評技術調查意見的不公開
——以民事訴訟法的基本原理為視角

張愛國

內容提要：根據(jù)2019年3月18日最高人民法院公布的《關于技術調查官參與知識產權案件訴訟活動的若干規(guī)定》第9條規(guī)定，技術調查官在知識產權專業(yè)中所作的技術調查意見不對外公開。最高人民法院民三庭負責人給出了三點理由：被認可的技術意見將在判決書中公開；技術調查意見不是證據(jù)，因而無須公開；我國臺灣地區(qū)、日本、韓國的立法有類似的規(guī)定。然而，這三點理由經不住仔細推敲：即便技術意見在判決書中公開了，當事人也只能在二審中予以爭辯，錯失了一審論辯的機會，倘若這樣的意見發(fā)生在二審，那也只能是木已成舟；在民事訴訟中，不公開的肯定不能認定為證據(jù)，或者說證據(jù)必須公開，但不能反過來說不是證據(jù)所以不用公開，這不僅犯了邏輯上的錯誤而且有違憲法和民事訴訟法公開審判的原則以及心證公開的要求；至少我國臺灣地區(qū)對調查意見的公開并不是一刀切的做法，是有所限制和存在例外的；在美國，以技術專家身份出具的工作報告至少是要向當事人公開的。技術調查意見的不公開是片面追求司法效率而忽視司法公正的做法。因此，技術調查意見應當在裁判之前就公開。

2014年12月31日，最高人民法院發(fā)布了《關于知識產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）。2019年3月18日最高人民法院公布了《關于技術調查官參與知識產權案件訴訟活動的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）。《若干規(guī)定》雖“以《暫行規(guī)定》為基礎”1孫航：《全面施行技術調查官制度 提升技術類案件審理質效——最高人民法院民三庭（知識產權審判庭）負責人就技術調查官司法解釋答記者問》，載https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/04/id/3853174.shtml，最后訪問日期：2019 年5 月18 日。，但并非沒有突破，比如其第9條關于調查意見不公開的規(guī)定，“技術調查官應當在案件評議前就案件所涉技術問題提出技術調查意見。技術調查意見由技術調查官獨立出具并簽名，不對外公開”。

《暫行規(guī)定》也提到了技術調查意見的出具，比如第6條、第8條、第9條，但是從未提及技術調查意見是否應當公開，實踐中對于是否公開也頗有爭議，而《若干規(guī)定》第9條第2同注注注釋①?？畹囊?guī)定是最高人民法院首次明確對調查意見公開與否的表態(tài)。根據(jù)最高人民法院民三庭負責人的解釋，“技術調查官基本職能定位是法官的技術助手，因此，如果技術調查意見被采納，其也是轉換為合議庭的意見體現(xiàn)在裁判文書中。也就是說，對技術事實的認定仍由合議庭決定，并由合議庭依法承擔責任。技術調查意見不屬于證據(jù)，僅對合議庭認定技術事實起到參考作用，裁判文書對技術事實的最終認定有可能與技術調查意見的結論不一致。技術調查意見類似于法官在案件審理過程中撰寫的審理報告，因此，應將技術調查意見歸入案卷副卷備查，不對外公開。韓國、我國臺灣地區(qū)對此也有類似規(guī)定?！?這段話似乎表明技術意見不予公開有三個理由：第一，如果技術意見被采納，體現(xiàn)在裁判文書中，因此沒有必要提前公開。但若是二審怎么辦？一審與二審技術調查官意見不一致怎么辦？第二，技術調查意見對合議庭僅起到參考作用，不屬于證據(jù)。既然不屬于證據(jù)，沒有必要公開。第三，有我國臺灣地區(qū)和韓國的立法例作為支撐。根據(jù)《若干規(guī)定》，技術調查官的使用已經不再局限于北京、上海、廣州三家知識產權法院，而是全國范圍內對技術性知識產權案件都有管轄權的法院，在越來越多涉及現(xiàn)代科技的知識產權訴訟涌現(xiàn)的今天，這樣規(guī)定的影響必定是深遠的。本文對上述三點理由持有懷疑態(tài)度：現(xiàn)行法律和司法解釋并沒有規(guī)定技術意見一旦被采納就應該在裁判文書中表述的規(guī)定，如果只是簡單地以“本院認為” 一筆帶過，通過裁判文書以實現(xiàn)技術意見的公開是否還能實現(xiàn)？即便技術意見在判決書中公開了，當事人也只能在二審中予以爭辯，錯失了一審論辯的機會，倘若這樣的意見發(fā)生在二審，則只能是木已成舟。不公開的肯定不能認定為證據(jù)，或者說證據(jù)必須公開，但不能反過來說不是證據(jù)所以不用公開。不屬于證據(jù)但是對法官裁判有重要影響的第三方意見是否就沒有必要公開？即便我國臺灣地區(qū)和韓國的立法例中對于技術意見的不公開有所規(guī)定，有沒有例外情形？技術調查意見不對外公開的 “一刀切” 做法是否合理？

本文認為，該技術調查意見不對外公開的“一刀切”做法并不妥當。本文的主體部分將首先從技術調查官及其意見的法律屬性談起，考察技術調查官的由來和比較優(yōu)勢后，本文認為，調查意見本質上仍然屬于專家意見的一種，但由于技術調查官具有高效、深入（全程參與）、中立、專業(yè)、對技術事實認定有重大影響的特點，技術調查意見對于知識產權司法裁判整體重要性而言已經遠非司法技術人員的咨詢意見和外聘技術專家意見所能相提并論的?；诩夹g調查官和技術調查意見的這些特點，不予公開有違司法公開和自由心證的要求。我國臺灣地區(qū)和美國的立法例都表明技術專家或技術顧問的意見應當向當事人或至少在一定條件下向當事人公開。最后，本文給出技術意見公開的具體操作建議。

一、技術調查官及其意見的法律屬性

（一）技術調查官的由來及現(xiàn)實定位

技術調查意見由技術調查官出具?？疾旒夹g調查意見追本溯源必須考察技術調查官的由來及屬性。技術調查官對中國知識產權司法事業(yè)而言是個新鮮事物，從《暫行規(guī)定》頒布算起，也不過是四年多的歷史。技術調查官的出現(xiàn)最早是為了解決北京、上海、廣州知識產權法院集中管轄專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密、計算機軟件等專業(yè)技術性較強的知識產權案件中知識產權法官通常不具備理科背景的困境。3參見許波、儀軍：《我國技術調查官制度的構建與完善》，載《知識產權》2016 年第3 期，第76-77 頁。

一方面，技術調查官是司法輔助人員，不是法官。這一點在《暫行規(guī)定》和《若干規(guī)定》都規(guī)定得非常明確，因此技術調查要對案件的事實問題和技術問題都沒有最終的決定權。4參見《若干規(guī)定》第10 條。但另一方面，根據(jù)《若干規(guī)定》，技術調查官會全面、深入?yún)⑴c整個訴訟過程，對案件事實的認定有著極為重要的影響力。技術調查官可以參與調查取證、勘驗、保全、詢問、聽證、庭前會議、可以就案件所涉技術問題向當事人及其他訴訟參與人發(fā)問，甚至可以參與案件的評議。5參見《若干規(guī)定》第7 條、第8 條、第9 條。雖然《若干規(guī)定》言明技術調查意見僅供合議庭認定技術事實時參考，但模棱兩可的“參考”掩蓋不了一個事實：我們不難設身處地想象一下，在案件評議時，在一個只有技術調查官擁有權威的專業(yè)技術領域，他們的發(fā)言即使不是一錘定音，至少也是難以撼動。6根據(jù)北京知識產權法院面向法官團隊就技術審查意見利用情況進行的內部調查統(tǒng)計，99%的受調查法官團隊認為技術調查官提交的技術審查意見具有很高的利用價值?？梢?，技術審查意見在幫助法官厘清技術事實方面發(fā)揮了重大作用。參見李青、余從微、劉秀艷、軒云龍、溫國永：《我國知識產權審判中技術審查意見公開機制的研究》，載http://bjzcfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/04/id/3278606.shtml，最后訪問日期：2019 年5 月18 日。

（二）技術調查官與其它相關人員的區(qū)別

司法鑒定人。技術調查官出現(xiàn)之前，不是沒有專門的人員協(xié)助法官處理專業(yè)性的理工技術問題。司法鑒定人，是“運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的”專業(yè)人員。7《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（2005 年2 月28 日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過）第1 條。雖然都是著眼于專業(yè)技術問題，但是司法鑒定制度與技術調查官有諸多不同：技術調查官是法院內部人員，而司法鑒定人往往不是；司法鑒定意見性質上屬于證據(jù)，是要經過質證的，而根據(jù)《若干規(guī)定》，技術調查意見不是證據(jù)，不需要質證；技術調查官經過法官指派后幾乎是全程參與訴訟，8參見蔡學恩：《技術調查官與鑒定專家的分殊與共存》，載《法律適用》2015 年第5 期，第91 頁。有些情況下，由于“技術事實問題技術含量太高，鑒定成本巨大，甚至找不到合適的鑒定機構?！?杜穎、李晨瑤：《技術調查官定位及其作用分析》，載《知識產權》2016 年第1 期，第62 頁。不難發(fā)現(xiàn)，技術調查官既具備如司法鑒定人員的中立、客觀，又有協(xié)助法官在處理技術事實方面的便捷和高效——不需要雙方當事人同意、技術意見不需要經過質證等。10當然這并不是說技術調查官可以完全取代司法鑒定專家。

專家輔助人。根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定，專家輔助人是當事人向人民法院申請的就案件的專門性問題進行說明的人員。法官和當事人都可以對其進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的專家輔助人就案件中的問題進行對質，專家輔助人還可以對鑒定人進行詢問。與技術審查官相比，專家輔助人不具備中立性。

技術咨詢專家。最高人民法院和不少地方法院都組建了知識產權審判技術咨詢專家?guī)?。但是這種專家咨詢制度缺乏法律保障和財力保障，專家的資質要求、聘任程序、工作程序、監(jiān)督程序、當事人質詢程序等都不明確。11參見宋漢林：《知識產權訴訟中的技術事實認定——兼論我國知識產權訴訟技術調查官制度》，載《西部法學評論》2015 年第5 期，第16 頁。與技術咨詢專家相比，技術調查官具備組織上的穩(wěn)定性。

司法技術室技術人員。各級法院司法技術機構雖然有技術咨詢和技術審核服務的功能，但其職能并不單一，還要負責統(tǒng)一辦理對外委托鑒定、評估、審計和拍賣等工作，嚴格對外委托工作程序和制度規(guī)范；負責死刑執(zhí)行中的技術監(jiān)督、指導和確認死亡工作；負責輔助司法技術工作調研及技術培訓工作等職責。12參見《最高人民法院關于地方各級人民法院設立司法技術輔助工作機構的通知》（法發(fā)〔2006〕182 號）。對于司法技術人員是否充足配備，本文也表示懷疑。13參見陳桂華：《司法技術工作存在的問題及對策》，載http://ggzy.chinacourt.gov.cn/public/detail.php?id=2372， 最后訪問日期：2019 年4 月26 日。與司法技術人員相比，技術調查在官職能方面更為聚焦、人員配備上可能更為充足、參與案件的程度也更為深入。14截至2017 年6 月，北京、上海和廣州三個知識產權法院均設立了技術調查室，共聘任61 名技術調查官；截至2018 年，北京知識產權法院有39 名技術調查官，有交流和兼職兩種類型。技術調查官的專業(yè)涵蓋醫(yī)藥、通訊、材料、化工、光電等受理案件經常涉及的領域。參見李青、余從微、陳存敬、陳曉華：《我國知識產權領域技術調查官管理和使用模式探究》，載http://bjzcfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/04/id/3278653.shtml，最后訪問日期：2019 年5 月18 日。

簡而言之，技術調查官是司法輔助人員，在技術事實的認定方面具有高效、深入（全程參與）、中立、專業(yè)、對技術事實認定有重大影響的特點。15高效是基于其組織穩(wěn)定、流程簡單、職能聚焦的特點，是北京、上海、廣州知識產權法院孜孜以求的目標。這一點，也在廣州知識產權法院的實證研究中得到了印證。參見鄭志柱、林奕濠：《論技術調查官在知識產權訴訟中的角色定位》，載《知識產權》2018 年第8 期，第12-13 頁。

（三）技術調查意見的性質

技術調查意見是技術調查官就案件所涉技術問題提出的意見（《若干規(guī)定》第9條）。因為技術調查官專業(yè)性的背景以及參加到知識產權訴訟中發(fā)揮其專業(yè)技術性的要求，決定了技術調查意見本質上是一種技術領域專家意見。但正如前文所述，這種專家意見不同于鑒定人意見和專家輔助人意見，后兩者爭議不大，也有相對完善的規(guī)范。技術調查意見的地位更接近技術咨詢專家的意見和司法技術工作人員的意見，都具備中立性和專業(yè)性，但是技術咨詢專家和司法技術工作人員并不具備技術調查官在案件參與方面高效和深入的特點，在此意義上，從整體而言，技術咨詢專家意見和司法技術人員意見對知識產權案件事實認定的意義無法與技術調查官意見同日而語。技術咨詢專家意見是否應當提前公開，實踐中做法不一，目前也沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范，有法官提議在一定情況下公開。16參見曹慧敏：《知識產權審判技術咨詢專家意見的性質探究》，載《人民司法》2014 年第7 期，第52-56 頁。根據(jù)《最高人民法院技術咨詢、技術審核工作管理規(guī)定》第10條的規(guī)定，咨詢意見書僅供法官、合議庭或審判委員會參考，不作為定案的依據(jù)，不對外公開。筆者在公開的范圍內并沒有查到法院司法技術咨詢室的總體人員構成和專業(yè)背景，不過可以合理推測司法技術咨詢室在能力上無法應對專業(yè)知識產權案件在技術上的挑戰(zhàn)，否則最高人民法院也沒有必要在全國范圍通過司法解釋的方式力推技術調查官制度。既然技術調查官和技術調查意見是新事物，司法技術咨詢對知識產權案件的影響也無法與之相提并論，那么司法技術咨詢意見的不公開的規(guī)定也最多僅供參考，不應成為技術調查意見是否公開的必然衡量尺度。

二、技術調查意見不公開有違公開審判原則

公開審判至少有著三個層面的含義：審理和判決的公開、審判全過程的公開、向當事人和社會的公開。17參見左衛(wèi)民、周洪波：《論公開審判》，載《社會科學研究》1999 年第3 期，第46 頁。公開審判原則在我國憲法和民事訴訟法中均有明確的體現(xiàn)，比如：《中華人民共和國憲法》第130條規(guī)定，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第134條規(guī)定，人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應當公開進行。公開審判是公民知情權在民事訴訟領域的必然要求和延伸。18參見黃娟：《論民事訴訟中當事人的“知情權”》，載《法學評論》2004 年第1 期，第146 頁。在現(xiàn)代民事訴訟中，當事人在推動訴訟進程中起著關鍵的作用。但這種自由意志的行為是以獲得充分信息為前提的，而大量的信息資源在多數(shù)情況下被壟斷在法院手中。要促使當事人決策的理性化，就必須盡可能地公平地充分公開法院掌握的信息。19同注釋18。“凡是那些與當事人所從事的訴訟對抗密切相關的、能夠對當事人訴訟請求之成立產生實質影響的信息，都屬于應該讓當事人知曉的信息”20同注釋18，第147 頁。。這種公開不僅僅是停留在裁判結果的公開，還包括法官心證過程的公開。自由心證是“法官在認定案件事實的過程中，對于證據(jù)方法、證據(jù)資料以及事實推定等事項，法律一般不作規(guī)定，而是交由法官依照經驗法則予以判斷的原則”。21張衛(wèi)平：《自由心證原則的再認識：制約與保障——以民事訴訟的事實認定為中心》，載《政法論叢》2017 年第4 期，第15 頁。法官應“將其在訴訟審理中所形成的心證，于法庭或程序中，向當事人或利害關系人開示、披露，使其有所知悉、認識或理解?！?2同注釋?，第148 頁。自由心證過程的公開是“現(xiàn)代自由心證的主要內容，是當事人防備突襲的基本屏障”；這種公開的心證是“初步的、暫時的心證”，“是給當事人以自行辯論的機會，防止當事人遭受突襲裁判，以保障當事人的程序利益”。23李祖軍：《自由心證與法官依法獨立判斷》，載《現(xiàn)代法學》2004 年第5 期，第107 頁。當然，公開原則不是絕對和沒有限制的，比如上文提到的涉及國家機密、個人隱私、商業(yè)秘密的情形。此外，合議庭的評議過程通常不能公開，因為如果有當事人、社會公眾在場，無形中會給合議庭的法官帶來壓力，妨礙其獨立行使司法審判權。再有，如果純屬司法內部行政流程的文件或內容，也不一定要求公開。

如前文所述，技術調查官幾乎全程參與整個訴訟，他們的意見可以覆蓋如下范圍的問題：專利權利要求的解釋、被訴侵權產品的技術手段、功能和效果、是否屬于本領域的公知常識或慣用手段、是否屬于現(xiàn)有技術、涉案專利被宣告無效的可能性判定。24同注釋?，第13-14 頁。這幾乎覆蓋了專利侵權案件的所有關鍵技術事實問題：專利權利要求的解釋直接決定了涉案專利保護范圍的大小，被訴侵權產品的技術手段、功能和效果決定了是否落入專利保護范圍或者是否構成或等同侵權，是否屬于現(xiàn)有技術則決定了現(xiàn)有技術的抗辯是否成立。即便按照上文最高人民法院民三庭負責人的解釋，技術調查意見可以不是證據(jù)，不需要質證，但并不意味著這樣的信息不能和不需公開。實際上，民事訴訟中很多信息不是證據(jù)，但為了保證訴訟的公正開展仍然需要公示或披露，比如開庭信息、合議庭的組成等。按照公開審理原則的要求，不僅證據(jù)要公開，而且能夠對當事人訴訟請求之成立產生實質影響的信息，原則上都屬于應該讓當事人知曉的信息，都應該公開。根據(jù)自由心證過程也應當公開的要求，對技術調查意見這樣重要信息的公開不能僅僅局限于最終的裁判文書當中，而是在裁判之前就應當以適當?shù)姆绞焦_。技術調查意見通常不屬于國家機密、個人隱私、商業(yè)秘密，即并不具備法定不公開的情形。還有一種出于妨礙獨立行使審判權的擔心從而反對公開的意見：“如果法院的判決書照搬調查報告的觀點和評述，敗訴當事人會批評法院用沒有審判權的技術調查官代替了合議庭或法官判案；而如果判決書跟調查報告的評述乃至觀點不同的話，又會被當事人批評不專業(yè)，調查報告就會成為批判法院判決的依據(jù)。此外，如果合議庭沒有采納調查報告的觀點，當媒體對作出報告的技術調查官產生質疑時，技術調查官難免要替自己的觀點進行辯解。而如果媒體覺得技術調查官的觀點成立，勢必又會回頭質疑合議庭的決定，那么合議庭又需要進行進一步的辯解。這勢必導致原本作為司法輔助人員引入的技術調查官走向了合議庭的對立面，變成了合議庭的大麻煩?！?5強剛華：《試論中國知識產權法院技術調查官制度的建構》，載《電子知識產權》2014 年10 期，第87 頁。這種擔心其實是沒有必要的：判決書一旦公布，多數(shù)情況下，敗訴的一方總會批評法院的觀點，無論法院是否采用了技術調查意見；合議庭一旦決定采用調查意見，就應當在判決書中如實反映，如果沒有采用，合議庭也應當在判決中充分說理。只要判決書說理適當，就應當與當事人對判決書可能的反應無關，否則真有可能削足適履、妨礙獨立行使司法裁判權。另外，該意見也沒有考慮到認同技術調查意見的當事人一方可能的感受，對于這一方當事人，公布了調查意見無形中也加強了裁判的說理性。至于媒體對判決書可能的評論，是任何有社會影響的案件都可能遇到的問題，與是否采用和公開技術調查意見無關。

《若干規(guī)定》將技術調查官定位為司法輔助人員。有觀點將其視為法官的“左膀右臂”。26同注釋?，第9 頁。法官助理和書記員作為司法輔助人員也會在工作中形成口頭或書面的意見或報告等工作成果，這些工作成果不需要向當事人公開，一方面是出于司法效率的考慮，另一方面這些工作成果只是為法官提供參考，法官會為適用法律最終負責。法官在這些過程中最終負責的前提之一是法官具有監(jiān)督法官助理和書記員的職責和能力。但是在絕大多數(shù)情況下，缺乏理工背景的法官并不具備對技術調查官的工作成果進行監(jiān)督的能力。如果在沒有其他程序保障的前提下，讓并不具備監(jiān)督能力的法官最終負責，不僅名不副實而且對法官也不公平。技術調查官制度無疑具有其他技術查明手段所不具備的優(yōu)勢，欲保持無實質監(jiān)督能力但又必須為事實的查明負責的前提下，必須在程序上加以保障。這一點可以向公司法關于董事忠實、勤勉義務方面的規(guī)定學習。董事會作為公司的主要管理層對股東負有忠實、勤勉義務，董事在生產經營的過程中，不可能對所有的經營問題都具備專業(yè)能力去處理，為了履行其忠實、勤勉義務，董事或董事會可以聘請獨立董事、設立專門委員會、通過招投標方式聘用第三方專業(yè)機構等方式履職。同樣，在專業(yè)技術性較強的知識產權案件中，如果因法官并不具備相應的技術背景而指派技術調查官時，合議庭應當通過加強程序方面的規(guī)定如向當事人公示來實現(xiàn)對技術調查官的專業(yè)監(jiān)督。

如上文所言，在民事訴訟程序設計當中，并非所有的公示都意味著一定要質證，公示是為了讓當事人有進一步辯論的機會，也是法官自由心證過程展示的一部分，是防止“突襲宣判”的手段之一。除了公正，提高效率也是民事訴訟程序設計的目標之一，案例指導、簡易程序都是這種理念的體現(xiàn)。技術調查官制度設計的重要目標之一就是高效率地解決知識產權案件。如果技術意見也進行質證，不僅模糊了技術調查官與專家輔助人、鑒定人之間的界限，而且必然延宕整個訴訟程序，違背技術調查官制度的初衷。因此，在這個意義上，公示卻不質證其實是民事訴訟程序公正和高效這兩個目標的妥協(xié)和平衡，然而目前最高人民法院的《若干規(guī)定》只是片面追求高效而忽視了公正。

三、域外法制的比較

（一）我國臺灣地區(qū)的相關立法和司法實踐

在最高人民法院負責人就技術調查官答記者問中明確提到，《若干規(guī)定》參照了我國臺灣地區(qū)、日本、韓國的相關規(guī)定。由于筆者不懂日語和韓語，雖可查找相關英譯文本，但唯恐不夠嚴謹、周延，所以本文重點探討我國臺灣地區(qū)的相關立法和司法實踐。本文的研究發(fā)現(xiàn)，我國臺灣地區(qū)的立法雖有技術審查報告書不對外公布的規(guī)定，但是在實踐中爭議很大，并且有例外情形，并不像《若干規(guī)定》第9 條采取了一刀切的做法。

我國臺灣地區(qū)“智慧財產審理細則”第16條規(guī)定：“法院得命技術審查官就其執(zhí)行職務之成果，制作報告書。如案件之性質復雜而有必要時，得命分別作成中間報告書及總結報告書。技術審查官制作之報告書，不予公開。但法院因技術審查官提供而獲知之特殊專業(yè)知識，應予當事人辯論之機會，始得采為裁判之基礎。”（下劃線為作者注）

我國臺灣地區(qū)“智慧財產審理細則”第18條規(guī)定：“技術審查官之陳述，不得直接采為認定待證事實之證據(jù)，且當事人就訴訟中待證之事實，仍應依各訴訟法所定之證據(jù)程序提出證據(jù)，以盡其舉證責任，不得徑行援引技術審查官之陳述而為舉證?！?/p>

我國臺灣地區(qū)“智慧財產審理法”第8條規(guī)定：“法院已知之特殊專業(yè)知識，應予當事人有辯論之機會，始得采為裁判之基礎。審判長或受命法官就事件之法律關系，應向當事人曉諭爭點，并得適時表明其法律上見解及適度開示心證?！?/p>

技術審查官是專業(yè)技術人員，在性質上屬于受咨詢人員，其報告僅作為參考，法官不能將其作為裁判的依據(jù)，所以才有上述不予公開的規(guī)定。27參見許正順：《如何提高智慧財產案件之審判功能——以技術審查官之實務運作為中心》，載我國臺灣地區(qū)《專利師》第12 期，第4 頁。但根據(jù)我國臺灣地區(qū)“智慧財產審理細則”第16條的但書條款和第18條的規(guī)定，技術報告書的相關內容是有可能向當事人公開的，特別是涉及到特殊專業(yè)知識時。并且，比我國臺灣地區(qū)“智慧財產審理細則”法律位階更高的我國臺灣地區(qū)“智慧財產審理法”第8條也強調，對于此類法官獲得的專業(yè)知識，應當向當事人公示，避免造成突襲裁判。28同注釋27。換句話說，法官從技術審查官所提供的調查報告中所獲得的特殊專業(yè)知識，不能作為裁判的基礎，必須在裁判前讓當事人獲悉，以保障當事人辯論權的行使。29參見沈冠伶：《智慧財產民事訴訟之技術審查官與聽審請求權保障》，載我國臺灣地區(qū)《月旦裁判時報》2010 年第3 期，第59 頁。

“而在智財法院就智財案件審理法實施以來之重要爭議問題所召開之座談會中，有關技審官報告書是否公開，亦有正反不同之意見，學者多采肯定見解，而實務界則采否定看法”。30同注釋27。另外，我國臺灣地區(qū)“智慧財產審理細則”第16條的規(guī)定是否違反上位法我國臺灣地區(qū)“智慧財產審理法”第8條的規(guī)定，也是存在爭議的。31同注釋29。我國臺灣地區(qū)有學者進一步認為，如果技審官所提之意見，如對判決結果具有重要性時，均應于當事人前公開使其有辯論之機會，以避免突襲性裁判。32同注釋29，第58-59 頁。

（二）美國的相關立法和司法實踐

根據(jù)上述最高人民法院民三庭負責人解釋，技術調查官制度的設計并沒有參考美國的相關制度。盡管如此，在專業(yè)性較強的知識產權案件中，美國是通過哪些手段處理技術事實的認定以及是否公開相應的技術意見，或許仍不失可為我們所借鑒。

由于美國的第一法律學位（J.D.）是設在研究生層次，所以美國的法官幾乎都有著多元的學科背景，但即便這樣也不意味著有足夠的技術背景的法官去應對專利等技術性較強的知識產權案件。除了當事人可以聘請技術專家之外，法院自身也有幾種途徑來任命專家協(xié)助處理技術問題。下面以美國聯(lián)邦法官處理專利案件為例。33總的來說，在美國專利案件只能由美國聯(lián)邦法院審理，州法院沒有管轄權。

特別專家（Special Master）。特別專家的任命和程序規(guī)則主要由《美國聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》第53條規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定第53（a）（1）條，特別專家主要在以下情況任命：

（A）履行當事人同意的任何義務；

（B）主持審判程序如果存在“某些特殊情況”或“需要進行會計核算或解決難以計算的損害賠償”，則在未經陪審團裁決的情況下進行審判程序并提出或推薦事實調查結果；或

（C）處理那些審判前后聯(lián)邦地區(qū)的法官或地方法官無法有效及時處理的事項。

如果存在（B）或（C）的情形，這些特別專家的認定是可以不經過雙方當事人的同意而由法院徑直認定的。特別專家在專利案件中的應用率并不是很高，大約不到2.7%。34Thomas E. Willging et al., Special Masters’ Incidence and Activity: Report to the Judicial Conference s Advisory Committee on Civil Rules and Its Subcommittee on Special Masters (Federal Judicial Center 2000) , at http://www.fjc.gov/public/pdf.nsf/lookup/SpecMast.pdf/$f ile/ SpecMast.pdf), last visited: 2019-05-05.一項針對116件涉及特別專家專利案件的調查發(fā)現(xiàn)，除了一位之外，所有被任命的特別專家都是律師。這些律師的絕大部分都有很強的專利法執(zhí)業(yè)背景和理工背景，平均執(zhí)業(yè)30年以上。大部分情況下，他們被任命來主導雙方當事人的證據(jù)開示或權利要求的解釋。35Jay P. Kesan & Gwendolyn G. Ball, A Study of the Role and Impact of Special Masters in Patent Cases, at https://www.fjc.gov/sites/default/f iles/2012/SpecMaPa.pdf, last visited: 2019-05-05.有意思的是，在聘用特別專家的專利案件中，案件審理的平均耗時是不涉及特別專家專利案件的3倍。但這不是說特別專家對提高案件的審理效率沒有意義，而是因為50%的案件在法院任命特別專家時已經經歷了相當長的時間，而這些案件涉及的技術事實極為復雜。在某種程度上，任命這些技術專家是法院和當事人在經歷了漫長的審理后意識到了案件技術事實的復雜性因而尋求外部專家的幫助的結果。36同注釋29，第8 頁。根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》第53（e）條規(guī)定，除非法官另有指令，特別專家向法院提交的工作報告應當及時向當事人傳送副本。

法院任命的專家證人（Court Appointed Expert）。在進入事實審理階段，法院有可能會指定第三方技術專家。這種專家的義務和指定程序主要由《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條規(guī)定。根據(jù)第706條，該專家必須通知當事人他所發(fā)現(xiàn)的任何事實；當事人可以在法庭之外詢問該專家證人；專家可以被法院或當事人要求在法庭上作證；被任何當事人交叉詢問。此處的專家證人與前述的特別專家有很大的區(qū)別：專家證人作為證人是要在法庭上或法庭外接受當事人詢問的，而特別專家不是證人，不接受當事人的詢問；特別專家處理的事務側重法律屬性，比如證據(jù)開示或權利要求的解釋，而專家證人則是側重技術事實本身，盡管在專利案件中技術事實與法律問題往往糾纏在一起；特別專家是法官的助手，代表著法官處理事務，而法院任命的專家證人是獨立的第三方，既不代表當事人也不代表法官；特別專家在實踐中主要是處理證據(jù)開示和權利要求的解釋，它們通常發(fā)生在陪審團庭審之前，而專家證人的作證通常是發(fā)生在陪審團庭審之時。

技術顧問（Technical Advisors）。不像上述特別專家和專家證人，《美國聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》和《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》幾乎沒有涉及技術顧問。2013年之前的大約二十年時間里，只有三個巡回上訴法院一級的聯(lián)邦法院曾經考慮使用技術顧問；在2002年美國聯(lián)邦巡回上訴法院TechSearch案之前，沒有巡回上訴法院一級的聯(lián)邦法院在專利案件中技術顧問的使用方面設立規(guī)則。37Joshua R. Nightingale, An Empirical Study on the Use of Technical Advisors in Patent Cases, 93 J. Pat. & Trademark Off. Socy 400, (2011), p.411.不同技術顧問的職責在不同案件中可能有所差別，但總體而言，他們最重要的職責是幫助法官理解案件中涉及的復雜的科技概念和原則。38同注釋37，第415 頁。但自從TechSearch案之后，美國聯(lián)邦法院對技術顧問的適用率有高達25倍的增長。39同注釋37，第426 頁。在TechSearch案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認為在任用技術顧問時應當采用公開、透明的程序任用中立的第三方技術顧問，通常以書面的形式清晰界定和限制技術顧問的職責并且披露給當事人雙方，禁止使用記錄在案以外的信息；明確披露技術顧問的專業(yè)能力和范圍；任命前后技術顧問承諾對相關規(guī)則的遵守。40同注釋37，第422 頁。有趣的是，在美國學者的抽樣調查中，前五位的職業(yè)技術顧問既有理工類的本科背景又有法律學位。TechSearch案中，法院并沒有明確技術顧問與法院的書面溝通是否應當披露給雙方當事人。就此而言，各聯(lián)邦地區(qū)法院的做法是否一致，本文并不清楚，但至少在以專利訴訟聞名的德州東區(qū)的美國聯(lián)邦地區(qū)法院，如果法院要求技術顧問提交書面溝通，則這樣的溝通是要向當事人披露的。41同注釋37，第439 頁。

專家證人，無須多言，通過質證和問詢，當事人當然可以了解其觀點；特別專家和技術顧問在履職過程中也應當向當事人披露他們的書面工作成果。為什么在這種三種不同的技術專業(yè)專家中，都會有向當事人披露的要求？其實如果了解美國憲法中的“正當程序”（Due Process）理論，就不難理解。

《美國聯(lián)邦憲法》第5條和第14條修正案規(guī)定，“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”。通過美國最高法院長期的判例法解釋，“正當程序”理論發(fā)展得極為豐富，是防止美國聯(lián)邦政府和州政府（包括司法機關）濫用職權侵害公民生命、財產、自由最重要的武器?！罢敵绦颉崩碚摷劝▽嶓w理論也包括程序性理論，前者主要用來保護公民的“基本權利”，而后者則是保障公民在民事、行政、刑事訴訟程序中程序性的權利不受到侵害。正當程序理論的基本要求是在剝奪公民生命、自由、財產之前，公民有收到通知和聽證的權利。4216B Am. Jur. 2d Constitutional Law § 955.正當程序還要求，除非個別情況，法官均不能與律師、一方當事人、陪審團員、與案件有關的人員單方接觸，否則有黑箱操作之嫌。43Josh Hartman & Rachel Krevans, Counsel Courts Keep: Judicial Reliance on Special Masters, Court-Appointed Experts, and Technical Advisors in Patent Cases, 14 Sedona Conf. J. 61 (2013), p.74.將這些技術專家的工作成果披露給當事人正是正當程序防止黑箱操作的必然要求。

四、技術調查意見公開的具體建議——代結論

我國臺灣地區(qū)關于技術審查報告書公開的規(guī)定多少有些“曖昧”，一方面規(guī)定通常不予公開，另一方面規(guī)定涉及“特殊專業(yè)知識”時，應當予以公開，但何謂“特殊專業(yè)知識”現(xiàn)有規(guī)定沒有明確，而且，既然是在專利等技術性較強的知識產權案件中使用技術審查官，恐怕涉及“特殊專業(yè)知識”可能不會是少數(shù)。因此，公允地說，在我國臺灣地區(qū)技術審查報告書的公開在司法操作中可能并不是一種鮮見的操作。在美國的司法體系當中，無論是特別專家、還是專家證人抑或技術顧問，他們的最終的工作成果一般情況下都應當向當事人披露。略有遺憾的是，與技術調查官的角色定位最接近的技術顧問在美國現(xiàn)有成文法規(guī)則當中幾乎沒有涉及，美國聯(lián)邦地區(qū)各法院的做法也不盡相同。美國德州東區(qū)的聯(lián)邦地區(qū)法院對技術顧問與法院的書面溝通雖有對當事人公開的要求，但對于公開的具體程序鮮有規(guī)定。44同注釋35。不過，這并不妨礙在技術調查意見應當公開和遵守民事訴訟法基本原理的大前提下，對技術調查意見如何公開進行因地制宜的探索。事實上在我國的先行先試的知識產權法院系統(tǒng)，如北京知識產權法院曾經就有這方面的具體倡議。45同注釋6。本文對其大部分建議深表贊同，具體而言：第一，技術調查意見披露的主體應當是法官而不是技術調查官。這是因為，一方面，法官是技術事實的最終認定者，對技術事實審查的對與錯負有最終責任；另一方面，技術調查官不是證人，不需要接受當事人的質證，在披露技術調查意見時不面對當事人更有利于其形成獨立的技術觀點。第二，技術調查意見披露的內容應當是調查意見的全部而不是部分。有法官認為，法官對于技術審查意見中依據(jù)的事實、進行的分析以及給出的結論已經形成了足夠的“內心確信”，則技術審查意見可不予公開；如果法官對于技術審查意見所給出的結論還缺乏“底氣”，則技術審查意見可予公開。46同注釋6。本文并不贊同這樣的觀點。因為，如本文第二部分所言，“內心確信”不是主觀的任性確信，“內心確信”的原則要求法官對于所有可能影響裁判結果的重大信息進行公開，這是司法公開的必然要求，與法官是否“有底氣”無關。另外，是否“有底氣”在司法實踐也很難被外在化和衡量，很容易遁化為技術調查意見不予公開的借口。第三，技術調查意見公開的時機應當是最后一次庭審結束之后法官形成裁判之前。因為這個時候，雙方當事人所主張的案件事實已經基本闡述和展示完畢，但法官還未形成最終的裁判結論。向當事人披露技術調查意見后，允許當事人通過書面、口頭或其他形式對該技術調查意見進行辯論或闡述意見是對當事人辯論權的保障，同時也有利于法官正確認定案件技術事實。

綜上所述，技術調查官具有中立、高效、專業(yè)等特點，是現(xiàn)代知識產權司法的產物，有專家輔助人、鑒定人等不可比擬的優(yōu)勢。任命技術調查官不是沒有風險或弊端，在追求司法高效的同時不能忽視司法公正可能面臨的威脅。最高人民法院民三庭負責人在答復記者問就技術調查意見不予公開的理由有很大的質疑空間，技術調查意見不予公開有違司法公開的基本原則，我國臺灣地區(qū)等先行者對于技術調查意見也不是一刀切的做法。本文建議技術調查意見至少向當事人公開，不作為證據(jù)，不予以質證，但至少在裁判之前給予當事人口頭或書面的辯論機會，以兼顧司法效率和公平。