三網融合背景下的廣播組織權研究*
——以傳媒經濟為視角

崔立紅

(山東大學法學院，山東青島 266237)

引言

《傳媒藍皮書：中國傳媒產業(yè)發(fā)展報告 2018》對傳媒進行了綜合性的重新定義：媒介(信息傳播的介質或者載體)、媒體(從事信息內容生產和傳播服務的個人、法人、組織機構等)、內容(以文字、圖形、藝術、語言、影像、聲音、數碼、符號等各種形式存在的信息產品和服務，以及互聯(lián)網中沉淀的海量數據和數字化產品)，是多種媒介形態(tài)、多種媒體業(yè)態(tài)以及社會信息系統(tǒng)乃至全球信息系統(tǒng)的互聯(lián)互動的大系統(tǒng)。2017年傳媒產業(yè)內部結構呈現(xiàn)“一超多強”的局面，移動互聯(lián)網的市場份額占到51%，互聯(lián)網占15%，傳統(tǒng)媒體、廣播電視占13%，平面媒體占6%，其他占15%。2017年廣播電視行業(yè)整體收入基本上與上年持平，但廣告收入首次負增長，較2016年下降1.84%，到2018年電視等其他傳統(tǒng)媒體廣告繼續(xù)在下滑，互聯(lián)網媒體廣告卻繼續(xù)穩(wěn)定增長，為7.3%。但傳統(tǒng)媒體的規(guī)模和公信力較之于網絡媒體仍有優(yōu)勢。內容將會成為競爭中取勝的關鍵。網絡廣告、網絡游戲、網絡視頻成為拉動傳媒產業(yè)的三大動力。互聯(lián)網新媒體中，形成寡頭壟斷的局面(阿里巴巴、騰訊、百度)。不爭的事實是，互聯(lián)網媒體強勁的增長態(tài)勢正在不斷拉大與傳統(tǒng)媒體的規(guī)模差距。[1]上述傳媒產業(yè)的格局，也反映了我國“三網融合”的政策執(zhí)行。①根據國際電信聯(lián)盟的定義，三網融合是為了使人類能夠在任何時間和地點，以一種可接受的費用和質量享受多種方式的信息。[2]我國對“三網融合”進行了“中國特色”解讀，并使之上升為公共政策：指電信網、廣播電視網、互聯(lián)網在向寬帶通信網、數字電視網、下一代互聯(lián)網演進過程中，三大網絡通過技術改造，其技術功能趨于一致，業(yè)務范圍趨于相同，網絡互聯(lián)互通，資源共享，能為用戶提供語音、數據和廣播電視等多種服務。[3]其中互聯(lián)網是其核心部分。也就是說，用戶不論是通過電視、電腦還是手機等任何一種接收終端，均可以接收來自廣播電視網、電信網或者計算機互聯(lián)網中所傳播的內容，正如國際電信聯(lián)盟所說，三網融合從本質上是為了促進信息產業(yè)的進步。

但是，互聯(lián)網因其天然的開放性早已經將電信網和廣電網中的相關內容予以覆蓋，電信網在我國手機用戶數量大爆炸的背景下也得到了長足的發(fā)展，在與互聯(lián)網的對接上也已經基本上實現(xiàn)了融合，而由于政策上對廣電網的管控與限制，使得廣電網融入電信網和互聯(lián)網相對滯后。從《傳媒藍皮書：中國傳媒產業(yè)發(fā)展報告 2018》中的數字可以看出，主要在廣電網中進行信息傳播的廣播組織的生存空間正在被逐步擠壓，如來自電信的IPTV服務、互聯(lián)網的OTT服務。中國互聯(lián)網絡信息中心(CNNIC)2018年8月20日公布《中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截止2018年6月30日，我國網民規(guī)模達8.02億，普及率為57.7%，其中手機網民規(guī)模達7.88億，網民通過手機接入互聯(lián)網的比例高達98.3%。廣播電視組織在傳媒市場上遭到的擠壓，還表現(xiàn)在訴訟維權上。本文通過對2011-2017年間，“中國裁判文書網”和“OPENLAW”上所發(fā)布的以廣播電視組織為原告，涉著作權侵權和鄰接權侵權糾紛案件總計163件的研究中，發(fā)現(xiàn)被控侵權方來自互聯(lián)網的有138個，占比84.7%；被控侵權方來自電信網的有2個，占比1.2%；在149個著作權侵權案例中，被控侵權方來自互聯(lián)網的占84.6%；14個侵犯鄰接權和不正當競爭案件中，被控侵權方來自互聯(lián)網的占85.8%；在6件侵犯廣播組織權的案件中， 來自互聯(lián)網侵權的4件，來自電信網侵權的1件?？梢钥闯觯瑥V播電視組織不僅作為市場主體面臨來自互聯(lián)網的競爭威脅，而且作為權利的主體，其著作權、鄰接權(廣播組織權)也受到來自互聯(lián)網不同形式的挑戰(zhàn)?；ヂ?lián)網的挑戰(zhàn)，主要表現(xiàn)在網絡實時播放。廣播電視組織作為著作權主體，著作權法給予的保護比較全面，有廣播權、信息網絡傳播權、著作權人享有的其他權利等權項選擇；存有爭議的則是未經許可的網絡實時播放應該如何適用《著作權法》。 我國《著作權法》第45條雖然規(guī)定了廣播組織享有轉播權、錄制權、復制權，但并沒有將轉播權延伸到互聯(lián)網，[4]P277-279網絡實時播放便成為我國司法實踐中有爭議的一個問題。

正值我國《著作權法》的修改，修訂草案送審稿中擬將廣播組織權擴展到包括三網在內的所有無線和有線方式，即未經許可的網絡實時播放等行為也在廣播組織權的禁止之列。[5]立法通過擴張廣播組織權來給廣播電視組織“賦能”，能否成為拯救傳統(tǒng)傳媒經濟之靈丹妙藥？本文擬通過對國際公約以及我國《著作權法》立法來梳理廣播組織權，考察該“賦能”愿望在傳媒經濟和著作權領域造成的影響及其效果；通過對美國廣播組織的權利界定歷史考察，把我國的廣播組織、電視組織放到平等競爭的市場中，定位廣播組織權權利范圍發(fā)展的階段性，然后在不同的階段通過著作權法或者反不正當競爭法來界定廣播組織權及其權利內容。

一、廣播組織權的合理性基礎

(一)廣播組織權的國際公約基礎

廣播組織權來源于1961年的《羅馬公約》，基于與著作權保護的作品有關，但并不直接屬于創(chuàng)作本身，僅僅是促進了獨創(chuàng)性作品的生產和公開傳播的過程，公約第13條賦予廣播組織有權授權或者禁止：1、轉播它們的廣播節(jié)目；2、錄制它們的廣播節(jié)目；3、復制未經其同意而制作它們的廣播節(jié)目的錄音和錄像；4、向公眾傳播其廣播節(jié)目。自此開啟了廣播組織不僅可以控制即時的傳輸，而且可以延伸到后續(xù)的固定；不僅可以控制廣播節(jié)目本身，而且可以控制對其節(jié)目的使用。

1990年，世界知識產權組織(WIPO)為應對數字和互聯(lián)網時代，開始著手更新國際著作權和相關權制度。1996年先后簽署了《世界知識產權組織版權條約》(WCT)、《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)，并且從1998年開始討論關于廣播組織權的新文件：《世界知識產權組織廣播組織條約草案》(WBT)，但時隔30年，尚未最終簽署。從WIPO的版權及相關權常設委員會(以下簡稱SCCR)于2018年6月最新公布的合并文本(SCCR343)②來看，引人關注點之一是其將“轉播”定義為：“原廣播組織/原有線廣播組織以外的任何其他實體，或代表此種實體行事者，以任何方式播送載有節(jié)目的信號供公眾接收，無論是同時播放、近同步播放或是延時播放?！雹郏恢?1)廣播組織(和有線廣播組織)應享有授權以任何方式對其載有節(jié)目的信號向公眾轉播的專有權；(2)廣播組織(和有線廣播組織)應享有授權以公眾在其個人選定的地點和時間可以獲得的方式，對其載有節(jié)目信號進行轉播的專有權；(3)廣播組織(和有線廣播組織))還應當有權禁止未經授權以任何方式轉播其預廣播信號。上述兩個方面是沒有其他選項的唯一建議條款，也就是說，已經得到參加公約起草諸成員國的廣泛認同。

與《羅馬公約》相比，WIPO在《廣播組織權條約草案》中，將廣播組織享有的禁止權修改為專有權，給予的是開放式財產權保護；該財產權涵蓋對其廣播節(jié)目所有方式的轉播，即在無線方式、有線方式、互聯(lián)網方式或者其他任何方式下，廣播電視組織不僅可以控制即時的傳輸，而且可以延伸到后續(xù)的固定；不僅可以控制廣播節(jié)目本身，而且可以控制對其節(jié)目的使用。但兩個相關公約在某些方面的共識卻一直未曾改變：盡管廣播組織權被稱為與著作權相關的權利，但廣播組織權的享有卻與任何創(chuàng)造性活動無關，其貢獻在于傳播了作品。正如WIPO秘書處指出的：廣播組織因其投資、創(chuàng)業(yè)努力和對文化傳播和新聞服務的貢獻而得到保護。④那么保護投資者利益的初衷，就是未經授權使用廣播組織的信號會導致他們收入的減少。尤其是數字復制技術的出現(xiàn)，未經授權的截取、固定和轉播廣播電視行為猖獗，互聯(lián)網對廣播組織的收入構成嚴重的威脅。所以，《廣播組織權條約草案》也繼續(xù)了《羅馬公約》保護節(jié)目傳播信號的主張。

(二)廣播組織權在我國《著作權法》的基礎

廣播組織權作為傳播作品者享有的鄰接權，我國現(xiàn)行《著作權法》第45條是作為“禁止權”來規(guī)定的：廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的下列行為：(一)將其播放的廣播、電視轉播；(二)將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。前款規(guī)定的權利的保護期為五十年，截止于該廣播、電視首次播放后第五十年的12月31日。

到2014年《著作權法修訂草案(送審稿)》，廣播組織權被表述成為許可權：“廣播電臺、電視臺對其播放的廣播電視節(jié)目享有下列權利：(一)許可他人以無線或者有線方式轉播其廣播電視節(jié)目；(二)許可他人錄制其廣播電視節(jié)目；(三)許可他人復制其廣播電視節(jié)目的錄制品?！眹野鏅嗑謱ι鲜鲂薷倪M行了解釋：一是將廣播電臺、電視臺的權利從禁止權改為專有權；二是根據前述(送審稿)播放權與信息網絡傳播權的權利內容的調整，考慮到非交互傳播已經納入播放權的控制范圍，因此刪去原草案第三十八條第一款第四項?！?，⑤將其并入“有線方式”的轉播權中，該“有線方式”不僅指有線電視，還包括有線網絡，即廣播組織權從傳統(tǒng)的無線廣播、有線電視延伸到互聯(lián)網中，除了我國學界有觀點認為廣播組織權的客體是廣播電視節(jié)目，而不是信號外[6] P209，我國著作權法中有關廣播組織權的立法趨勢與國際公約一樣，給予廣播組織擴張的控制權，不僅僅控制無線、有線電視轉播，還延伸到有線網絡的轉播等方式，也就是有權禁止他人“任何方式”對自己廣播電視節(jié)目的轉播。為順應數字技術和互聯(lián)網技術的發(fā)展趨勢，國際公約及我國寄希望于“賦能”廣播組織權為開放式財產權，來挽救因互聯(lián)網上大量未經許可的轉播給廣播組織帶來的收聽和收視率下降的局面。

二、三網融合與傳媒經濟中的廣播組織

(一)三網融合的發(fā)展與現(xiàn)狀

2001年3月，國家“十五計劃綱要”第一次明確提出三網融合——“促進電信、電視、互聯(lián)網三網融合”， 2010年開始進入試點階段，試點方案的核心是在雙向進入上找到切入點：廣電行業(yè)可以進入規(guī)定的一些電信行業(yè)的業(yè)務，國有電信企業(yè)根據規(guī)定可以進入一些廣播影視的業(yè)務——在符合條件的情況下，廣電企業(yè)可以經營增值電信業(yè)務、比照增值電信業(yè)務管理的基礎電信業(yè)務、基于有線電視網絡提供的互聯(lián)網接入業(yè)務等；國有電信企業(yè)在有關部門的監(jiān)管下，可以從事除時政類節(jié)目之外的廣播電視節(jié)目生產制作、互聯(lián)網視聽節(jié)目信號傳輸、轉播時政類新聞視聽節(jié)目服務、IPTV傳輸服務、手機電視分發(fā)服務等。⑥三網融合打破了此前廣電在內容輸送、電信在寬帶運營領域各自的壟斷， 打破了電信運用商和廣電運營商在視頻傳輸領域長期的惡性競爭。

在我國，目前電視市場上競爭的兩支力量主要是電信網和廣電網。電信網在通訊業(yè)務之外，采用捆綁銷售的方式，為家庭提供IPTV電視服務[7]P25，包括向用戶提供點播、直播、回看、游戲等面向電視機顯示的媒體服務。隨著政策護航，根據工信部提供的數據，相比較之下，廣電網的有線電視業(yè)務頗受排擠，2018年6月底，全國有線電視用戶數2.34億，季度凈減少503.1萬戶，環(huán)比下降2.11%，持續(xù)負增長狀態(tài)。不過有線電視仍舊是中國居民家庭的主要收視方式，但收視滲透率降至52.35%，環(huán)比下降2.46%，IPTV升至第二收視地位，收視滲透率31.77%，OTT TV位居第三位，收視滲透率為30.87%，直播衛(wèi)星收視滲透率為30.20%。⑦另一方面的競爭來自于互聯(lián)網，即OTT服務，通過互聯(lián)網直接向用戶提供各種應用服務并收取費用。運營商淪為單純的傳輸管道，無法觸及管道中傳輸的巨大價值。如互聯(lián)網電視業(yè)務、QQ、Netflix、蘋果應用商店等。Appstore、Google Play都屬于典型的OTT，微信、抖音的使用也屬于OTT行為。[8]據勾正數據Q1季度報告顯示，智能電視月到達率為91%，用戶日均使用時長311分鐘，相當于5個小時。其優(yōu)轉屏技術、全網聯(lián)動與互動、開放生態(tài)，讓用戶享受超現(xiàn)代的體驗、多樣的使用場景以及擁有海量豐富的內容資源，最靠近用戶，所以最了解用戶的需求。

(二)三網融合存在的問題

比較而言，有線電視企業(yè)抓住了用戶的收費、認證，也有節(jié)目源的合法渠道，但渠道較少，并且對用戶行為知之甚少；廣電企業(yè)節(jié)目內容非常豐富，但在與電信企業(yè)面臨同樣劣勢的同時，其另一個劣勢是沒有移動網絡，缺失了與用戶的互動?；ヂ?lián)網方面照樣存在缺陷：首先內容的豐富程度取決于合作牌照商的實力；其次視頻源收集的合法性、成本負擔問題也不容忽視。利弊缺陷，給三網融合帶來了諸多困難。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

一是業(yè)務上難以融合。以通信技術開發(fā)以及網絡服務壟斷為優(yōu)勢的電信網，可以做內容；而以內容見長的廣電網，可以在全國范圍內經營互聯(lián)網國內數據傳送業(yè)務、國內通信設施服務業(yè)務，原本各司其職，政策把它們變成了在一個市場里的互相競爭關系，其生存勢必以侵占對方利益為前提，利益沖突在所難免。[8]囚徒困境的最優(yōu)策略就是以保護核心資源為前提的“不合作”，[9]市場局面便是相互牽制、獨立發(fā)展各自的體系。二是體制上難以融合。廣電網受行業(yè)和政府雙重領導，電信網受工信部集中垂直管理， 融合需要一個漫長的過程；三是投資水平上存在差異。廣電網借助其品牌的影響力，在投資上比占據技術優(yōu)勢的電信網更勝一籌，如電視臺將節(jié)目的網絡獨播權售賣給互聯(lián)網公司、電視臺與視頻網站合作打造現(xiàn)象級節(jié)目，廣電網利用一切可利用的資源拓展自己的媒體市場，不斷嘗試開發(fā)新的商業(yè)模式。四是廣電網同時還具備意識形態(tài)的功能，其公共服務的職能，無法完全融合到商業(yè)化的電信網、互聯(lián)網中，從國家公共信息安全角度考慮，即使可以做內容，電信網也應該謹慎進入，嚴格遵守公共與商業(yè)信息的邊界。

綜上所述，在三網融合背景下，只有在保留各自相對獨立性的前提下，有所保留的融合，才能促進良性競爭，激發(fā)市場活力。而相互掣肘、互相對峙，也許是我國相當長時間里的三網融合發(fā)展態(tài)勢。

(三)傳媒經濟中的廣播組織

傳媒經濟與其他經濟形態(tài)相比有明顯的行業(yè)特征：

1.特殊的價值補償方式。由于傳媒產品的公共屬性，會存在消費者“搭便車”現(xiàn)象， 所以，廣播組織等媒體會先以免費或者低廉的價格把傳媒產品提供給受眾，等凝聚起受眾的注意力，再把受眾注意力售賣給廣告用戶，完整的價值補償才得以實現(xiàn)。所以，傳媒產品具備內容與受眾的“雙重性”，傳媒經濟又被稱為“雙元產品市場”。[10]P16-17一旦市場機制失靈，廣播組織僅通過市場將無法得到充足的價值補償。

2.明顯的規(guī)模經濟與范圍經濟效應。規(guī)模經濟是“當生產或經銷單一產品的單一選擇所增加的規(guī)模減少了生產或者經營的單一成本時所導致的經濟”。[11]P2-3傳媒產品的特征之一是“首次拷貝成本”，隨著產品數量增多，平均成本下降迅速。到廣播電視領域，每多向一位受眾提供服務，其邊際費用會很低，規(guī)模經濟現(xiàn)象便會顯現(xiàn)。所以，播出時間越長，次數越多，吸引的受眾數量越多，電視播出的規(guī)模經濟效應就會越明顯。范圍經濟是企業(yè)因產品或者經營的勞務種類的增多而使收益增加的現(xiàn)象。[12]企業(yè)生產多種產品時的成本，相較分別生產這些產品的成本要低得多。傳媒產業(yè)的規(guī)模經濟體現(xiàn)在經驗的共享、投入要素的多次重復使用、品牌資源的多渠道利用。例如電視臺，可以有多種節(jié)目、多個頻道，再如傳媒集團，可以有不同的媒體種類來使用，同樣的信息通過編輯可以在廣播、電視、網絡等渠道向受眾傳輸。

3.邊際收益(效用)遞減規(guī)律。經濟學認為，效用是消費者在消費某種商品或者服務時的滿足程度。消費者每增加單位產品的消費所得到的效用量增量稱為邊際效用。當某個人連續(xù)消費某商品的數量增加，總效用在一定范圍內會相應增加，但邊際效用卻越來越小。[10]P102當傳媒的規(guī)模和范圍處于邊際收益(效用)遞增時，屬于規(guī)模經濟和范圍經濟；在邊際收益(效用)遞減的初期，傳媒經濟仍舊能夠實現(xiàn)規(guī)模經濟和范圍經濟；當邊際收益(效用)遞減到一定階段，會出現(xiàn)規(guī)模不經濟和范圍不經濟。[13]從平均成本曲線看，是向上彎曲的U型曲線，規(guī)模擴大到一定的時間段，平均成本曲線經過最低點后又開始上升，這時出現(xiàn)了規(guī)模不經濟。邊際收益(效用)遞減的原因首先來自于消費者的滿足度，重復刺激越多，生理和心理上的反應就越小，滿足程度就越低；其次來自于商品自身的用途，人們首先使用的是商品最重要的用途，然后才是不重要的用途。所以,電視劇第三遍的觀感要比第一第二遍滿足感明顯降低，綜藝節(jié)目的“三季魔咒”，也讓觀眾在第三季后失去新鮮感。在人們追求多樣化產品的推動下，創(chuàng)新也就成為傳媒領域的主旋律。

三、廣播組織權被“賦能”后的法律成效與經濟成效

近年來，積極心理學中的“賦能”成為一個現(xiàn)象級熱詞，即賦予能力和能量。為應對數字技術的出現(xiàn)以及互聯(lián)網作為全球傳播媒介的出現(xiàn)，世界知識產權組織和我國希望通過對該權利范圍的擴張來“賦能”廣播電視組織，通過控制信號的所有使用，將廣播組織在模擬世界的主導地位擴大到數字世界。但是，不管從法律還是經濟角度，這種“賦能”的效果是愿望成真還是事與愿違，值得深入探討和觀察。

(一)著作權框架下廣播組織權引發(fā)的沖突

假設制片人林心如制作了一部名為《傾世皇妃》古裝大劇，根據著作權法的規(guī)定，她獲得該電視劇作品的著作權。然后，她向山東電視臺許可播放該電視劇，山東電視臺僅僅獲得了對著作權人林心如的《傾世皇妃》的播放權(廣播權，無論獨占還是非獨占)。然而，根據傳統(tǒng)廣播組織權模式，當X電視臺攔截了山東電視臺對《傾世皇妃》的播放，并將其作為自己的節(jié)目進行轉播，山東電視臺依據轉播權可以向X電視臺索賠；或者觀眾或者公司錄制了電視中的《傾世皇妃》，并且把其復制品賣給公眾，這時，山東電視臺可以依據錄制權和復制權向觀眾或者公司索賠。我國《著作權法》的規(guī)定，有效地將電視臺根據許可合同獲得的播放權轉換為獨立于播放許可而產生的一整套完整的、因傳播作品而享有的權利(鄰接權)，即廣播組織權。WBT(《世界知識產權組織廣播條約草案》)正在尋求給予廣播組織在任何方式下傳輸節(jié)目信號的開放式財產權，我國著作權法修訂草案送審稿也擬將轉播權的范圍從無線廣播、有線電視延伸到有線網絡，這些“賦能”的措施給予廣播組織使用其信號的絕對控制權。回到前面的假設，在新的廣播組織權模式下，如果山東電視臺使用數字技術加密其傳輸，X電視臺在沒有經過山東電視臺許可的情況下解密觀看，山東電視臺可以制止；如果X電視臺在互聯(lián)網上未經許可傳播該電視劇，也給了山東電視臺起訴X電視臺的法定事由。

1.合同權利到財產權的正當性辨析。與財產權相比，通過訂立合同獲得的許可，需要大量的信息搜尋和談判成本，并且結果是不確定的，所以,產權制度被認為能夠將交易成本降至最低，是提升效率的最佳選擇。國際公約和我國的修改趨勢選擇將廣播組織權從禁止權改為許可權，成為開放的財產權，正是這種“效率論”的直接結果。廣播組織合法地傳播作品是基于著作權人給予的許可，為獨占許可和非獨占許可，前者使被許可人廣播組織享有起訴侵權的主體資格，而非獨占許可在沒有權利人授權的情況下，被許可人無權對侵權提起訴訟，所以，山東電視臺只有權起訴侵權的X電視臺，而不能對錄制和復制的公眾個人或者公司提起侵權訴訟。但是一旦轉到廣播組織權的語境里，廣播組織可以合法控制被傳播作品固定后的利用行為，如復制、錄制等后續(xù)行為，便成為侵權訴訟的適格主體，等于給非獨占許可被許可方獨立起訴的權利。多重侵權訴訟就在所難免。

顯然，在“效率論”下存在一些盲點：信號與節(jié)目(作品)的不可分割性，使廣播組織權已經轉化為對“內容”的權利，而不僅僅是“傳播”的權利；廣播組織權已經超出了廣播組織在著作權許可中獲得的權利界限，等于是復制了著作權人的一些權利，所以，錄制或者復制廣播電視節(jié)目的主體至少會面臨著作權人和廣播組織權方的兩項訴訟，即多重訴訟；再者，廣播組織權的架構并沒有復制經濟學領域的“多元民主”狀態(tài)，而是精心設計了分等級模式,前者是多人看守職責模式，即從內容制作者和廣播組織任何一方獲得許可后，使用人皆可豁免侵權，后者則拒絕了這種分布式授權結構，導致將締約成本降至最低的理想無法實現(xiàn)。[14]

2.投資保護與盜版預防原理的正當性辨析。功利主義的著作權制度下，保護廣播組織與他們對時間、精力和資源的投資有關，⑧而不是對于作者創(chuàng)作活動的一種額外獎勵。理由似乎是間接促進了創(chuàng)作過程，應該獲得財產權來控制自己的投資?？刂仆顿Y并不必然非得需要財產權，投資保護論的理由并不充分，因此出現(xiàn)了“盜版論”來補齊短板：未經授權使用廣播組織的信號會導致他們收入的減少，而前提是廣播組織的投資有利于消費者。[15]P1322-1323

盜版是著作權領域無法回避的現(xiàn)象，尤其是數字技術和互聯(lián)網的出現(xiàn)，信號很容易被轉換成數字格式并在互聯(lián)網和其他渠道全球傳輸，2000年的iCrave TV案經常被拿來說明互聯(lián)網對廣播組織收入的威脅。⑨盜版論提出一個重要的問題：盜版帶來的損失單純指直接的、實際的損失，還是要將潛在的、間接的損失也涵蓋進來？例如iCrave TV案，廣播公司的損失只是止步于尚未涉足的互聯(lián)網，還是延伸到互聯(lián)網，因為廣播公司表示下一步要進軍網絡傳播。歐洲廣播聯(lián)盟的一位知名人士指出，個人對廣播的私下復制，屬于不當得利行為，因為這樣做會造成許可方的實際損失和機會損失。[16]但是在美國InternationalNewsServicev.AssociatedPress(國際新聞社訴美聯(lián)社)一案中，⑩法院多數意見認為，排他性應該限定在直接搭便車行為范圍內，一般收入損失是不公平的不正當競爭行為，而失去新的收入來源卻不是，如果有人發(fā)明用熱氣球來傳遞節(jié)目，法院是不會支持信息所有人的損失請求的。法院將一般收入損失與失去新的收入來源嚴格區(qū)分，給予信息所有人有限的財產權益。如果不加區(qū)分將盜版帶來的損失界定為所有收入的減少，隱喻著任何不能把與廣播組織相關的利益內部化的行為，都是損害廣播組織合法權益的。這實際上反映了數字技術和互聯(lián)網出現(xiàn)給廣播組織帶來的矛盾沖突：既發(fā)現(xiàn)這是一個新的市場并能獲取巨大的收益，又不想與潛在的競爭對手分享這塊大蛋糕，所以只能寄希望“賦能”廣播組織無限制的排他權，來將自己在傳統(tǒng)世界的主導地位延伸到數字世界和網絡世界中。這種阻隔會影響廣播電視行業(yè)不同參與者的平衡，甚至會造成市場進入壁壘，導致出現(xiàn)不公平競爭的市場環(huán)境。

(二)傳媒產業(yè)市場結構-行為-績效(SCP)框架下廣播組織權引發(fā)的矛盾

結構-行為-績效(SCP)模型來自產業(yè)組織理論，其因果關系是市場結構決定企業(yè)行為，企業(yè)行為又決定績效。市場結構表現(xiàn)為市場集中度、產品差異化、進入壁壘；企業(yè)行為包括經營行為和創(chuàng)新行為； 績效的考察指標有經濟效益、公平公正、資源配置效率、創(chuàng)新。此外傳媒產業(yè)的特點決定了績效中不能缺少文化和觀念多元化等指標。[17]P115

1.廣播組織權帶來的市場績效影響。建立SCP模型的哈佛大學喬·貝恩等經濟學家認為，高集中度的市場結構會產生壟斷性的市場行為，進而導致不良的市場績效。傳媒經濟是規(guī)模經濟和范圍經濟，很容易出現(xiàn)大型的傳媒集團，如威亞康姆集團、新聞集團、時代華納集團，以及我國的湖南廣播影視集團、中國文化傳媒集團等，大型傳媒集團的形成，壓縮了中小型傳媒公司的生存空間，容易形成寡頭壟斷高集中度市場結構，市場的集中度與市場績效和市場規(guī)模皆密切相關。廣播組織權的擴張，更容易加劇傳媒產業(yè)中以商業(yè)化為主導的寡頭壟斷市場對公共利益造成的影響，在資本驅動下， 在技術層面受眾或許擁有了更多的選擇， 但從內容的多樣性來看， 少數群體的訴求將鮮有人表達， 大量同質化的娛樂產品，也將帶來傳媒產業(yè)過度娛樂化的風險。

互聯(lián)網和數字技術的出現(xiàn)，分散和民主化了傳播過程，廣播電臺電視臺不再是傳播過程中不可替代的角色。內容制作商(版權人)可以繞過電臺、電視臺、有線電視等，直接與這些服務簽訂傳播合同。[18]無論如何，被“賦能”的廣播組織，在擁有信號財產權同時也直接擁有了不可分割的節(jié)目內容的控制權，該控制權不僅僅是轉播渠道上，而且延伸到節(jié)目內容的固定以及固定后的使用，即使內容版權人越過電臺電視臺在互聯(lián)網上免費向用戶提供自己的節(jié)目，用戶也很難確定給定的版本是合法的還是非法的，結果是阻止了人們觀看節(jié)目內容。傳媒市場的績效，除了經濟指標外，還要從文化目標和觀點多元化等方面來入手，如法國、英國、加拿大、我國堅持的“文化例外”原則強調避免經濟一體化帶來對文化多樣性的破壞和沖擊，保護民族、傳統(tǒng)文化的生存與發(fā)展?！百x能”后的廣播組織權，會降低用戶多渠道、多種信息獲取的便利性、快捷性，影響傳媒產業(yè)的市場績效。

2.廣播組織權帶來的傳媒市場進出壁壘。形成市場進出壁壘的原因很多，主要有規(guī)模經濟、必要的資本量、沉沒成本、產品差異化、政策法律、既存企業(yè)的戰(zhàn)略性阻止行為。其中政策法律壁壘是政府為了保證資源有效配置，采取出臺政策或者立法形式指導或者干預其他企業(yè)進入某產業(yè)的行為，具有一定的強制性，該壁壘使得其他企業(yè)進入的可能性變得很小。進出壁壘是影響市場結構的重要因素。由于廣播電視產業(yè)的特殊屬性，各國政府對其管制比較嚴格，因而廣電市場的進出壁壘受政府政策的影響較大，壁壘較大。各國政府在設立電視臺和監(jiān)管電視臺運營過程中都有嚴格的要求,廣播組織的歷史顯示，其一直試圖限制傳播技術的新發(fā)展，因為他們擔心新技術會影響其收入。美國當年有線電視剛出現(xiàn)時的遭遇就是一個有力的佐證。所以，廣播組織被“賦能”后，其限制新的傳播技術進入傳媒市場的動力和能力會增強，政策與法律的壁壘，會影響互聯(lián)網等新媒體的加入，進而形成最理想的壟斷競爭傳媒市場。

3.廣播組織權體現(xiàn)的制度路徑依賴。路徑依賴，指經濟制度存在一種物理學的慣性，由于多種因素影響沿著既定方向不斷自我強化，從而形成制度變遷的障礙。廣播組織權的擴張也是路徑依賴的表現(xiàn)之一。數字技術和互聯(lián)網的出現(xiàn)，前者讓復制邊際成本降低到接近零成本，后者讓信息的傳播過程相對容易、便宜、即時，并且讓受眾可以在復制、移動、編輯、修改和共享收到的傳輸內容的前提下，滿足受眾的需求多樣性和實際利益，讓用戶既是信息的消費者，也是信息的生產者。這也成為刺激廣電行業(yè)傳播者要尋求更多控制權的動因。這些用戶不與商業(yè)公司競爭，但卻是額外收入的來源，也對再次傳播構成威脅。傳播內容價值的即時性，決定了廣播組織權的時間限制毫無意義，但不管是政府還是立法者，卻仍舊停留在給予廣播組織排他性權利，可以從用戶那里收取費用并且在一定的期限內(50年)控制用戶的行為。

四、美國廣播組織及其權利定位的歷史考察和啟示

美國三網融合進入較早，尤其是上個世紀四十年代晚期，有線電視的出現(xiàn)，給廣播電視產業(yè)的監(jiān)管提出了新的課題。以“平衡節(jié)目制作人、電視播出網絡、電視臺、有線電視公司”為基礎，以“在行業(yè)不同利益之間創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境”為目標，采取“有限的排他性權利”諸措施，努力實現(xiàn)“維護公共利益”的理想，美國的融合過程和措施，對我國有一定的啟示作用。

(一)美國廣播電視行業(yè)組織結構分析

美國廣播電視產業(yè)存在四個主要的參與者：節(jié)目制作人、電視播出網絡、電視臺、有線電視公司。所有的電影和電視節(jié)目等視聽作品來自于節(jié)目制作人，他們收取版稅后將視聽作品賣給電視播出網絡，電視播出網絡將編好的電視節(jié)目賣給電視臺，再充當電視臺和廣告商的中間人。美國有線電視出現(xiàn)始于20世紀四十年代末，初始階段，其業(yè)務主要是重新傳輸基本廣播信號，如廣播網絡上播出的節(jié)目，或者為電視制作的影視節(jié)目；后來有線電視系統(tǒng)進入內容領域，到20世紀九十年代開始制作原創(chuàng)節(jié)目，如ESPN，C-SPAN，或者與獨立制片人簽約為其制作電影或者節(jié)目，或者與電影制片人簽約，在影院上映后在有線電視系統(tǒng)播放相關電影。有線電視網絡把節(jié)目賣給附屬或者獨立的有線電視運營商，收取費用，同時將廣告時段賣給廣告商。這兩個獨立的收入來源讓有線電視網絡成為美國電視行業(yè)的一支重要力量，收入已經超過傳統(tǒng)的廣播。[15]P1335

(二)美國廣播電視行業(yè)中“有限排他權”趨勢

美國1909年《版權法》中規(guī)定內容制作者版權人享有“公開表演其作品的專有權”，實踐中未經授權播放作品，是構成公開表演的，所以廣播電視網絡自始遵守獲得版權人授權后才播放的規(guī)定。有線電視出現(xiàn)后，運營商直接接收廣播公司的信號，然后未加編輯將內容傳送給用戶，節(jié)目版權人以侵犯其公開表演權訴到法院，法院一是受發(fā)展有線電視的需要驅使，將有線電視運營商認定為“觀眾”而不是“廣播者”；二是堅持認為版權人和廣播電視公司運營收入來自于廣告商，而不是最終享受該節(jié)目內容的觀眾或者聽眾 ，有線電視帶來的收視率和收聽率，并不會妨礙版權人和廣播公司的收益，尤其是廣播公司，不能成為技術發(fā)展的絆腳石。到1976年美國《版權法》，將有線方式傳播版權內容納入侵犯公開表演權，但是作為“被動載體”的有線電視系統(tǒng)，轉播廣播公司信號并不加改變傳送給用戶的單純“二次傳輸”行為，是豁免任何責任的，包括不需要支付許可費。

在美國，廣播公司最初沒有任何權利，只是在1934年《通訊法》中規(guī)定未經原廣播電臺和電視臺許可，其他電臺或者電視臺不得轉播其節(jié)目。此類轉播前的同意，并不意味著廣播公司是在對轉播者行使財產權，它只是保護節(jié)目內容中可能存在的版權主體或者獨占許可主體利益的手段。廣播公司曾經嘗試從不正當競爭領域尋求救濟，但在法院卻以落空收場。廣播公司只能眼睜睜看著，在自己享有獨家播放許可的地區(qū)內有線電視運營商轉播自己的信號，從用戶身上賺取巨額利潤，而信號承載內容的版權費卻由自己來買單。直到前述Teleprompter案之后，廣播公司作為被許可人或者受讓人，才有權對發(fā)生在自己服務區(qū)域內的有線電視運營商的轉播行為提起侵權訴訟。

有線電視網絡在廣播電視行業(yè)的發(fā)展壯大，促使1992年國會通過《電信法案》，開始給予廣播公司的信號以財產權保護，即“轉播許可條款”：有線電視運營商必須獲得廣播公司的授權才能轉播其信號，無論是否在廣播公司的服務區(qū)域內。這種控制權的理由不再是對廣播公司廣告收入的影響，而是有線電視運營商截取了他們在信號上的收入。廣播公司在信號上的有限財產權延伸到其他廣播公司、本地有線電視運營商和遠程有線電視運營商。[15]P1336-P1337

五、我國傳媒市場環(huán)境中廣播組織權的定位——以利益平衡為指導

廣播組織權制定新制度的主要動力來自于互聯(lián)網作為一種新的傳播渠道的出現(xiàn)和對用戶的分散，以及更便捷復制和傳播的數字技術。新興技術的發(fā)展給廣播電視組織在傳播上的排他性帶來了威脅。如何既讓傳統(tǒng)廣電不過于擔憂自己的生存，又不至于扼殺互聯(lián)網這種新的傳播媒介，讓廣電、電信、互聯(lián)網三家傳媒產業(yè)中的競爭對手之間形成公平競爭的市場環(huán)境，是我國在應對互聯(lián)網、定位廣播組織權時必須要面對和完成的任務。

(一)我國廣播電視組織在傳媒市場的機遇與挑戰(zhàn)

媒體多種融合模式的探索在全國如火如荼地展開，但內容競爭依然是媒體競爭不變的主題。內容價值的體現(xiàn)離不開受眾的測量和經營，對電視收視市場的把握和了解，有助于對整體傳媒市場的把握和運營。 以2017年為視角，電視在媒體融合浪潮中機遇與挑戰(zhàn)并存。[19]

收視總量持續(xù)下滑。人均每天電視收看時長為139分鐘，同比下滑13分鐘。但仍居高位，具有其他媒體無法比擬的規(guī)模優(yōu)勢、內容優(yōu)勢。日均觀眾規(guī)模繼續(xù)下滑，電視觀眾忠實度仍然維穩(wěn)收視時長減少。 2017年電視觀眾的日均到達率下降至55.7%，較2016年同期下降了4.8個百分點，降幅是近年來最大的一次，但電視媒體在媒體競爭中仍舊存在巨大優(yōu)勢。CNNIC第41次互聯(lián)網報告數據顯示：截止到2017年底，網民總量7.72億，占總人口的55.8%，遠遠不及99.6%的電視觀眾規(guī)模，僅與電視每日觀眾規(guī)模相當；并且與電視直接存在競爭關系的網絡視頻觀眾總規(guī)模僅5.79億，占總量的41.8%，電視競爭優(yōu)勢十分明顯。

電視觀眾忠誠度高位維穩(wěn)。近五年來，實際電視觀眾收視時長高位企穩(wěn)，保持在250分鐘左右，相比CNNIC報告中網民每天231分鐘的上網時間要高出近20分鐘，電視觀眾收看時長的高位維穩(wěn)也說明了電視媒體的內容競爭優(yōu)勢。

時移收視(如IPTV)時長增長。15個重點時移城市中，有14個城市的時移收視量較2016年同期增長；其中鄭州、長沙、濟南、重慶的增幅超過了1倍，有9個城市時移收視增長超過50%。

黨的第十九次全國代表大會上，習近平總書記指出：我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。在傳媒領域，媒體融合是解決這個主要矛盾的線路圖，電視劇、綜藝節(jié)目、新聞等內容競爭是實施的關鍵點，而電視這一傳統(tǒng)媒體在內容競爭中擁有天然的優(yōu)勢。

(二)廣播組織權在我國的司法適用

本文收集和研究的自2011-2017年底之前，以廣播電視組織為原告的民事糾紛案件163件中，涉著作權權屬和侵權案由的149件；涉廣播組織權侵權案由的6件(其中4件同時涉侵犯信息網絡傳播權和廣播權案由)；涉不正當競爭案由的5件(其中1件涉侵犯信息網絡傳播權案由)；涉侵犯錄音制作者權案由的3件。來自互聯(lián)網的侵權占比84.7%；其中侵犯鄰接權和不正當競爭案件中，來自互聯(lián)網的占比高達85.8%；在6件侵犯廣播組織權的案件中， 有4件來自互聯(lián)網侵權。

1.廣播組織權有權禁止互聯(lián)網轉播。部分法院將通過互聯(lián)網轉播廣播組織節(jié)目信號的行為認定為侵犯廣播組織權。例如，被告未經許可，擅自在其經營的網站上對中央電視臺“CCTV-新聞”頻道播出的2010年廣州亞運會開幕式、閉幕式實況的轉播；[20]再如， 三被告通過其運營的網站及鼓勵第三方網站通過內嵌被告播放器的形式，向公眾實時轉播中央電視臺“CCTV-1至CCTV15”共計15個電視頻道。[21]

2.駁回廣播組織的訴訟請求。在嘉興華數電視通信有限公司與中國電信股份有限公司嘉興分公司侵犯廣播組織權糾紛一案中，法院認為，按照《著作權法》的規(guī)定，廣播組織并不是信息網絡傳播權的主體，在立法沒有明確賦予廣播組織在互聯(lián)網領域控制傳播權利的現(xiàn)狀下，如果將廣播組織權擴大到互聯(lián)網領域，可能會縮減著作權人信息網絡傳播權的范圍，改變著作權人和鄰接權人的權利分配。[22]

3.錄像制作者權有權禁止互聯(lián)網傳播。有些法院在堅持廣播組織權不能擴張到互聯(lián)網領域的同時，采用錄像制作者權來保護廣播組織。例如在央視國際網絡有限公司訴廣州網易計算機系統(tǒng)有限公司一案中，法院將中央電視臺的相關視頻內容認定為凝聚一定智力創(chuàng)造的錄像制品，網易公司在其網站提供鏈接、轉播的行為，侵犯的是錄像制作者權。[23]

4.采用反不正當競爭法禁止互聯(lián)網傳播。近年來，大多數法院傾向不能僅僅因為新技術的產生和發(fā)展，就超越立法時的權利邊界對我國著作權法體系中的廣播組織權做擴大性解釋 。但是，一旦與廣播組織在市場上構成競爭關系，未經許可的互聯(lián)網轉播行為，屬于“搭便車”行為，違背公認的商業(yè)道德和誠實信用原則，屬于不正當競爭行為。如通過手機客戶端軟件對倫敦奧運會電視節(jié)目的實時轉播[24]、對2014年巴西世界杯比賽節(jié)目的網站實時播放等[25]，都援用了《反不正當競爭法》予以規(guī)制。[26]

(三)我國采用公平競爭的規(guī)制基礎

在廣電行業(yè)中，一個建立在不正當競爭理念上的體制，目的是在競爭對手之間重建一個公平的競爭環(huán)境，對于我國來說可能是一個平衡各方利益的比較理想的選擇。不管是英美法系還是大陸法系傳統(tǒng)，“誠實信用”皆是“帝王原則”，“搭便車”、“不正當得利”，都是違背誠實信用原則的行為，美國形象稱之為“不播種而收獲”[27]。廣播行業(yè)中的不正當競爭并不源于廣播電視組織在傳播活動中增加的任何價值，即使有，也無法確定其具體數額，因此不適用財產索賠的不正當競爭，應該采用的原則是，在一個系統(tǒng)中受益的個體，都應該承擔為實現(xiàn)利益付出的部分成本，不管是先來的還是后到的。傳媒產業(yè)中只要以商業(yè)為目的使用、銷售、發(fā)行內容制作商的作品的，都應該向版權人付費，這是公平競爭的核心理念，體現(xiàn)了市場主體的平等性，所以互聯(lián)網平臺使用了廣播電視的節(jié)目，對廣播電視組織給予的補償，實質上是對廣播組織的賠償，因為大家使用的是同一個作品，不付費的市場主體行為將是不公平、不正當的。

反不正當競爭法上有狹義與廣義的競爭關系的劃分，甚至在實踐中有將是否存在競爭關系作為是否構成不正當競爭行為的前提。商品之間具有替代關系(相同或者近似商品)的經營者之間的相互爭奪交易機會的關系，屬于狹義的競爭關系。目前國際社會大多數國家適用的是廣義的競爭關系，只要違反商業(yè)道德或者誠實信用的行為，都可以認定為是不正當競爭行為。[28]P33-36當前新商業(yè)傳播媒介的出現(xiàn)，應當確保在使用相同內容獲取利潤的實體之間創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境。此外,非商業(yè)用途主體為個人目的的訪問和復制行為不受公平競爭的約束。

(四)廣播組織權定位的階段性制度安排

美國廣播電視與有線電視的相愛相殺，行政監(jiān)管和立法機構在不同階段的制度和措施調整非常有啟發(fā)意義。有線電視剛出現(xiàn)的時候，被認為是一種提高收視率的機制，廣播電視對此忽略不計，更不會去限制它；幾年后，廣播電視組織發(fā)現(xiàn)有線電視對自己構成競爭，游說監(jiān)管機構控制有線電視，但監(jiān)管機構未予理睬；1976年國會修改版權法，將有線傳輸納入公開表演權的范圍內，并對帶有版權內容的廣播信號的二次傳輸實行法定許可；直到1992年國會才引入轉播許可制度，這種信號上的排他性只及于有線電視。上述考慮只有一個目標：避免新興技術下可行的傳播替代方式被扼殺。

美國的階段性考慮和措施給我國當前廣播組織權的定位帶來新的啟發(fā)。我國應該創(chuàng)設一種基于三網為中心原則的分級管理的非產權式但又是在市場競爭環(huán)境下的利益平衡機制。1972年卡拉布雷西和梅拉米德提供了人們對產權行使行為發(fā)生沖突時的規(guī)則選擇：財產規(guī)則下非產權人必須與產權人協(xié)商價格，產權人有權拒絕使用和轉讓；責任規(guī)則下非產權人不需經過產權人的許可，直接使用然后按照法院或者相關機構規(guī)定的價格支付產權人賠償費就可以了。[29]前者交易成本高，后者交易成本低，這是兩個規(guī)則選擇的主要依據。法律上適用責任規(guī)則的例子很多，如征用、征收和法定許可、強制締約，就屬于先補償后剝奪型的責任規(guī)則。[30]從形成和維持三網融合過程中傳媒行業(yè)公平競爭的市場秩序以及降低交易成本目標出發(fā)，階段性適當擴大我國現(xiàn)有《著作權法》的法定許可適用范圍，是值得考慮的選擇，可以擴展到互聯(lián)網、電信網對廣播組織傳輸內容和信號的使用界限內。

1.廣播組織傳輸內容的“法定許可”。網絡傳播的便捷性已經在人們生活中不可或缺，從我國不斷增長的網民數量就可以看出，其廣告市場的占有率已經超出傳統(tǒng)的廣電組織。廣播組織因為已經向傳播的內容支付了版權使用費，所以一直堅持互聯(lián)網不付費轉播節(jié)目信號的行為是不公平的。但是，該費用到底是支付給內容的版權人還是廣播組織？

需要澄清的是，互聯(lián)網單純使用他人的作品，應該按照征求版權人授權許可的方式來使用，此處討論的是互聯(lián)網平臺轉播廣播電視節(jié)目信號的過程中支付版權費用的問題。從我國目前著作權法及送審稿上“轉播權”條款看，未經許可轉播的被救濟方是廣播組織，無關乎版權人。公平的做法應該是使用他人的作品，即使是在轉播信號過程中，也應該向版權人付費。那么采用談判式付費使用，還是直接付費使用的法定許可模式？版權個人往往不具備談判能力，而實力雄厚的公司版權人往往會導致合作無果。兼顧效率和效益的話，法定許可的模式更有利于版權人利益回收，也提升互聯(lián)網向公眾轉播節(jié)目信號的效率，滿足公共利益的需求。商業(yè)互聯(lián)網公司通過主要的媒介——廣播電視組織獲得創(chuàng)造性內容，同時向內容的生產者而不是發(fā)布者支付報酬，符合傳媒經濟的市場績效要求：內容制作者的收入增加了，商業(yè)互聯(lián)網公司省略了與版權人和廣播組織協(xié)商的程序，無須向版權人和廣播組織承擔法律責任，市場資源配置的效率得以提高；多種渠道和媒介的信息傳播，讓傳媒經濟承擔的文化和觀念的多元化績效要求也得以實現(xiàn)。

2.廣播組織傳輸信號的“法定許可”。法定許可是著作權制度中著作權人行使的一種許可使用方式，包括廣播組織權在內的鄰接權人目前沒有適用此類許可方式的法律依據。下面為了討論的方便和清晰，暫時借用該術語。

盡管互聯(lián)網公司的廣告市場份額已經超過傳統(tǒng)廣播電視，但目前的用戶數量上還是廣播電視占優(yōu)勢。當商業(yè)互聯(lián)網公司發(fā)展到可以與傳統(tǒng)廣播電視相競爭的階段，可以采用責任規(guī)則，不需要獲得轉播授權，直接向廣播組織支付轉播費用就可以合法使用廣播組織的節(jié)目信號。向內容生產者和信號傳播者支付的費用，不是用來補償廣播組織因為節(jié)目信號被轉播所受的損失，而是為了讓商業(yè)互聯(lián)網公司向著創(chuàng)建一個獨立的互聯(lián)網傳播內容市場而努力。這種責任規(guī)則下的法定許可模式，可以避免美國“轉播許可權”制度帶來的缺陷，一旦有線電視運營商與廣播公司談判不成功，將直接導致不能使用廣播公司的信號。談判失敗的原因之一，則是廣播公司索取的過高轉播許可費，實際上給有線電視參與傳媒經濟設立了進入壁壘。廣播信號上的法定許可模式既可以避免拒絕和定價問題，也緩解了信號使用者對不公平的擔憂。通過付費，廣電網、電信網、互聯(lián)網在相互融合中形成公平競爭的傳媒市場。

結語

三網融合的初衷是為了實現(xiàn)互聯(lián)互通、資源共享，方便用戶對信息的獲取和傳播。傳媒市場上，廣電網受到來自互聯(lián)網、電信網的競爭壓力，業(yè)務、體制、投資水平及意識形態(tài)的要求也給三網融合帶來阻力，一定階段內只能是相對獨立、互相競爭的有所保留的融合。傳媒經濟下的廣播組織，具有價值補償方式比較特殊、規(guī)模經濟和范圍經濟效應明顯但同時受邊際效用遞減規(guī)律影響的行業(yè)特征，所以，對廣播電視組織節(jié)目內容長期(首次播放后50年)開放財產權的保護與被保護對象的價值不相匹配。始于《羅馬公約》的廣播組織權從開始就奠定了對節(jié)目內容轉播和后續(xù)固定、復制的控制，WIPO《廣播組織權條約草案》正在努力爭取給予廣播組織開放的財產權，進而控制互聯(lián)網的傳播，我國《著作權法》及修改草案送審稿正好對應前述的淵源與變化?！百x能”廣播電視組織的做法讓節(jié)目內容上發(fā)生多重訴訟成為可能，為提升效率的愿望因為分等次結構的選擇而落空，也讓廣播組織享有的合同權利轉變?yōu)樨敭a權失去了合理性基礎；此外“賦能”后的廣播組織權，為傳媒市場帶來進出壁壘和路徑依賴，給傳媒市場的市場績效帶來負面影響。美國融合的歷史過程中，采用弱化排他權的方式來平衡行業(yè)中不同主體的利益，創(chuàng)造公平的市場競爭環(huán)境，最終實現(xiàn)維護公共利益的理想。受此啟示，基于我國廣播電視組織當前面臨的挑戰(zhàn)和機遇，以及我國司法實踐中援用反不正當競爭法來表明不支持將廣播組織權延伸到互聯(lián)網，我國應該在形成公平競爭傳媒市場環(huán)境的理念下，分階段在廣播組織傳播的內容上、廣播組織傳播的信號上，向行業(yè)內的其他使用者適用法定許可得以補償，而不是如同WBT和我國著作權法修改草案送審稿中規(guī)定的那樣，賦予廣播組織開放的財產權來進一步控制互聯(lián)網中對節(jié)目信號的傳播。

在以傳媒行業(yè)為背景的廣播組織權的研究中，尚沒有將互聯(lián)網環(huán)境下的用戶主體納入進來。他們一方面不受商業(yè)利益的驅動；但另一方面又很容易地將廣播節(jié)目轉換成數字格式，并通過互聯(lián)網將其傳輸給數百萬用戶，通過接收、修改和傳遞信息，用戶兼具內容生產者、傳播者和消費者多重身份。當這種情況發(fā)生時，廣播組織等行業(yè)參與者意識到這對他們構成了市場競爭的威脅，就開始訴求要獲得更大的控制權。如何界定廣播組織權與用戶使用權的界限，是在現(xiàn)有研究基礎上需要繼續(xù)探討的話題。

注釋：

① 政策執(zhí)行是通過一定的方法，綜合運用各種手段，為了實現(xiàn)政策目標而采取特定行為模式的過程。是將一種觀念形態(tài)的政策方案付諸實施的一系列政策活動。這些行為包括兩方面內容：一是將決策轉化為可以操作的過程，二是按照決策所確定的目標而進行的努力。

② Standing Committee on Copyright and Related Rights Thirty-Sixth Session Geneva, May 28 to June 1, 2018 REVISED CONSOLIDATED TEXT ON DEFINITIONS, OBJECT OF PROTECTION,RIGHTS TO BE GRANTED AND OTHER ISSUES .2018年11月26日節(jié)選自WIPO網站：https://www.wipo.int/meetings/en/topic.jsp?group_id=62.

③ SCCR/36/6 I. DEFINITIONS ,(e)：“retransmission” means the transmission for the reception by the public by any means of aprogramme-carrying signal broadcast by any other entity than the original broadcastin gorganization or someone acting on its behalf, whether simultaneous, near-simultaneous [ordeferred].

④ WIPO.Protection of Broadcasting Organizations: Terms and Concepts, WIPODoc. No. SCCR/8/INF/1 (Aug. 16, 2002), available at http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright /en/sccr_8/sccr_8_inf 1.pdf.

⑤ 修訂草案第一稿中對于廣播組織權的規(guī)定為：廣播電臺、電視臺有權禁止以下行為：(一)其他廣播電臺、電視臺以無線或者有線方式轉播其廣播電視節(jié)目；(二)錄制其廣播電視節(jié)目；(三)復制其廣播電視節(jié)目的錄制品；(四)在信息網絡環(huán)境下通過無線或者有線的方式向公眾轉播其廣播電視節(jié)目。第二稿將第一稿的第四項刪除，并將第一稿第一項的主體由其他廣播臺、電視臺改為了第二稿中的‘他人’。

⑥ https://baike.baidu.com/item/三網融合/415568?fr=aladdin，最后訪問時間2019年3月18日。

⑦ 《2018年第二季度中國有線電視行業(yè)發(fā)展公報》，數據來源：格蘭研究。

⑧ WIPO秘書處指出，“廣播組織因其投資、創(chuàng)業(yè)努力和文化傳播和新聞服務的貢獻而得到保護”。

⑨ 一位加拿大企業(yè)家捕捉了來自美國和加拿大的無線廣播信號，并在互聯(lián)網上以數字形式播放這些信號，讓公眾可以在電腦上付費收看電視節(jié)目。

⑩ 見美國 248 U.S. 215 (1918)案。