德清、河南長垣、山西澤州、遼寧海城等地，通過集體建設(shè)用地調(diào)整入市建設(shè)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))工業(yè)園區(qū)，為促進鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)集聚、轉(zhuǎn)型發(fā)展提供了有效平臺。相關(guān)信息見“國務(wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結(jié)報告——2018年12月23日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議上”，中國人大網(wǎng)。二是探索擴大土地使用權(quán)入市的用途。根據(jù)目前集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革方案，入市后的用途已很廣泛，包括工礦倉儲、商業(yè)服務(wù)等，爭論的焦點是集體土地入市后能否用于建設(shè)商品住房。為規(guī)避這個爭論，有關(guān)部門又提出了利用集體土地建設(shè)只租不售的“租賃住房”。根據(jù)目前相關(guān)操作辦法，在利用集體土地建租賃住房的情形中，土地使用權(quán)是否能夠發(fā)生轉(zhuǎn)移，并沒有明確規(guī)定[注]2017年8月21日，國土資源部和住房城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點方案》(國土資發(fā)[2017]100號)。該方案規(guī)定，“村鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織可以自行開發(fā)運營，也可以通過聯(lián)營、入股等方式建設(shè)運營集體租賃住房”。按此規(guī)定，用于建設(shè)租賃住房的集體土地的土地使用權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。但在實際操作過程中，上海等地卻通過公開市場出讓這類土地的土地使用權(quán)，而且出讓年限為70年，相關(guān)報道見：“上海首次公開出讓農(nóng)村集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房，央企華潤以1.25億底價競得”，《每日經(jīng)濟新聞》， 2018年10月23日，http：//www.nbd.com.cn/articles/2018-10-23/1265543.html?？紤]到集體經(jīng)濟組織自行開發(fā)的能力有限，建議明確規(guī)定集體土地使用權(quán)可以通過出讓的方式用于建設(shè)租賃住房、乃至共有產(chǎn)權(quán)房[注]北京已允許集體土地建共有產(chǎn)權(quán)房，共有產(chǎn)權(quán)房將對外出售，從而使集體土地使用權(quán)按產(chǎn)權(quán)比例轉(zhuǎn)移至共有產(chǎn)權(quán)房的購買者，相關(guān)報道見：“北京市首推集體土地共有產(chǎn)權(quán)房”，《北京日報》， 2018年12月28日。三是探索集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的新途徑。應(yīng)允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)人以多種途徑再轉(zhuǎn)讓、再租賃土地使用權(quán)，包括以出讓方式取得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地資產(chǎn)上市[注]全國33個改革試點范圍內(nèi)的江蘇武進，以出讓方式取得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地資產(chǎn)已成功上市。相關(guān)信息見“國務(wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結(jié)報告——2018年12月23日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議上”，中國人大網(wǎng)。四是探索集體公益性建設(shè)用地入市方式。參照集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市做法，盤活集體公益性建設(shè)用地資源。五是探索增量集體建設(shè)用地入市辦法。在土地利用總體規(guī)劃確定的城鄉(xiāng)建設(shè)用地范圍內(nèi)，可以不經(jīng)國家征收的集體土地[注]《土地管理法》修正案規(guī)定的六種可以征收的情形之外的集體土地，應(yīng)允許土地所有權(quán)人通過出讓、租賃、入股等方式交由單位或者個人使用。

4 集體非土地經(jīng)營性資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性的歷史演變與未來走向

4.1 集體非土地經(jīng)營性資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性的制度真空

對土地以外的集體經(jīng)營性資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的開放性，并沒有明確的法律規(guī)范，也缺乏相關(guān)政策規(guī)定。實踐中，為保持集體經(jīng)濟組織的穩(wěn)定，一些地方探索通過“內(nèi)方外圓”[注]“內(nèi)方”，即集體經(jīng)濟組織內(nèi)部繼續(xù)維持現(xiàn)行治理結(jié)構(gòu)； “外圓”，即集體經(jīng)濟組織對外投資的企業(yè)，按市場通行規(guī)則運作。蘇州等地這類做法較為普遍和“分層治理”(周群力和程郁， 2018)等辦法，在“守正”與“出新”之間把握好平衡。所謂“守正”，即社區(qū)型集體經(jīng)濟組織不對外部資本開放，集體經(jīng)濟組織成員持有的股份或份額不能向外部人員轉(zhuǎn)讓，集體經(jīng)濟組織不能破產(chǎn)、消亡。所謂“出新”，即社區(qū)型集體經(jīng)濟組織持股的公司，是一種純粹的市場化經(jīng)濟組織，可以引進外部資本，其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是開放的，也可以破產(chǎn)。在珠三角地區(qū)的部分地方，由于集體土地已全部被征收、集體成員已全部非農(nóng)化、所在社區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)已被公共財政覆蓋，集體經(jīng)濟組織管理混亂，已出現(xiàn)集體經(jīng)濟組織清盤、解散的案例(譚炳才， 2016)。

4.2 以提高治理效率為目標，進一步擴大集體非土地經(jīng)營性資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)開放性

集體土地之外的其他集體經(jīng)營性資產(chǎn)，由于不存在像“堅持農(nóng)村土地集體所有權(quán)”[注]這是黨的十八屆三中全會《決定》中的要求那樣的硬性要求，其所有權(quán)可以買賣[注]如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制中的做法、也可以在集體成員中分割[注]如珠三角地區(qū)部分村集體經(jīng)濟組織由于管理不善、矛盾突出，最終選擇解散； 上海郊區(qū)在整村征地時，不再保留村級集體經(jīng)濟組織，而是將村級分到的土地征收補償款以及其他可分配資產(chǎn)全部分配給集體成員，其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)本可以比農(nóng)用地和集體經(jīng)營性建設(shè)用地的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)更加開放，但實際卻是更加封閉，導(dǎo)致賦予農(nóng)民集體資產(chǎn)股份權(quán)能改革進展艱難。這主要是由于對集體資產(chǎn)與集體經(jīng)濟組織、集體經(jīng)濟組織與社區(qū)自治組織的互相關(guān)系、各自功能缺乏正確認識。在目前這種把集體資產(chǎn)與集體經(jīng)濟組織相捆綁、集體經(jīng)濟組織與社區(qū)自治組織相混淆的情形下，集體經(jīng)營性資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)勢必是封閉的。這固然有利于防止部分農(nóng)民過早地轉(zhuǎn)讓集體資產(chǎn)股份而遭受損失、維持集體經(jīng)濟組織承擔的社會功能，但也要看到集體經(jīng)濟組織成員不能用腳投票必然產(chǎn)生的治理問題。

應(yīng)隨著市場發(fā)育程度的提高、集體經(jīng)濟組織成員收入的多元化，逐步擴大集體經(jīng)營性資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的開放度：第一步：在清產(chǎn)核資、折股量化的基礎(chǔ)上，允許本集體成員增資擴股、持有的股份向外部人員流轉(zhuǎn)，允許本集體成員以集體資產(chǎn)股份抵押擔保，允許非本集體成員繼承本集體成員持有的集體資產(chǎn)股份。第二步：借鑒漯河、湄潭等地經(jīng)驗，允許本集體以外的管理、技術(shù)人才參股，增強集體經(jīng)濟組織的活力(周群力和程郁， 2018； 程郁和萬麒雄， 2018)。第三步：允許社會資本進入，發(fā)展混合所有制經(jīng)濟，改善治理結(jié)構(gòu)。需要注意的是，在湄潭等地的改革實踐中，把土地納入折股量化的范圍，使擴大股權(quán)結(jié)構(gòu)開放性面臨難題。而溫州等地則把土地和非土地資產(chǎn)分開，分別成立土地股份合作社和股份經(jīng)濟合作社，前者嚴格由具有成員權(quán)的人組成，后者可向外部人員開放，這類經(jīng)驗更具可推廣性。