美國金融商業(yè)方法專利保護之動態(tài)平衡變遷與啟示

宣 頔

內(nèi)容提要：美國金融商業(yè)方法專利保護的原點在于對《美國專利法》第101條的解釋，司法裁判經(jīng)歷了擴張、回轉(zhuǎn)、非理性限縮、限縮的糾結與困頓、限縮的新探索與再平衡等階段，總體呈現(xiàn)動態(tài)平衡變遷態(tài)勢。目前，我國通過嚴格的“技術性”要件和極少的類型化規(guī)定限定商業(yè)方法的專利范圍，應在兼及金融市場知識創(chuàng)新與獨占、效率與穩(wěn)定、合法壟斷與有序競爭、開放與安全等多對關系平衡的基礎上，針對金融商業(yè)方法構造彈性化的主題適格標準，形成均衡的保護強度和格局范圍。

近年，我國金融市場呈現(xiàn)欣欣向榮之勢，以大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈等金融技術（Fintech）的發(fā)展為基礎，各種資產(chǎn)證券化產(chǎn)品和信用衍生品紛紛落地，各種形式的互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展迅猛。由于金融創(chuàng)新往往是金融制度、業(yè)務和組織結構的創(chuàng)新，是“一種活動”，一個動態(tài)的過程。①郭壽康、張雨澤：《金融產(chǎn)品專利保護與實施初探》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2008 年第2 期，第154 頁。因此，在知識產(chǎn)權領域，創(chuàng)新性金融產(chǎn)品一般不以針對實體產(chǎn)品的專利類型，而以發(fā)明專利中的方法范疇加以保護。但商業(yè)方法專利自誕生之初就面臨著可專利性不明確、用以對比的在先技術和資料缺乏的難題。②張玉敏、謝淵：《美國商業(yè)方法專利審查的去標準化及對我國的啟示》，載《知識產(chǎn)權》2014 年第6 期，第74 頁。我國《專利法》《專利法實施細則》和《專利審查指南》等法律文件都未明確涉及商業(yè)方法專利的內(nèi)容（除商業(yè)模式），實踐中專利授予的數(shù)量也很少。相比之下，美國金融商業(yè)方法專利保護起步很早，相關法律較為完善。因此，本文試圖通過梳理美國聯(lián)邦最高法院和巡回上訴法院的典型判例，探尋美國金融商業(yè)方法專利保護的變遷路徑、趨勢及其政策考量，以期為我國的制度構造提供參考。

一、美國金融商業(yè)方法專利保護的立法原點

從二十世紀七十年代開始，美國就出現(xiàn)了金融產(chǎn)品的專利申請。1983年，美國發(fā)生了歷史上最早的金融商業(yè)方法專利案，即Paine Webber v.Merrill Lynch案。③余翔、張玉蓉：《金融專利新戰(zhàn)略：“專利釣餌”及其防范》，載《研究與發(fā)展管理》2008 年第3 期，第101 頁。盡管如此，在二十世紀末特別是1998年前，美國金融業(yè)鮮有涉及專利法的判例。

因為金融機構多以商業(yè)方法申請專利，而在美國歷史上商業(yè)方法一般不具有可專利性。④Douglas L. Price, Assessing the Patentability of Financial Services and Products, 3 J. High Tech. L. 141, 143-145 (2012).1908年，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院通過Hotel Security案⑤Hotel Sec. Checking Co. v. Lorraine Co., 160 F. 467(2d. Cir. 1908).確立了“商業(yè)方法除外”原則。該案法院認為，一個商業(yè)交易系統(tǒng)如若不與實施它的具體方法相結合，即使在最廣義上也不應視為可專利主題的“技術”。⑥Hotel Sec. Checking Co. v. Lorraine Co., 160 F. 469(2d. Cir. 1908).后續(xù)發(fā)展中，許多判例都支持將商業(yè)方法排除在可專利主題之外，如在Loew s Drive-In Theatres v. Park-In Theatres案⑦Loews Drive-In Theatres, Inc. v. Park-In Theatres, Inc., 174 F. 2d 552(1st Cir. 1949).中，法院認為盡管流動戲院停車方法是具有一定創(chuàng)新性的想法，但要成為有效的發(fā)明專利還需具有物理上具體的表現(xiàn)形式。但值得注意的是，在美國相關判例中，“除外原則”始終未成為判斷商業(yè)方法可專利性的直接依據(jù)，由于這項原則的模糊和不確定，大部分法院通過專利授予的實質(zhì)要件而否認商業(yè)方法的可專利性。⑧In re Schrader, 22 F. 3d 290(Fed. Cir. 1994).

一般認為，美國法院遵循以下步驟來確定發(fā)明的可專利性：首先，確定爭議發(fā)明是否屬于《美國專利法》第101條可專利的四種類型，即程序、機器、制造品或物質(zhì)組成。其次，確定爭議發(fā)明是否屬于《美國專利法》第101條可專利主題的例外情形，這些例外情形主要包括自然規(guī)律、物理現(xiàn)象和抽象思想等。再次，判斷爭議發(fā)明是否具有新穎性（novel）、非顯而易見性（nonobvious），并可被完全、具體描述（fully and particularly described）。⑨35 U. S. C.§§102, 103, 112(2012).

因此，（金融）商業(yè)方法是否受到專利保護這一問題的原點在于對《美國專利法》第101條的解釋。該條規(guī)定，凡發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新穎而適用的程序、機器、制造品或物質(zhì)組成，或其任何新穎而適用的改進者，可以按照本條所規(guī)定的條件和要求取得專利權。⑩35 U. S. C.§101(2012).可以看到，這條規(guī)定涵括的范圍極其廣泛，旨在保護“陽光下人類所創(chuàng)造的一切東西”?Diamond v. Chakrabarty, 447 U. S. 309(1980).，但為平衡知識產(chǎn)品創(chuàng)造者的個人利益與公眾利益，在漫長的歷史中美國聯(lián)邦最高法院不斷通過一些例外情形限縮可專利主題。?Bilski v. Kappos, 130 S. Ct. 3225(2010).而對商業(yè)方法而言，哪些應該受到保護，首先須要解決的問題就在于其是否在《美國專利法》第101條的“程序”（process）概念范圍之內(nèi)，或者是否屬于抽象思想而被作為例外情況排除在可專利主題之外。因為“新穎而實用”（new and useful）的事物與抽象思想之間往往僅存在極其細微的差別，這又增加了商業(yè)方法可專利性判斷的難度。

二、美國金融商業(yè)方法專利保護的判例擴張及其回轉(zhuǎn)

直到二十世紀八十年代，美國法院對金融領域商業(yè)方法的可專利性判斷出現(xiàn)了松動?伴隨信息技術的發(fā)展，商業(yè)方法價值的提升以及培育新興產(chǎn)業(yè)的需要，二十世紀七十年代至八十年代，美國聯(lián)邦最高法院在審理Gottschalk v.Benson, Parker v. Flook, Diamond v. Chakrabarty 三個案件時，開始逐步否定“商業(yè)方法除外”原則。，這種司法態(tài)勢表現(xiàn)在Paine, Webber, Jackson ffamp; Curtis,Inc. v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner ffamp; Smith, Inc.案?Paine, Webber, Jackson ffamp; Curtis, Inc. v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner ffamp; Smith, Inc., 564 F. Supp. 1358(Del. 1983).中。該案的爭議專利是集成證券、貨幣基金投資和銀行活期存款功能的現(xiàn)金管理賬戶（Cash Management Account, CMA），其有利于客戶快速交易并可自動將閑置資金用于投資貨幣基金市場。法院在該案審理中有意回避了商業(yè)方法可專利性問題，而將訴訟請求作為計算機程序問題來進行審判，認為涉案發(fā)明并非描述一種旨在解決數(shù)學問題的過程，因此“數(shù)學算法除外”原則并不適用本案。法院最終認為，由于CMA專利引入了一種計算機操作方法以實現(xiàn)某類商業(yè)活動，其屬于法定的可專利主題類型。?Paine, Webber, Jackson ffamp; Curtis, Inc. v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner ffamp; Smith, Inc., 564 F. Supp. 1369(Del. 1983).該案的意義在于為同類案件提供了政策考量的方向，也為具有里程碑意義的State Street案奠定了基礎。

真正開啟金融商業(yè)方法專利權之門的判例是美國聯(lián)邦巡回上訴法院（以下簡稱CAFC）受理的State Street Bank ffamp; Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc案?State St. Bank ffamp; Trust Co. v. Signature Fin. Grp., Inc., 149 F. 3d 1368(Fed. Cir. 1998).。該案中，具有爭議的簽名金融集團專利是一套核算和管理共同基金的處理系統(tǒng)。它可以以及時和精準的方式處理數(shù)據(jù)，將多路資金匯集起來形成投資組合進行管理，形成規(guī)模優(yōu)勢和享有稅收優(yōu)惠。爭議專利被地方法院認定為無效并暗示其符合“商業(yè)方法除外”原則。但CAFC認為，對《美國專利法》第101條作限縮解釋有違立法意圖，涉訴的商業(yè)方法具有專利主題適格性。?State St. Bank ffamp; Trust Co. v. Signature Fin. Grp., Inc., 149 F. 3d 1373(Fed. Cir. 1998).另外，法院認為，抽象思想只要通過實踐性運用產(chǎn)生實用、具體和有形的結果就可以轉(zhuǎn)化為適格的專利主題，而簽名金融集團的專利將一系列的數(shù)學算法運用到數(shù)據(jù)管理上滿足上述條件。?同注釋?。這項旨在“將拙劣的商業(yè)方法除外原則處于休眠狀態(tài)”的判決翻開了商業(yè)方法專利司法保護新的一頁，其確立的“有形結果檢驗法”（tangible-result test）影響深遠，導致了金融領域商業(yè)方法專利的井噴。

但是，這種擴張態(tài)勢在二十一世紀初出現(xiàn)了回轉(zhuǎn)。2006年，美國聯(lián)邦最高法院通過eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C.案?eBay Inc. v. MercExchange, L. L. C.,547 U. S. 388(2006).和LabCorp v.Metabolite, Inc案?LabCorp v. Metabolite, Inc,548 U. S. 124(2006).表達了對商業(yè)方法可專利性的懷疑。而在金融領域，這種趨勢肇始于Bilski案?Bilski v. Kappos, 130 S. Ct. 3218(2010).。該案的訴爭專利是一種可以降低大宗商品交易風險的金融商業(yè)方法。美國專利與商標局（以下簡稱USPTO）因為其未在特定設備上實施而駁回了專利申請。?In re Bilski, 545 F. 3d 943, 950(Fed. Cir. 2008).CAFC肯定了USPTO的駁回行為，并對《美國專利法》第101條中“程序（process）”的判斷確立了“機器或轉(zhuǎn)換檢驗法（machine-or-transformation test）”。該標準要求商業(yè)方法必須與特定機器相結合或?qū)⒁豢腕w轉(zhuǎn)換為另一種狀況或事物才具可專利性?In re Bilski, 545 F. 3d 959-60(Fed. Cir. 2008).，這大大限縮了State Street案確立的“有形結果檢驗法”。

該案被上訴至美國聯(lián)邦最高法院，九位大法官一致認為Bilski的商業(yè)方法不屬可專利主題，但在具體判決理由上卻有分歧。多數(shù)意見認為，商業(yè)方法并非絕對排除在《美國專利法》第101條之外，涉案的商業(yè)方法只是因?qū)俪橄笏枷攵痪呖蓪＠?Bilski v. Kappos, 130 S. Ct. 3231(2010).，而“機器或轉(zhuǎn)換檢驗法”盡管是重要線索，但不是判斷專利主題適格性的唯一工具。?Bilski v. Kappos, 130 S. Ct. 3227-28(2010).但遺憾的是，美國聯(lián)邦最高法院未對抽象思想的具體所指和商業(yè)方法是否構成抽象思想提供任何清晰描述和分析框架，因此未從根本上建構一套“抽象思想檢驗法”。?See Susan J. Marsnik ffamp; Robert E. Thomas, Drawing a Line in the Patent Subject-Matter Sands: Does Europe Provide a Solution to the Software and Business Method Patent Problem? 34 B. C. Int l ffamp; Comp. L. Rev. 227, 322(2011).可見，在判斷金融商業(yè)方法可專利性時，美國聯(lián)邦最高法院逐漸放棄通過明線規(guī)則（bright-line test）來適用《美國專利法》第101條，而是要求各級法院基于案情本身具體解釋。

三、美國金融商業(yè)方法專利保護的無序限縮：CAFC的典型判例

（一）無限歸入抽象思想：金融商業(yè)方法專利的非理性限縮

Bilski案后，CAFC審理了多起涉及金融商業(yè)方法的案件，總體呈現(xiàn)與Bilski案一致的對金融商業(yè)方法可專利性的限縮態(tài)度。但因美國聯(lián)邦最高法院對“抽象思想檢驗法”缺乏具體指引，這些案件幾乎都在沒有具體標準的情況下進行判決，為限縮可專利主題范圍而將訴爭標的歸入抽象思想，為提供論證又牽強使用“機器或轉(zhuǎn)換檢驗法”檢驗，總體呈現(xiàn)一種非理性限縮的態(tài)勢。

在Cybersource Corp. v. Retail Decisions, Inc.案中，CAFC認為，Cybersource用于檢測互聯(lián)網(wǎng)上虛假信用卡交易的商業(yè)方法無法通過“機器或轉(zhuǎn)換檢驗法”檢驗，因為這套商業(yè)方法的實施完全沒有依靠機器，而且關于信用卡號碼和互聯(lián)網(wǎng)地址數(shù)據(jù)的收集和處理也無法滿足“轉(zhuǎn)化檢驗”。?Cybersource Corp. v. Retail Decisions, Inc., 654 F. 3d 1370(Fed. Cir. 2011).除此之外，法院還把訴爭的商業(yè)方法視為一種智力運用的大腦處理過程，將其歸為不可專利的抽象思想。?Cybersource Corp. v. Retail Decisions, Inc., 654 F. 3d 1371-72(Fed. Cir. 2011).基于上述原因，Cybersource的商業(yè)方法專利被判無效。在該案中，CAFC的判決理由未對抽象思想的判斷和“機器或轉(zhuǎn)換檢驗法”的運用提出任何有建樹的指引。相似的判例是Dealertrack, Inc. v. Huber案?Dealertrack, Inc. v. Huber, 674 F. 3d 1315(Fed. Cir. 2012).。該案涉及一種由計算機輔助實施的處理汽車貸款申請的商業(yè)方法。CAFC認為，對計算機的一般運用并不能使商業(yè)方法通過“機器檢驗”；而這套方法因與數(shù)據(jù)交換中心（clearinghouse）的一般想法無異而被歸為抽象思想。與Cybersource案相比，該案判決的唯一進步之處在于其在抽象思想判斷中加入了一項重要的考量因素，即考慮訴爭的金融商業(yè)方法是否會閉鎖某一特定領域未來的所有創(chuàng)新發(fā)明。?Dealertrack, Inc. v. Huber, 674 F. 3d 1333(Fed. Cir. 2012).

與上述兩則判例不同，F(xiàn)ort Properties, Inc.v. American Master Lease LLC案?Fort Props., Inc. v. Am. Master Lease LLC, 671 F. 3d 1317(Fed. Cir. 2012).通過與相似判例類比的方式對判決結果進行論證。在判斷該案中最小化房產(chǎn)買賣稅收的投資方法是否具有可專利性時，CAFC將其與Bilski案中的投資工具進行類比得出兩者相似的結論，從而認定涉案的商業(yè)方法是不具可專利性的抽象思想。法院認為，該案商業(yè)方法即使通過房地產(chǎn)、交易合同等與現(xiàn)實世界相連也未使抽象思想發(fā)生轉(zhuǎn)化，理由在于Bilski案中的商業(yè)方法也與現(xiàn)實世界相連，但總體來看仍屬抽象思想。?Fort Props., Inc. v. Am. Master Lease LLC, 671 F. 3d 1322(Fed. Cir. 2012).另外，法院在與Cybersource案和Dealertrack案判決的比較中得出，使用計算機加以實施并不足以形成具有實際意義的限制，因此訴爭的商業(yè)方法無法通過抽象思想的檢驗。?Fort Props., Inc. v. Am. Master Lease LLC, 671 F. 3d 1323-24(Fed. Cir. 2012).總體而言，案例密集型的判決方式僅為審判金融商業(yè)方法案件的權宜之計，無法克服既有弊端。

（二）引入Mayo案規(guī)則：金融商業(yè)方法專利限縮的糾結與困頓

盡管Bilski案后，CAFC一直都在對金融商業(yè)方法授予專利進行新的限制，但在具體商業(yè)方法與抽象思想之間總是難以找到可作為判斷標準的紐帶，以形成一套具有操作性的“抽象思想檢驗法”。

在非金融領域，美國聯(lián)邦最高法院通過Mayo案引入了“發(fā)明性概念”（inventive concept），以作為判斷純粹自然規(guī)律向可專利實際運用轉(zhuǎn)化的標準。?Mayo Collaborative Servs. v. Prometheus Labs., Inc., 132 S. Ct. 1284(2012).所謂“發(fā)明性概念”是指其包含的具體步驟可以確保對自然規(guī)律的運用遠遠超過自然規(guī)律本身，而這些步驟不能是易懂的、常規(guī)的，也不能被相關領域的研發(fā)人員所從事。?同注釋?。在Mayo案中，“發(fā)明性概念”要件盡管并未直接用于抽象思想的判斷，但其對金融商業(yè)方法可專利性判斷具有參考意義。

然而，Mayo案的“發(fā)明性概念”適用于金融商業(yè)方法的適格性判斷經(jīng)歷了裁判上的糾結。在CLS BankAlice Corp.案中，CAFC將抽象思想的適用范圍限定得很小，局限于訴爭專利直接導向基本真理或空洞概念而未加以特定限定和具體運用的情形。?CLS Bank Int l v. Alice Corp. Pty. Ltd., 685 F. 3d 1355-56(Fed. Cir. 2012).該案盡管發(fā)生在Mayo案之后，但判決并未遵循美國聯(lián)邦最高法院的思路，而是將通過計算機化交易平臺減少結算風險的方案，視為一種實際運用抽象思想的商業(yè)方法，并認為這套方案未對改善交易的其他方法創(chuàng)新加以排除，因此是可專利主題。?CLS Bank Int l v. Alice Corp. Pty. Ltd., 685 F. 3d 1355-56(Fed. Cir. 2012).判決的反對意見則認為，這會創(chuàng)造一種使裁判背離《美國專利法》第101條專利適格性判斷的新框架。?? CLS Bank Int l v. Alice Corp. Pty. Ltd., 685 F. 3d 1356(Fed. Cir. 2012).

在隨后的Bancorp Servs., L.L.C. v. Sun Life Assurance Co. of Canada（U.S.）案中，CAFC強調(diào)CLS Bank案的計算機化限制在訴爭發(fā)明中發(fā)揮了極其重要的影響（significant part），是對“發(fā)明性概念”的特定性運用（a very specific application），試圖將CLS Bank案與Mayo案的商業(yè)方法專利審查標準統(tǒng)一起來。?? Bancorp Servs., L.L.C. v. Sun Life Assurance Co. of Canada(U.S.), 687 F. 3d 1280(Fed. Cir. 2012).但這種解釋太過牽強，無法使人信服。很顯然，焦點仍在CLS Bank案判決。CAFC最終撤銷了CLS Bank案之前的判決并啟動“大法庭審理”。

在CLS Bank案的“大法庭審理”階段，Lourie法官構造了一種“綜合方法”，即對權利要求進行綜合分析，探討其中是否存在“不再涵蓋整個抽象概念本身”的“附加的實質(zhì)性限制”。?? CLS Bank Int l v. Alice Corp. Pty. Ltd., 717 F. 3d 1280-84, 1311-13(Fed. Cir. 2013).但由于對Mayo案判決始終缺乏統(tǒng)一認識，CLS Bank案的“大法庭審理”出現(xiàn)了嚴重的意見分歧。對“發(fā)明性概念”適用抽象思想判斷的分析路徑，遠未取得CAFC多數(shù)法官認可，以首席法官Rader為代表，堅持從Biski案直接得出涉案金融商業(yè)方法不具可專利性。很顯然，這樣的思路又繞回概括的“抽象思想檢驗”本身而放棄精細化的具體構造。最終，盡管判決否定了涉案金融商業(yè)方法的可專利性，但未能形成多數(shù)意見，不具有先例約束力，CAFC引入“發(fā)明性概念”而限縮金融商業(yè)方法專利的嘗試陷入了困局。

四、“兩步檢驗法”的確立與適用：美國金融商業(yè)方法專利限縮的新探索與再平衡

（一）美國聯(lián)邦最高法院的最新判例及其立場：以Alice 案為中心

鑒于下級法院的審判混亂，2013年美國聯(lián)邦最高法院對CLS Bank案下達調(diào)案復審令?? Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank, 134 S. Ct. 734(2013).，并于2014年6月19日作出判決。美國聯(lián)邦最高法院重申了Mayo案的“兩步檢驗法”（two-part test）：首先，判斷訴爭的權利要求是否導向不具專利主題適格性的自然規(guī)律、自然現(xiàn)象或抽象思想；其次，查明一項訴爭權利要求的元素（不論單個還是整體）是否構成“發(fā)明性概念”，以確保專利“遠遠超出”自然規(guī)律、自然現(xiàn)象或抽象思想本身。?Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank, 134 S. Ct. 2355(2014).

在將“兩步檢驗法”運用到該案審判時，美國聯(lián)邦最高法院首先將訴爭權利要求歸為中間結算（intermediated settlement）這一抽象思想，并認為其與Bilski案的訴爭權利要求相似，都可視為一種普遍存在于商業(yè)系統(tǒng)的基本經(jīng)濟實踐。?Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank, 134 S. Ct. 2356(2014).另外，法院認為對計算機的一般性運用并不構成超出抽象思想本身的“額外特征”（additional feature）。?Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank, 134 S. Ct. 2358-59(2014).基于以上原因，訴爭的金融商業(yè)方法被歸為不具適格性的主題而被判專利無效。?Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank 134 S. Ct. 2360(2014).值得注意的是，在具體論證時，法院例舉了“發(fā)明性概念”的肯定和否定情形：排除“應用之”“通過計算機應用之”之類詞語的運用，或限定在某一特定技術環(huán)境以獲得專利性的可能；而對計算機本身功能作出改進，或?qū)ζ渌魏渭夹g效果作出完善的方案則有可能取得專利。?Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank 134 S. Ct. 2358-60(2014).

可見，通過Alice案的判決，美國聯(lián)邦最高法院對金融商業(yè)方法的適格性判斷提出了一些探索性的檢驗步驟和法則。尤其值得注意的是，該案對基于計算機實施的發(fā)明提出了較為明確的主題適格性判斷標準。對金融商業(yè)方法而言，許多僅用計算機加以實施的基礎的抽象性金融思想都將受到影響，并有可能將成千上萬的商業(yè)方法、金融系統(tǒng)等專利置于死地。?CLS Bank Int l v. Alice Corp. Pty. Ltd., 717 F. 3d 1313(Fed. Cir. 2013).

（二）“兩步檢驗法”下的再平衡：Alice 案后的CAFC 判決

從近年美國的審判實踐來看，Alice案雖然試圖提供一個判斷專利主題適格性的框架，但因為標準過于寬泛，造成了美國地方法院、CAFC在具體解釋上的不同。?Harrison B. Rose, Exploring Alice s Wonderland of Patentable Subject Matter, 2017 U. Ill. J.L. Tech. ffamp; Pol y 275(2017).這種不同主要表現(xiàn)在對Alice案“兩步檢驗法”的適用上。不過也正因此，面對紛繁復雜的專利申請，法院可在既定的分析體系下，既堅守一貫的裁判先例和邏輯理路，又尋求新的適用變化和規(guī)則突破。

Alice案后，CAFC審理的第一起金融商業(yè)方法專利案是Intellectual Ventures I LLC, v. Capital One Bank（USA）案?Intellectual Ventures I LLC, v. Capital One Bank(USA), 792 F. 3d 1363(Fed. Cir. 2015).，該案涉及一個預算控制的方法。CAFC認為，追蹤金融交易以決定是否超過預先設定的開支限額，這種方法等同于編制預算，即使借助了互聯(lián)網(wǎng)、電話等媒介也無法減弱其抽象性，應歸為抽象思想。?Intellectual Ventures I LLC, v. Capital One Bank(USA), 792 F. 3d 1367(Fed. Cir. 2015).在進行第二步檢驗時，法院將權利要求中的數(shù)據(jù)庫、使用者檔案、通知媒介全部歸為“通用的計算機元素”（generic computer elements），并認為即使支出是實時的，預算的計算也可由紙筆和簡單的通知設備加以完成，以此否定了權利要求含有“發(fā)明性概念”。51Intellectual Ventures I LLC, v. Capital One Bank(USA), 792 F. 3d 1368-69(Fed. Cir. 2015).

與上述判例類似，在Mortgage Grader, Inc. v. First Choice Loan Services Inc.案中，CAFC將訴爭的權利要求簡化為“借款人申請款項——第三方評估信用等級——出借人提供貸款定價信息——借款人披露身份”四個步驟，認為不依靠計算機僅憑人力也可完成；另外，法院因為權利要求既未改變計算機功能，又未解決互聯(lián)網(wǎng)的特有問題，而且與特定機器、裝置也缺乏充分關聯(lián)，從而否認了其符合“發(fā)明性概念”的要求。52Mortgage Grader, Inc. v. First Choice Loan Services Inc., No. 2015-1415, at 15-17(Fed. Cir. 2016).

可見，Alice案后早期的金融商業(yè)方法專利判決較為保守，在適用“兩步檢驗法”時尋求改變的嘗試較少。CAFC將可以通過人的體力和腦力執(zhí)行的權利要求具體化為抽象思想的一種類型，傾向于將相關計算機技術改良認定為“通常元素”以否定主題適格性。上述判決思路在近年來有所改變。在Trading Technologies International, Inc. v.CQG, Inc.案53Trading Technologies International, Inc. v. CQG, Inc., No. 2016-1616, at 6, 9(Fed. Cir. 2017).中，CAFC非常鮮見地認定一種金融商品交易的方法和系統(tǒng)具備主題適格性，法官認為訴爭發(fā)明使用通過軟件實施的方法提高了金融交易的精準性，解決了之前圖形用戶界面無法解決的問題，是對計算機操作方式的一種特定改進（a specific improvement）。該案解答了金融商業(yè)方法通過完善計算機功能而獲適格性的可能性，以及需要在多大程度進行改良；其也打消了各界對CAFC為否定適格性而將技術改良灌入“通常元素”這一“口袋”的顧慮，畢竟任何發(fā)明其實都可以在高度抽象的層面上加以描述。

另外，在Clarilogic, Inc. v. FormFree Holdings Corp.案中，盡管法官通過援引Electric Power Group案54Elec. Power Grp., L.L.C. v. Alstom S.A., 830 F.3d 1350(Fed. Cir. 2016).等判例，否定了“電子認證借款人賬戶金融數(shù)據(jù)并提供報告”的專利主題適格性，但卻在論證中提供了一些線索。55有實務界人士將該案稱為“行將死亡的商業(yè)方法專利保護的一個裂口”，See Charles Bieneman, Federal Circuit Invalidates Business Method Patent(Yawn), at https://www.b2ipreport.com/swip-report/federal-circuit-invalidates-business-method-patent-yawn/，last visited: 2018-8-22.法院認為，訴爭發(fā)明沒有對金融數(shù)據(jù)收集、分析和輸出的具體技術方法提出請求，也未涉及專有的風險評估算法（proprietary risk-assessment algorithm）。56Clarilogic, Inc. v. FormFree Holdings Corp., No. 2016-1781, at 8(Fed. Cir. 2017).論證中法官表明，訴爭發(fā)明涉及的算法引擎（algorithm engine）未被要求和具體解釋使權利要求具有高度抽象性；另外，若權利要求對金融數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化的方式進行明確的限定，就可比照Diehr案57Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175(1981).而認定其具有改造性的效果（transformative effect）。58Clarilogic, Inc. v. FormFree Holdings Corp., No. 2016-1781, at 7-8(Fed. Cir. 2017).該判決隱約指引，即便一個貌似通用、一般的金融商業(yè)方法，在其與特定技術方法結合以使前者成為后者的具體運用時，也有與抽象金融思想?yún)^(qū)別的可能，這表明了一種在主題適格性判斷中引入新穎性要件等其他可專利性要件的傾向。

事實上，不僅局限于金融商業(yè)方法，Alice案后CAFC一直對“兩步檢驗法”將有價值的發(fā)明排除在專利保護之外心存擔憂59Ariosa Diagnostics, Inc. v. Sequenom, Inc., 788 F.3d 1371, 1372, 1380, 1382, 1387(Fed. Cir. 2015).，有法官認為Alice規(guī)則對于有些糾紛完全沒有必要，可專利性的其他要件足以解決美國聯(lián)邦最高法院的顧慮。60BASCOM Glob. Internet Servs. v. ATffamp;T Mobility LLC, 827 F.3d 1352, 1353, 1355(Fed. Cir.2016).CAFC請求對“兩步檢驗法”作出進一步指導的嘗試也未得到回應，在極具爭議的Sequenom案中，美國聯(lián)邦最高法院駁回了復審請求。61Sequenom, Inc. v. Ariosa Diagnostics, Inc., 136 S. Ct. 2511(2016).在美國聯(lián)邦最高法院未對重新審視Alice規(guī)則做好準備的情況下，62Michael R. Woodward, Amending Alice: Eliminating the Undue Burden of Significantly More, 81 Alb. L. Rev. 350(2018).CAFC僅可就具體案件通過現(xiàn)實判決對嚴苛的“兩步檢驗法”進行再平衡63See DDR Holdings, LLC v. Hotels.com, L.P., 773 F.3d 1245(Fed. Cir. 2014), Enfsih, LLC v. Microsoft Corp., 822 F.3d 1327(Fed. Cir. 2016),McRO, Inc. v. Bandai Namco Games Am. Inc., 837 F.3d 1299(Fed. Cir. 2016), Thales Visionix Inc. v. United States, 850 F.3d 1343(Fed. Cir. 2017),Berkheimer v. HP Inc., 881 F.3d 1360(Fed. Cir. 2018).，以擴張可專利主題概念范圍的方式緊跟科技的快速發(fā)展。64Matthew B. Hershkowitz, Patently Insane for Patents: A Judge-by-Judge Analysis of the Federal Circuit s Post-Alice Patentable Subject Matter Eligibility of Abstract Ideas Jurisprudence, 28 Fordham Intell. Prop. Media ffamp; Ent. L.J. 169(2017).

五、美國金融商業(yè)方法專利司法保護的政策考量與啟示

（一）動態(tài)平衡與政策考量：美國金融商業(yè)方法專利司法保護的法理理據(jù)

通過前文梳理可知，美國聯(lián)邦最高法院和CAFC始終未將金融商業(yè)方法明確作為《美國專利法》第101條下的不可專利主題，在司法裁判層面對（金融）商業(yè)方法的可專利性留有豁口。司法保護經(jīng)歷了擴張、回轉(zhuǎn)、非理性限縮、限縮的糾結與困頓、限縮的新探索與再平衡的制度性變遷，總體呈現(xiàn)動態(tài)平衡態(tài)勢。動態(tài)平衡的根本原因在于：法院在劃定專利主題范圍時需要關照信息時代背景下多方利益訴求的博弈和協(xié)調(diào)，司法裁判背后是艱難為之的政策考量。

專利法政策考量最需解決的問題是，平衡知識創(chuàng)新與獨占以及其后潛藏的個人利益與公共利益之間的關系。同樣對于金融商業(yè)方法而言，一方面，需要對花費時間和資源進行創(chuàng)新的金融機構形成專利法上的制度激勵與保護；另一方面，也要避免過大范圍的授予金融商業(yè)方法以專利權，避免金融機構對一般金融知識和思想的獨占性運用。

之所以圍繞State Street案會有一輪金融商業(yè)方法專利保護的爆發(fā)，其目的在于規(guī)制金融市場的“搭便車”行為。金融機構不花費成本模仿競爭對手的創(chuàng)新性金融產(chǎn)品和商業(yè)方法，會對金融機構投入自有資金并承擔失敗風險的開發(fā)、創(chuàng)新產(chǎn)生負向激勵，金融市場對金融創(chuàng)新的整體投入力度下降會減少金融產(chǎn)品的種類，堵塞投資渠道并最終影響市場效率。65Paul E. Schaafsma, The Case for Financial Product Patents: What the Supreme Court Got Right and Wrong in Bilski v. Kappos, and a Suggestion for a Reasonable Line on Business Method Patents, 92 J. Pat. ffamp; Trademark Off. Soc y 418-19(2010).State Street案后，金融機構出于防御性考慮盡可能地將商業(yè)方法申請專利。66Douglas L Price, Assessing the Patentability of Financial Services and Products, 3 J. High Tech. L. 155(2012).以美國第705/35類和第705/37類金融商業(yè)方法為例，分別從1997年的11件增長到2012年的1032件，1997年的8件增長到2012年的689件。但專利泛濫也引發(fā)了專利釣餌（patent trolls）和專利訴訟的大量出現(xiàn)。67David Orozco, Administrative Patent Levers, 117 Penn St. L. Rev. 9-10(2012).專利釣餌公司和金融公司往往以專利訴訟為威脅索取使用人高額的專利許可費。大量的專利訴訟甚至挾持了部分金融機構，迫使他們花費大量金錢應對侵權索賠而非投向金融創(chuàng)新?？梢?，State Street案后的十余年，美國司法的相關政策考量出現(xiàn)了失衡，其已突破了金融知識創(chuàng)新正向保護的底線，開啟了金融商業(yè)方法專利無序擴張的時代，同時也招致人們普遍、持久和尖銳的批評。

Bilski案后，美國法院對金融商業(yè)方法授予專利的限縮即是對上述失衡的糾正。但正如美國聯(lián)邦最高法院所言，信息時代為專利法平衡工作帶來巨大挑戰(zhàn)，但該判決不應被解讀為決定在何處維系平衡。68Bilski v. Kappos, 130 S. Ct. 3228(2010).很顯然，為了應對可能出現(xiàn)的新情況、新技術，美國聯(lián)邦最高法院并未對金融商業(yè)方法可專利主題給出明確的、界限分明的答案，而試圖將政策考量通過各級法院長期的事實密集型案件審判加以實施。因此，美國金融商業(yè)方法專利保護的政策平衡主要不是通過立法，即使在司法裁判上，也傾向于采用逐案考量模式（case-by-case model），而非確立明線規(guī)則（judicially-created bright-line rules）或采取絕對排除（categorical exclusions）。這種安排符合美國知識產(chǎn)權司法制度的一貫特點，即美國聯(lián)邦最高法院從來都是一步一步地推進知識產(chǎn)權法向前發(fā)展，而非一蹴而就。69Stephanie E. O Byrne＆Jeffrey T. Castellano, On Trend: Rule 12 Dismissals Based on Patent Ineligibility Under§101, 23 Fed. Cir. B. J.405, 417(2014). 事實上，動態(tài)平衡也體現(xiàn)在專利行政領域。2018年10月，美國專利商標局（USPTO）發(fā)布關于專利審判與上訴委員會（PTAB）權利要求解釋標準的最終規(guī)則（Claim Construction Final Rule），用Phillips 標準取代BRI 標準，降低授權專利在多方復審程序（IPR）、授權后復審程序（PGR）及商業(yè)方法復審程序（CBM）中被無效的可能性，糾正商業(yè)方法在內(nèi)的美國專利被過分挑戰(zhàn)的局面，以保護創(chuàng)新和專利權人的合法權益。

（二）重致均衡：我國金融商業(yè)方法主題適格標準的彈性化構造

與美國靈活的判例法體系相比，我國主要通過成文法確立商業(yè)方法主題適格性標準。根據(jù)我國《專利法》第2條第2款、《專利審查指南》（2017）第二部分第一章第二節(jié)規(guī)定 ，商業(yè)方法必須滿足“技術方案”的條件才能構成方法發(fā)明，而一項“技術方案”應該同時具備技術手段、技術問題和技術效果三大要素。

而且，《專利審查指南》（2017）將純粹的“智力活動的規(guī)則和方法”直接排除在可專利主題之外，迫使實務界多把商業(yè)方法作為計算機程序發(fā)明的一種特殊模式來尋求專利保護?？梢?，我國在對待商業(yè)方法的可專利性問題上采取較為保守的態(tài)度，通過嚴格的“技術性”要件和極少的類型化規(guī)定限定商業(yè)方法的專利范圍。

美國司法判例對金融商業(yè)方法專利保護的限縮是基于利益平衡的政策考量，限縮之中穿插著平衡，不應僅將限縮作為我國設置嚴苛標準的依據(jù)。事實上，美國法院從確立“有形結果檢驗法”到“機器或轉(zhuǎn)換檢驗法”再到柔性化調(diào)試，總體路徑是在實用性標準中加入技術元素以達到新的平衡。而目前我國銀行等金融機構所申請的專利大都為科技含量較低的實用新型和外觀設計專利，以金融商業(yè)方法為基礎的專利很少。因此，我國的專利法構造路徑應正好與美國相反，對商業(yè)方法主題適格的技術性標準作柔性化處理。但不論是美國的司法限縮還是我國法應然意義上的擴張都應由具體的政策考量所決定，最終目的是實現(xiàn)各種利益訴求的平衡。

值得注意的是，我國專利法對金融商業(yè)方法保護與否不應僅局限于傳統(tǒng)的知識創(chuàng)新與獨占的平衡，而需要兼顧多維度、多面向的政策考量。首先，融入國內(nèi)金融市場效率因素的考量。加大金融商業(yè)方法專利保護力度有利于刺激我國金融市場創(chuàng)新，豐富金融產(chǎn)品類型，提高金融資源配置效率。其次，應對金融市場穩(wěn)定性有所顧及。正如Joseph Straus教授所言，2007年發(fā)生的金融危機，主要緣于商業(yè)方法的泛濫，ABS交易不斷增多直至某一臨界量，從而導致了金融市場的核心崩潰。70[德]Joseph Straus ffamp; Simon Klopschinski：《當前金融危機下的商業(yè)方法保護和其他專利法問題》，王增巖、黃洪佳譯，載國家知識產(chǎn)權局條法司編：《專利法研究2009》，知識產(chǎn)權出版社2010 年版，第120 頁。金融商業(yè)方法欠缺專利法保護，會導致金融機構對創(chuàng)新性金融產(chǎn)品進行無節(jié)制復制，從而使諸如次貸危機中CDO、CDS這樣的高風險產(chǎn)品泛濫，造成金融風險的高度同質(zhì)性和關聯(lián)性，引發(fā)系統(tǒng)性風險。再次，引入金融業(yè)競爭和產(chǎn)業(yè)格局、政策考量。在決定金融商業(yè)方法專利的保護范圍、程度時，對我國金融產(chǎn)業(yè)的組織、結構、布局、競爭態(tài)勢及技術水平等狀況都應有所考量。最后，國內(nèi)金融市場的對外開放程度也應作為一個維度。金融開放程度越高，越應對適格性標準作柔性化調(diào)整，以提高本國金融機構的競爭水平，促進國內(nèi)金融產(chǎn)業(yè)發(fā)展，維護國家金融安全。

因此，我國專利法對金融商業(yè)方法的保護要構造彈性化的主題適格標準，以解決可能涉及的金融市場的知識創(chuàng)新與獨占，效率與穩(wěn)定，合法壟斷與有序競爭，開放與安全等多對關系的平衡問題，形成均衡的保護強度和格局范圍。具言之，一方面，要根據(jù)金融領域的具體情況采取適當區(qū)別于一般商業(yè)方法的主題適格標準；另一方面，動態(tài)化的均衡性政策考量需要通過“技術性標準”的“制度入口”加以實現(xiàn)。在明確商業(yè)方法專利作為一種獨立的專利類型基礎上，針對金融商業(yè)方法，“為解決技術問題，采用技術手段并獲得技術效果”的三要素審查標準需要進行彈性化構造。三要素各自的概念范圍，三者是否需要兼及，特別對技術效果的要求是否成為必要條件還是置于專利的“創(chuàng)造性”審查階段……這些問題可以根據(jù)均衡性政策考量具體決定，并最終表現(xiàn)為部門規(guī)章和最高人民法院司法解釋等形式。