商業(yè)秘密與員工基本技能的區(qū)分及沖突解決

朱尉賢

內(nèi)容提要：從公共政策角度說，商業(yè)秘密寬保護(hù)能夠保證雇主的投資得到回報(bào)，避免“搭便車”，從而使得雇主更加從容地加大投資，促進(jìn)創(chuàng)新。而對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)加以適當(dāng)限制，員工就能夠利用其基本技能、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為不同雇主工作，從而促進(jìn)員工自由流動(dòng)、信息自由流動(dòng)和市場競爭。因此，商業(yè)秘密保護(hù)必須在兩者之間求得平衡，使雇主與員工的利益都得到保障。正確區(qū)分商業(yè)秘密與員工基本技能是平衡雙方利益的第一步。無論是否構(gòu)成商業(yè)秘密，現(xiàn)雇主無權(quán)對(duì)員工的先前技能和員工在工作期間非利用雇主物質(zhì)條件創(chuàng)造的信息主張商業(yè)秘密，員工在工作期間提出的籠統(tǒng)的工作目標(biāo)和概念都屬于員工的基本技能，無法與員工基本技能區(qū)分且雇主無法證明為其商業(yè)秘密的宜認(rèn)定員工的基本技能。平衡雙方利益的第二步是解決商業(yè)秘密與員工基本技能的沖突。明示的保密協(xié)議是解決沖突的最佳途徑。反不正當(dāng)競爭路徑和默示保密義務(wù)路徑是其有益補(bǔ)充。

一、引言

根據(jù)商業(yè)秘密一般構(gòu)成要件，凡是具有秘密性、價(jià)值性和采取合理保密措施的任何信息都有可能成為商業(yè)秘密保護(hù)的對(duì)象，①《反不正當(dāng)競爭法》第9 條規(guī)定，本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息；《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》§1（4）規(guī)定，商業(yè)秘密是指……（i）不為他人所知悉、他人無法通過正當(dāng)手段獲得，從而給權(quán)利人帶來獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值的信息，該他人能夠通過該信息的披露和使用獲得該信息的價(jià)值”和（ii）采取合理保密措施；《歐洲保護(hù)商業(yè)秘密指令》第2 條（1）規(guī)定，商業(yè)秘密是指……（a）不為同行所知悉或者容易獲??；（b）由于秘密性而具有商業(yè)價(jià)值；（c）采取合理保密措施。其覆蓋的范圍非常寬泛。而企業(yè)的員工每天都在創(chuàng)造、接觸、學(xué)習(xí)這些信息，這也就使得他們有可能不當(dāng)獲取、披露和使用這些信息，構(gòu)成對(duì)企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的威脅。據(jù)統(tǒng)計(jì)，離職員工是商業(yè)秘密侵權(quán)的一個(gè)很重要的主體。2008年，美國聯(lián)邦法院商業(yè)秘密案件中的59%涉及離職員工。2013年，離職員工侵犯商業(yè)秘密案件占?xì)W盟所有商業(yè)秘密案件的45%。②Magdalena Kolasa, Trade Secrets and Employee Mobility: in Search of an Equilibrium, 1 n.3 (2018).在我國情況更是如此，侵犯商業(yè)秘密案件幾乎全部涉及員工。③王闖：《中國的商業(yè)秘密司法保護(hù)——以司法解釋和典型案件為中心》，載《工商行政管理》2014 年第13 期，第57 頁。但同時(shí)，員工又是企業(yè)最寶貴的財(cái)富，正是他們利用基本技能、聰明才智和辛勤付出，才創(chuàng)造出了給企業(yè)帶來競爭優(yōu)勢的秘密信息。正因?yàn)樯虡I(yè)秘密信息的創(chuàng)造既離不開企業(yè)的投入又離不開員工的創(chuàng)造，企業(yè)的商業(yè)秘密與員工的基本技能可能既會(huì)發(fā)生融合又會(huì)產(chǎn)生沖突。另外，員工的自由流動(dòng)也是社會(huì)創(chuàng)新和市場競爭的重要因素，法律也不能讓商業(yè)秘密涵蓋員工的基本技能，從而限制員工自由流動(dòng)。我國最新修訂的反不正當(dāng)競爭法以及相關(guān)司法解釋均未涉及此問題。且截至目前，僅有江蘇、河南、天津三家高級(jí)人民法院對(duì)商業(yè)秘密的審理作出規(guī)定。其中僅有天津市高級(jí)人民院作出要處理好“保護(hù)商業(yè)秘密與市場競爭”和“保護(hù)商業(yè)秘密與擇業(yè)自由”的關(guān)系的原則性規(guī)定。④如天津市高級(jí)人民法院《審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件研討會(huì)紀(jì)要》第4 條。國內(nèi)也有案件明確認(rèn)定員工基本技能是“職工人格的組成部分”，只要不侵犯商業(yè)秘密，員工離職后可以自由使用。⑤參見最高人民法院（2009）民申字第1065 號(hào)民事裁定書。但是該案只是寬泛地說員工可以自由支配自己的基本技能，并未涉及員工的基本技能與商業(yè)秘密的區(qū)分，更未涉及兩者發(fā)生沖突時(shí)的解決。另一起案件中，法院也只是原則性認(rèn)定客戶名單“難以與職工的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)、技能等完全區(qū)分”⑥江蘇省常州市中級(jí)人民法院（2016）蘇04 民初22 號(hào)民事判決書。，但也沒有具體闡釋如何區(qū)分以及如何解決兩者沖突的問題。史仲凱法官通過對(duì)客戶名單商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的特點(diǎn)進(jìn)行分析后認(rèn)為，區(qū)分員工一般知識(shí)與企業(yè)商業(yè)秘密的第一步是明確客戶名單商業(yè)秘密的權(quán)利邊界，即商業(yè)秘密客戶信息必須是深度信息。⑦史仲凱：《客戶名單商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛審理中的有關(guān)問題——以權(quán)益平衡為視角》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014 年第4 期，第61-63 頁。在此基礎(chǔ)上他提出，員工自行收集的客戶信息、企業(yè)知曉后沒有視其為商業(yè)秘密的不是商業(yè)秘密，員工自行搜集但未告知單位的深度客戶信息是商業(yè)秘密且歸企業(yè)所有，員工離職后非法使用自己在原企業(yè)商業(yè)秘密信息基礎(chǔ)上創(chuàng)制的新信息仍然構(gòu)成侵權(quán)。⑧同注釋⑦，第65 頁。但其并未對(duì)在商業(yè)秘密與員工基本技能容易融合的情況下辨別員工基本技能與商業(yè)秘密作進(jìn)一步的類型化區(qū)分，也未提出如何解決兩者的沖突。

因此，本文試圖結(jié)合美國和我國相關(guān)案例，通過分析，提出在商業(yè)秘密與員工基本知識(shí)容易融合的情況下，區(qū)分兩者的大致原則、如何類型化區(qū)分和解決兩者沖突的路徑，以平衡商業(yè)秘密保護(hù)與擇業(yè)自由、鼓勵(lì)創(chuàng)新和競爭。

二、員工基本技能的范圍及其與商業(yè)秘密的區(qū)分

（一）員工基本技能不構(gòu)成商業(yè)秘密

每個(gè)員工都有自己的一套技能、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。員工在學(xué)校受到的教育，雖然不一定與職場完全匹配，但是至少為員工提供了一定知識(shí)背景。接下來，員工會(huì)在工作崗位接受在職教育和培訓(xùn)，包括工作本身和集中培訓(xùn)等。在工作中，根據(jù)個(gè)人的悟性和勤奮程度不同，每個(gè)員工都會(huì)或多或少地掌握一定工作技能、學(xué)到一些知識(shí)、積累一定工作經(jīng)驗(yàn)。就連專門從事研發(fā)的科學(xué)家也會(huì)在工作中從一起工作的同事身上學(xué)到新的東西。一位廚師學(xué)徒慢慢學(xué)會(huì)掌握炒菜的火候，一名業(yè)務(wù)員逐漸掌握如何說服客戶達(dá)成交易的訣竅，一個(gè)軟件工程師逐漸掌握提高寫程序效率的技巧……“火候”“訣竅”“技巧”等的形成不能說沒有雇主的功勞，雇主付他們工資讓他們慢慢掌握這些技能，而這些技能也讓他們工作更加出色，雇主也從中受益。但是這些技能屬于員工的基本技能，他們可以把這些技能用在新的工作中。⑨《美國反不正當(dāng)競爭法重述（第三次）》第42條評(píng)論d規(guī)定，前雇主不能宣稱構(gòu)成員工基本技能、知識(shí)、培訓(xùn)和經(jīng)驗(yàn)的信息是商業(yè)秘密，即使這些信息的形成是雇主投資的直接結(jié)果。我國最高人民法院在馬達(dá)慶案中指出：“作為具有學(xué)習(xí)能力的勞動(dòng)者，職工在企業(yè)工作的過程中必然會(huì)掌握和積累與其所從事的工作有關(guān)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能。除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，這些知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能構(gòu)成職工人格的組成部分，是其生存能力和勞動(dòng)能力的基礎(chǔ)。職工離職后有自主利用其自身的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能的自由”。⑩同注釋⑤。

（二）具體區(qū)分原則

區(qū)分員工的基本技能與雇主的商業(yè)秘密絕非易事，因?yàn)閮烧吆芏鄷r(shí)候都存在聯(lián)系。員工從現(xiàn)任工作中獲得技能，這些技能不可避免地成為其職業(yè)的基本技能，而這又是雇主雇傭員工從事一定工作并進(jìn)行持續(xù)投資的結(jié)果。之后員工跳槽，只要還在同行業(yè)或相近行業(yè)，就不可避免地用到在前雇主那兒獲得的基本技能，而且其中一些技能還與前雇主的秘密信息存在這樣或那樣的聯(lián)系。上述矛盾在科技領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出，其中計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)可謂一個(gè)典型。原因有二：一是員工流動(dòng)性高；二是計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)高度依賴研發(fā)和創(chuàng)新，而研發(fā)又依賴于各種信息。?Miles J. Feldman, Toward a Clearer Standard of Protectable Information: Trade Secrets and the Employment Relationship, 9 Berkeley Tech. L.J.151, 156 (1994).可以預(yù)見，我國將迎來全方位和全行業(yè)的創(chuàng)新高潮，因此區(qū)分員工的基本技能與企業(yè)商業(yè)秘密，平衡好企業(yè)的投資利益與員工的自由擇業(yè)利益，對(duì)今后我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展至關(guān)重要。

但是基本技能與商業(yè)秘密的界限很多情況下并不明顯，兩者的區(qū)分要結(jié)合具體情況?！睹绹床徽?dāng)競爭法重述（第三次）》給出了如下參考因素：（1）爭議信息是企業(yè)特有的還是行業(yè)里普遍知悉或者來源于行業(yè)里員工都擁有的技能；（2）雇主和雇員對(duì)信息的貢獻(xiàn)程度；（3）其他競爭者是否成功獨(dú)立研發(fā)出該信息；（4）員工在離職時(shí)是否擅自拷貝含有秘密信息的圖紙和文件等載體；（5）信息是否與員工的基本技能融合在一起以至于保護(hù)該信息將阻礙員工的自由流動(dòng)。?《美國反不正當(dāng)競爭法重述（第三次）》第42 條評(píng)論d。有學(xué)者提出，“如果原告在入職前就已經(jīng)在行業(yè)里經(jīng)驗(yàn)豐富，?Robert Alan Spanner, Who Owns Innovation?: the Rights and Obligations of Employers and Employees, Dow Jones-Irwin, 1984,p. 50.那么法院就很有可能認(rèn)為不存在商業(yè)秘密……另外，容易與基本技能相區(qū)分的信息比那些與員工技能緊密聯(lián)系或者融在一起的信息更有可能被認(rèn)定為商業(yè)秘密。”?James Pooley, Trade Secrets, 4-9 (Law Journal Press, 2017).也有觀點(diǎn)提出可以考慮“（1）員工是否參與了爭議信息的開發(fā)；（2）爭議信息已經(jīng)投入使用還是僅僅是不成熟的‘觀念’和‘目標(biāo)’?Spanner, supra note 13, at 53.；（3）被訴侵權(quán)行為是否涉及文件拷貝還是僅僅是員工記憶內(nèi)容的使用”。?Gregory S. Bombard & Adam M. Santeusanio, Distinguishing Employees’“General Skill or Knowledge” From Protectable Trade Secrets Under Massachusetts Law, 62 Boston B. J. 3.

還有一個(gè)因素有助于兩者的區(qū)分，就是爭議信息是否記載于某一載體。因?yàn)槿绻畔⒈挥涊d于某一載體就說明該信息能夠與員工記憶中的知識(shí)分離而獨(dú)立存在。?Tanya Aplin et al., Gurry, Gurry on Breach of Confidence 188 (2nd ed. 2012).當(dāng)然，這并不是說只要員工沒有拿走前雇主的任何文件，就還可以使用任何留在他記憶中的信息，比如某一個(gè)化學(xué)配方。?Printers & Finishers v Holloway [1965] 1 WLR 1 (CA) 41-50. 該案中，法院還舉了客戶名單的例子，認(rèn)為客戶名單雖然只是被前員工記在腦子里，但仍有可能被禁止使用，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是“能夠與員工的基本技能知識(shí)相分離（而獨(dú)立存在）”。即使有些信息能夠通過記憶保存但這也并不意味著該信息就成為了員工的基本技能或者失去秘密性。?Force India Formula One Team Ltd v. Aerolab Srl & Another [2013] EWCA Civ 780 (EWCA) [67] (Lewison J). 原告向被告提供汽車零部件的保密圖紙與被告共同開發(fā)F1 賽車，被告聲稱這些圖紙上的信息已經(jīng)成為其員工的基本知識(shí)。Lewison 法官認(rèn)為盡管有些信息可能已經(jīng)被記在腦子里，但是這些信息畢竟可以辨認(rèn)且追溯到原告處，這就使得這些信息獨(dú)立存在于被告員工的一般知識(shí)技能。

總結(jié)上述考慮因素，可以看出幾個(gè)原則：（1）越是能夠與員工基本技能相區(qū)分而獨(dú)立存在的信息，越是容易被認(rèn)定為商業(yè)秘密；（2）越是雇主特有的信息越容易被認(rèn)定為商業(yè)秘密；（3）信息的研發(fā)員工參與（貢獻(xiàn)）度越高，在沒有法律規(guī)定和合同約定的情況下，越容易被認(rèn)為是員工基本技能；（4）信息越投入使用，越容易被認(rèn)定為商業(yè)秘密；（5）員工經(jīng)驗(yàn)越豐富、技術(shù)越熟練，其工作中產(chǎn)生的信息越是其基本技能的體現(xiàn)。

具體來講，可以從以下幾個(gè)方面對(duì)兩者加以區(qū)分。

1. 現(xiàn)雇主不能對(duì)員工的先前技能20如無特別說明，本部分及以下各部分討論的都是沒有合同約定商業(yè)秘密和其他信息財(cái)產(chǎn)性權(quán)益歸屬的情況。主張商業(yè)秘密

一般來說，雇主都愿意雇傭一個(gè)經(jīng)驗(yàn)豐富的員工，從而迅速給企業(yè)帶來利潤。經(jīng)驗(yàn)豐富意味著較高的基本技能，這些基本技能已經(jīng)成為員工的一部分。雇主支付工資雇傭他們是購買他們的勞動(dòng)，因此雇主能夠擁有他們在雇傭期間的勞動(dòng)成果，但是卻不能擁有他們的基本技能。就像前文提到的，雇主擁有廚師炒出來的菜，業(yè)務(wù)員銷售所帶來的利潤和軟件工程師寫出來的程序，但無權(quán)擁有廚師炒菜的火候、業(yè)務(wù)員的銷售訣竅和軟件工程師寫程序的技巧。在Dynamics Research案21Dynamics Research Corp. v. Analytic Sciences Corp., 400 N.E.2d 1274 (Mass. App. Ct. 1980). Sundstrand Corp. v. Hydro-Tech Corp., No. 78-F-1113, 1979 WL 25072 (D. Colo. Mar. 27, 1979). Modern Controls Inc. v. Andreadakis, 578 F.2d 1264 (8th Cir. 1978). Id. at 1269.中，雇主起訴前雇員不當(dāng)使用其導(dǎo)彈開發(fā)數(shù)據(jù)管理和信息反饋系統(tǒng)。而在入職前，該雇員已經(jīng)因其導(dǎo)彈制導(dǎo)系統(tǒng)的管理能力而被空軍授勛并曾擔(dān)任過麻省理工學(xué)院導(dǎo)彈實(shí)驗(yàn)室的經(jīng)理。雇主正是看到該雇員已經(jīng)有案涉管理系統(tǒng)的一些基本概念才雇傭了他。法院最終認(rèn)定，案涉管理系統(tǒng)是員工的基本技能，因?yàn)槠淙肼殨r(shí)已經(jīng)擁有行業(yè)知識(shí)和技能且案涉管理系統(tǒng)中的大部分信息已經(jīng)為該員工所知悉。在Sunstrand案22Dynamics Research Corp. v. Analytic Sciences Corp., 400 N.E.2d 1274 (Mass. App. Ct. 1980). Sundstrand Corp. v. Hydro-Tech Corp., No. 78-F-1113, 1979 WL 25072 (D. Colo. Mar. 27, 1979). Modern Controls Inc. v. Andreadakis, 578 F.2d 1264 (8th Cir. 1978). Id. at 1269.中，被告員工在進(jìn)入原告雇主工作以前已經(jīng)設(shè)計(jì)制造了很多離心泵，且有關(guān)于離心泵的多項(xiàng)專利，被告是因原告購買了被告之前生產(chǎn)離心泵的工廠才到原告處工作的，其工作還是設(shè)計(jì)離心泵。原被告還簽訂了保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議，被告從原告處離職時(shí)帶走了300份文件和圖紙，離職后就創(chuàng)辦工廠生產(chǎn)離心泵。法院認(rèn)為，原告無法證明這些圖紙承載的信息非行業(yè)公知信息，因此圖紙承載的信息不構(gòu)成商業(yè)秘密。法院進(jìn)一步論述，即使這300份圖紙中存在某些商業(yè)秘密信息，被告能夠而且也確實(shí)從其他途徑獲得了這些信息。其中一個(gè)途徑就是被告先前設(shè)計(jì)生產(chǎn)離心泵的經(jīng)驗(yàn)和技能（know-how）。法院還認(rèn)為，沒有證據(jù)證明被告從原告處獲得任何重要的新知識(shí)。法院最終認(rèn)定被告沒有侵犯原告的商業(yè)秘密。

在本文看來，涉及員工先前技能的信息可以分成三種：第一，行業(yè)一般工作人員都具有的技能，沒有這些技能，就不能從事該項(xiàng)工作；第二，行業(yè)里較多人有、能夠提高工作效率和改善勞動(dòng)成果的非一般技能；第三，行業(yè)里很少人有、能夠給員工帶來競爭優(yōu)勢的技能。員工離職后，原雇主無權(quán)阻止員工披露、使用這三種技能。擁有第一種技能的員工不具有任何競爭優(yōu)勢，他們的加入不能給企業(yè)創(chuàng)新帶來太多的價(jià)值，他們的價(jià)值更多是勞動(dòng)力價(jià)值，雖然對(duì)企業(yè)創(chuàng)新的作用較小，但也必不可少。擁有第二種技能的員工有一定競爭優(yōu)勢，雇主也更愿意雇傭這樣的員工，但并不因?yàn)楣蛡颍椭骶湍軌驅(qū)@些非一般技能主張權(quán)利，即使這些技能反映在圖紙上或者其他載體上。第三種技能最容易發(fā)生雇主對(duì)這部分信息主張商業(yè)秘密的情況。在Modern Controls案23Dynamics Research Corp. v. Analytic Sciences Corp., 400 N.E.2d 1274 (Mass. App. Ct. 1980). Sundstrand Corp. v. Hydro-Tech Corp., No. 78-F-1113, 1979 WL 25072 (D. Colo. Mar. 27, 1979). Modern Controls Inc. v. Andreadakis, 578 F.2d 1264 (8th Cir. 1978). Id. at 1269.中，擁有物理學(xué)博士學(xué)位的被告員工之前已經(jīng)為案外人開發(fā)一款設(shè)備，因?yàn)榘竿馊私?jīng)過測試該款設(shè)備擁有巨大市場潛力，被告被原告挖走，為其開發(fā)同款設(shè)備并成功商業(yè)化。但當(dāng)被告想從原告處辭職時(shí)，原告基于競業(yè)限制協(xié)議起訴他不允許為他人工作，因?yàn)樗钟性娴谋Ｃ苄畔?。被告辯稱，其沒有在原告處與其他同事開發(fā)出其不知道的信息，較進(jìn)入原告工作時(shí)，其在離開時(shí)并沒有任何新的知識(shí)的增加。但法院認(rèn)為，有證據(jù)證明為了使涉案設(shè)備成功推向市場，原告付出了大量的人力財(cái)力和時(shí)間，這恰恰證明原告秘密信息的存在。24Dynamics Research Corp. v. Analytic Sciences Corp., 400 N.E.2d 1274 (Mass. App. Ct. 1980). Sundstrand Corp. v. Hydro-Tech Corp., No. 78-F-1113, 1979 WL 25072 (D. Colo. Mar. 27, 1979). Modern Controls Inc. v. Andreadakis, 578 F.2d 1264 (8th Cir. 1978). Id. at 1269.針對(duì)該案，有學(xué)者認(rèn)為，投資雖然可以作為存在商業(yè)秘密的一項(xiàng)證據(jù)，但其卻不能與商業(yè)秘密劃等號(hào)。法院在沒有其他證據(jù)的情況下，僅憑該項(xiàng)證據(jù)就推定存在商業(yè)秘密，在被告是第一個(gè)開發(fā)這種設(shè)備的人時(shí)，推定被告從原告處知曉秘密信息，似有不妥。因?yàn)?，一旦（員工利用先前技能）開發(fā)設(shè)計(jì)工作完成，接下來要做的就是運(yùn)用員工經(jīng)驗(yàn)和公知的工程原理對(duì)產(chǎn)品設(shè)計(jì)進(jìn)行商業(yè)化。25Spanner, supra note 13, at 52. Roger M. Milgrim, 1A Milgrim on Trade Secrets, §5.02[4][a], 5-8 (2008)；我國臺(tái)灣地區(qū)“營業(yè)秘密法”第3 條第1 款規(guī)定，受雇人于職務(wù)上研究或開發(fā)之營業(yè)秘密，歸雇用人所有。但契約另有約定者，從其約定。也就是說，單純地對(duì)員工利用自己的基本技能創(chuàng)造出的成果進(jìn)行商業(yè)化并不能推出企業(yè)對(duì)該成果具有商業(yè)秘密。對(duì)此，本文贊同。當(dāng)然，第三種技能很有可能構(gòu)成員工自己的商業(yè)秘密，因?yàn)樯虡I(yè)秘密構(gòu)成要件并未否定自然人可以成為商業(yè)秘密的主體。員工接受雇傭把“獨(dú)門絕技”用在雇主的工作中，實(shí)際上是對(duì)這部分信息的許可，被許可人（雇主）當(dāng)然并不因?yàn)樵S可而成為被許可信息的所有權(quán)人。

但員工的先前技能并不意味著其創(chuàng)造出的工作成果信息都是該員工的基本技能。如果員工利用其基本技能在雇主的投資下單獨(dú)或者與其他員工共同創(chuàng)造出了新的符合商業(yè)秘密要件的信息，那么，這部分信息將不再是員工基本技能的部分，員工不能在新的工作中使用。

2. 員工利用基本技能但非利用雇主物質(zhì)條件創(chuàng)造的信息構(gòu)成員工新的基本技能

如果員工的本職工作就是開發(fā)新技術(shù)，那么由于雇主支付工資，如無相反約定，開發(fā)出的新技術(shù)一般來說應(yīng)當(dāng)歸雇主所有，因?yàn)檫@是他的本職工作，其工作成果自然歸雇主所有，26Spanner, supra note 13, at 52. Roger M. Milgrim, 1A Milgrim on Trade Secrets, §5.02[4][a], 5-8 (2008)；我國臺(tái)灣地區(qū)“營業(yè)秘密法”第3 條第1 款規(guī)定，受雇人于職務(wù)上研究或開發(fā)之營業(yè)秘密，歸雇用人所有。但契約另有約定者，從其約定。這與員工的參與程度無關(guān)。或者說員工的參與程度再高，貢獻(xiàn)再大，其也無法主張這是他的基本技能，因?yàn)檫@是雇主支付工資購買的勞動(dòng)成果。如果一個(gè)員工參與了某個(gè)非本職工作的技術(shù)開發(fā)，且承擔(dān)了主要角色，這時(shí)因?yàn)椴⒎潜韭毠ぷ?，員工利用原有技能開發(fā)出了較新穎的信息成果，這樣的信息成果容易被認(rèn)定為員工的基本技能，尤其在沒有利用雇主的物質(zhì)條件情況下。在New Method Die案27New Method Die & Cut-Out Co. v. Milton Bradley Co., 194 N.E. 80 (Mass. 1935).中，被告承擔(dān)主要角色并利用了其先前的經(jīng)驗(yàn)和技能參與開發(fā)了紙板玩具的生產(chǎn)工藝（非被告本職工作），法院認(rèn)為該生產(chǎn)工藝是員工利用基本技能的成果（成為員工的新的基本技能），不構(gòu)成雇主的商業(yè)秘密。

3. 員工提出的不具體的概念和工作目標(biāo)是其基本技能

商業(yè)秘密包括沒有投入商業(yè)使用的概念，28《反不正當(dāng)競爭法》第9 條只要求具有秘密性、價(jià)值性和采取合理保密措施，刪除了之前的“實(shí)用性”?！睹绹y(tǒng)一商業(yè)秘密法》也刪除了《美國侵權(quán)法重述（一）》中“持續(xù)使用”的要求。但是如果該概念只是一個(gè)點(diǎn)子或想法而沒有具體的細(xì)節(jié)，那么該概念由于缺乏價(jià)值性，不能構(gòu)成商業(yè)秘密。29Roger M. Milgrim, 1 Milgrim On Trade Secrets, § 1.01, 60 (2008).這就好比著作權(quán)法中“思想與表達(dá)”的二分，是一個(gè)漸變的過程，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)是具體到具有獨(dú)立的價(jià)值。那么具體到實(shí)際工作中，如果一個(gè)工程師在工作過程中得出研發(fā)成功必須解決的問題、可能出成果的領(lǐng)域和行不通的領(lǐng)域，那么這些難題和領(lǐng)域是員工的基本技能還是具有保密性質(zhì)的研究信息呢？在Ehrreich案中，原告雇主與被告員工協(xié)議約定，被告在原告處工作期間以及離職后一年來源于工作的任何發(fā)明及技術(shù)改進(jìn)均屬原告所有。雙方還簽訂了兩年期的競業(yè)限制協(xié)議。被告在原告工作期間，開發(fā)出了一款含銀量不低于10%的導(dǎo)電塑料產(chǎn)品并獲得了專利，專利權(quán)人是原告。在原告工作期間，被告還提出研發(fā)一款含銀量低于10%的塑料導(dǎo)電產(chǎn)品的想法，并也曾為此進(jìn)行試驗(yàn)，均未獲得成功。原告并不認(rèn)為此想法有任何價(jià)值，也未再讓被告進(jìn)行進(jìn)一步試驗(yàn)。競業(yè)限制協(xié)議到期后，被告與他人成立公司研制生產(chǎn)塑料導(dǎo)電產(chǎn)品。被告成功研制出了含銀量低于10%的塑料導(dǎo)電產(chǎn)品，其性能優(yōu)于原告的產(chǎn)品且價(jià)格更低。法院認(rèn)為，被告在原告處獲得的含銀量低于10%的塑料導(dǎo)電產(chǎn)品的想法，只是概念，并沒有任何價(jià)值，雖然經(jīng)過試驗(yàn)，但是不成功，盡管失敗的試驗(yàn)數(shù)據(jù)可以成為商業(yè)秘密的客體，但是該案中沒有證據(jù)證明被告從原告處拿走記載這些數(shù)據(jù)的文件，亦無證據(jù)證明原告對(duì)該試驗(yàn)數(shù)據(jù)采取保密措施。另外，原告也認(rèn)為其沒有價(jià)值。被告在離開原告幾年后仍然能夠憑借其記憶詳細(xì)地說出研制含銀量低于10%的塑料導(dǎo)電產(chǎn)品的過程，這就進(jìn)一步說明該部分信息已成為被告的基本技能，原告不能阻止被告對(duì)此加以利用。30Chomerics, Inc. v. Ehrreich, 421 N.E.2d 453 (Mass.App. Ct. 1981).

在Johnson案32Milgrim, supra note 30, at 115. 參見北京市第三中級(jí)人民法院（2014）三中民（知）終字第13058 號(hào)民事判決書。中，被告員工是原告雇主的前副總裁，在工作中了解到很多信息，其中包括石油回收系統(tǒng)存在的技術(shù)漏洞和相關(guān)安全預(yù)防措施，法院認(rèn)為技術(shù)漏洞信息和彌補(bǔ)漏洞的措施信息組合而構(gòu)成原告的商業(yè)秘密。可以看出，法院并沒有認(rèn)為被告發(fā)現(xiàn)的技術(shù)漏洞信息單獨(dú)構(gòu)成商業(yè)秘密，因?yàn)檫@只是解決問題的努力的方向，不夠具體。但是如果該技術(shù)漏洞足夠具體，比如具體到操作過程中的某個(gè)具體步驟或者某項(xiàng)技術(shù)中的具體子技術(shù)，那么該技術(shù)漏洞可以單獨(dú)構(gòu)成商業(yè)秘密，有學(xué)者把這種商業(yè)秘密叫做負(fù)面訣竅（negative know-how）。31Air Products and Chemicals, Inc. v. Johnson, 442 A.2d 1114 (Pa. Super. 1982).

總之，員工在雇主處發(fā)現(xiàn)或提出的概念信息，如果不夠具體，即使雇主采取保密措施加以保密，也不構(gòu)成雇主的商業(yè)秘密信息，其仍然是員工的基本技能。如果該概念足夠具體，雇主也采取了保密措施，也符合其他構(gòu)成要件，該信息即成為雇主的商業(yè)秘密。

4. 無法與員工基本技能區(qū)分的信息更容易被認(rèn)為是基本技能

在北京湛廬文化傳播有限公司與趙艷琳等侵害商業(yè)秘密糾紛案中，二審法院認(rèn)為“客戶選擇……不易與職工個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、技能相區(qū)分”。法院的言下之意是不易與員工基本技能區(qū)分的信息不宜認(rèn)定為商業(yè)秘密。如果雇主主張無法與員工基本技能相區(qū)分的信息構(gòu)成商業(yè)秘密，必須舉證證明信息中的哪部分是員工所不知道的或者哪部分與員工的基本技能不同34Utah Medical Prods. Inc. v. Clinical Innovations Assocs., 79 F. Supp. 2d 1290, 1312 (D. Utah 1999), affd, 251 F.3d 171 (Fed. Cir. 2000).，否則，該信息由于與員工基本技能無法區(qū)分而被認(rèn)為是員工的基本技能，雇主無權(quán)禁止員工利用。雇主必須證明其主張保護(hù)的信息具體到能夠與員工的一般技能區(qū)分開的程度。

在Fowler案35Facceda Chicken Ltd. v. Fowler, (1986) 1 All E.R. 617.中，被告Fowler是一名商業(yè)奇才，其說服原告以廂式貨車固定線路形式沿途銷售新鮮雞肉。Fowler辭職后，也做起了同樣的生意，并雇傭了原告的一個(gè)工頭、五名廂式貨車司機(jī)和兩名文員。原告起訴被告違反保密義務(wù)，不當(dāng)使用保密信息。原告訴稱這些保密信息包括銷售的路線、發(fā)貨的時(shí)間、客戶以及他們的個(gè)性需求和價(jià)格。二審法院在維持一審法院認(rèn)定36一審法院認(rèn)為企業(yè)的保密信息分成三個(gè)層次：一是雖然雇主認(rèn)為采取了相應(yīng)的保密措施，但是公眾容易獲取，因此此類信息根本不具有秘密性，該類信息無論在職期間還是在離職后員工都能自由使用；二是員工把其當(dāng)作保密信息對(duì)待，但是一旦接觸或產(chǎn)生就留在員工腦海中。該類信息，員工雖然在工作期間由于忠實(shí)義務(wù)不能在工作之外使用這類信息，但在離職后可以自由使用；三是商業(yè)秘密，即使這類信息也有可能被記住，但是在離職后員工也無權(quán)使用。的基礎(chǔ)上，認(rèn)為，案涉保密信息還未達(dá)到商業(yè)秘密的程度，因?yàn)樵婕任床扇≈T如簽訂保密協(xié)議的保密措施，又未告知員工該類信息是商業(yè)秘密且他們應(yīng)對(duì)此保密。貨車司機(jī)接受了這些信息，但是這是他們的工作所需，這些已經(jīng)成為了他們工作的基本知識(shí)?？傊?，這些信息無法輕易與員工的基本技能相區(qū)分，無法受到保護(hù)。

（三）以業(yè)務(wù)員為例分析如何區(qū)分商業(yè)秘密與員工基本技能

實(shí)際上，有一種工作比較典型地反映出員工的基本技能與商業(yè)秘密的沖突——業(yè)務(wù)員。

就業(yè)務(wù)員來說，所有行業(yè)的業(yè)務(wù)員都要經(jīng)過培訓(xùn)熟悉其所處行業(yè)、雇主產(chǎn)品或服務(wù)的特點(diǎn)和客戶。有學(xué)者認(rèn)為，在沒有競業(yè)限制協(xié)議的情況下離職業(yè)務(wù)員拜訪前雇主的客戶是在使用其作為業(yè)務(wù)員的基本技能，不宜用司法手段對(duì)此加以禁止。37Roger M. Milgrim, 1 Milgrim On Trade Secrets, § 1.09, 31 (2008).在Curtis-Strauss案38Intertek Testing Servs. NA, Inc. v. Curtis-Strauss LLC, No. 98903F, 2000 WL 1473126, at *8 (Mass. Super. Ct. Aug. 8, 2000).中，原告起訴幾個(gè)離職業(yè)務(wù)員，聲稱他們不當(dāng)利用了原告的客戶名單，法院認(rèn)定該客戶名單是業(yè)務(wù)員的一般知識(shí)，認(rèn)為“如果這種一般信息被認(rèn)為是商業(yè)秘密，那么沒有業(yè)務(wù)員能夠?yàn)榍肮椭鞯母偁幷吖ぷ鳎驗(yàn)闃I(yè)務(wù)員的工作就是接觸客戶，在工作中肯定會(huì)了解到客戶的信息，而且在任何時(shí)候只要還做業(yè)務(wù)員就肯定會(huì)用到這些信息?！?/p>

該案反映的是就是業(yè)務(wù)員涉及最多的問題——客戶名單。分析業(yè)務(wù)員與客戶名單問題，要注意三個(gè)問題。

1. 客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密

眾所周知，客戶名單可以成為商業(yè)秘密的對(duì)象，但這并不意味著所有客戶名單都是商業(yè)秘密。因?yàn)檎缜拔乃觯獦?gòu)成商業(yè)秘密的客戶名單信息，不能僅僅是客戶名字和聯(lián)系方式的簡單集合，它必須與其他諸如客戶的特殊需求、喜好、特點(diǎn)等集合才能構(gòu)成商業(yè)秘密。因此，僅僅是從網(wǎng)絡(luò)或者黃頁上就能夠獲得的客戶信息，就不構(gòu)成商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)排除在秘密信息之外，這是沒有爭議的。

2. 要分清何為業(yè)務(wù)員的基本技能

業(yè)務(wù)員的基本技能不外乎對(duì)雇主產(chǎn)品或服務(wù)及所處行業(yè)的了解、溝通技巧、維持人際關(guān)系技巧、語言表達(dá)能力等，雇主當(dāng)然不能對(duì)這些基本技能主張商業(yè)秘密。至于業(yè)務(wù)員通過工作、培訓(xùn)積累的客戶信息是否構(gòu)成員工的基本技能，要分以下五種情況討論。

第一種情況，如果業(yè)務(wù)員在先前雇主（假設(shè)是第一個(gè)雇主）處經(jīng)過培訓(xùn)結(jié)合自己的學(xué)習(xí)、搜索獲知之前沒有關(guān)注但稍加學(xué)習(xí)或關(guān)注就能獲得的客戶的信息，比如行業(yè)的客戶群體、客戶的共同特點(diǎn)、主要客戶等。正如前文所述，這些信息屬于公有領(lǐng)域信息，業(yè)務(wù)員通過學(xué)習(xí)，把這些信息消化吸收，這些可謂業(yè)務(wù)員的“入門知識(shí)”，當(dāng)然也就成為業(yè)務(wù)員的基本技能，業(yè)務(wù)員可以自由使用。

第二種情況，如果客戶的名字、聯(lián)系方式、要求、喜好等信息是在先前雇主處工作獲取，無論是否構(gòu)成商業(yè)秘密，現(xiàn)任雇主也無權(quán)對(duì)這類信息主張權(quán)利，當(dāng)然也就無法阻止業(yè)務(wù)員使用此類信息。只不過，現(xiàn)任雇主在接觸這類信息之前，要特別謹(jǐn)慎，因?yàn)檫@可能涉嫌侵犯先前雇主的商業(yè)秘密。

第三種情況，如果客戶信息是業(yè)務(wù)員在現(xiàn)任雇主處通過自己的工作獲得，這時(shí)可能有兩種情況：1. 如果該信息是上文所述應(yīng)該排除在商業(yè)秘密之外的信息，雇主也無權(quán)對(duì)此類信息主張商業(yè)秘密權(quán)利；2. 如果客戶信息是雇主通過業(yè)務(wù)員與客戶反復(fù)交易形成的且符合商業(yè)秘密要求的信息，雇主當(dāng)然對(duì)這類信息享有商業(yè)秘密的權(quán)利，也當(dāng)然有權(quán)阻止業(yè)務(wù)員披露或使用此類客戶信息。在通業(yè)公司案中，原告是一家具有固定日本客戶的從事紡織品外貿(mào)的企業(yè)，被告是原告的貿(mào)易部主管，在工作期間，被告掌握了通業(yè)公司大量的客戶名單、行銷計(jì)劃、定價(jià)策略、進(jìn)貨渠道等經(jīng)營信息。后被告妻子與被告掌握的客戶發(fā)生了紡織品外貿(mào)業(yè)務(wù)，經(jīng)營品種均與被告在原告公司所經(jīng)辦的業(yè)務(wù)相同。該案中一審法院確定的認(rèn)定客戶名單中的客戶是否構(gòu)成商業(yè)秘密的標(biāo)準(zhǔn)是：“凡是與原告有過交易或原告發(fā)出過要約的，應(yīng)予認(rèn)定。凡是處于寄送貨樣之類要約邀請而原告又不能證明雙方有任何實(shí)質(zhì)性貿(mào)易接觸的，均不予認(rèn)定。”二審法院對(duì)此予以確認(rèn)。39南通市通業(yè)實(shí)業(yè)有限公司訴何偉東等侵犯商業(yè)秘密糾紛案，參見江蘇省高級(jí)人民法院（2002）蘇民三終字第034 號(hào)民事判決書。由此，可以看出法院認(rèn)為不具有穩(wěn)定關(guān)系的且不掌握其交易習(xí)慣、具體需求等特定信息的客戶應(yīng)當(dāng)排除在商業(yè)秘密之外，被告獲得的這類信息是其基本知識(shí)，而對(duì)于發(fā)生過交易尤其是長期穩(wěn)定的交易，原告熟悉其交易習(xí)慣、喜好、定價(jià)方案和具體需求等，這些客戶信息能夠給原告帶來競爭優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)秘密。

第四種情況，如果客戶信息是其他業(yè)務(wù)員在現(xiàn)任雇主處獲得，這當(dāng)然不構(gòu)成業(yè)務(wù)員的基本技能，至于該客戶信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密和業(yè)務(wù)員是否能夠接觸這些客戶還要結(jié)合具體情況討論。

第五種情況，如果客戶信息是從現(xiàn)任雇主處獲得，業(yè)務(wù)員只是替代之前的業(yè)務(wù)員繼續(xù)與該客戶保持聯(lián)系，這無論如何也不會(huì)構(gòu)成基本技能。至于業(yè)務(wù)員能否在離職后與這些客戶接洽也要結(jié)合該客戶信息是否是客戶名單商業(yè)秘密的一部分、是否有競業(yè)限制協(xié)議等情況討論。

3. 客戶關(guān)系問題

任何符合商業(yè)秘密要求的客戶名單都是業(yè)務(wù)員工作的成果，因此，業(yè)務(wù)員在工作中除了獲得具有競爭優(yōu)勢的客戶名單外，還與客戶建立起了良好的關(guān)系。雇主可以通過搜集、整理眾多業(yè)務(wù)員提供的客戶名單信息，采取保密措施，從而形成自己的商業(yè)秘密，但卻無法通過商業(yè)秘密直接限制這種客戶關(guān)系，因?yàn)榭蛻絷P(guān)系是業(yè)務(wù)員與特定客戶的某一個(gè)工作人員之間的一種人與人之間的聯(lián)系，這種聯(lián)系并不是信息，不能成為商業(yè)秘密的客體。但是商業(yè)秘密卻可以間接限制客戶關(guān)系，比如通過限制業(yè)務(wù)員與客戶接洽，因?yàn)榕c客戶接洽就是在使用客戶名單中的信息。也就是說，客戶關(guān)系中必然也存在客戶信息，而且通過長時(shí)間的客戶關(guān)系，這些客戶信息已經(jīng)深深“烙”在業(yè)務(wù)員的記憶里，雇主無法把這些信息從業(yè)務(wù)員的記憶中抹去。此時(shí)就出現(xiàn)了業(yè)務(wù)員記憶里的客戶信息同時(shí)也是雇主的商業(yè)秘密信息的情況，矛盾就此產(chǎn)生。雖然也有法院論述，員工記憶中的有關(guān)特定客戶的特定需求或者交易習(xí)慣等信息不具有秘密性，但是，法院是在認(rèn)為原告并沒有證明客戶信息不能被輕易獲取的基礎(chǔ)上才作出這樣論述的。40Walter Karl, Inc. v. Wood, 137 A.D.2d 22, 27 (2d Dept. 1988); Levine v. Bochner, 132 A.D.2d 532, 517 N.Y.S.2d 270, 271 (2d Dept. 1987).法院其實(shí)是在推定，如果這些信息能夠被員工記住，這樣的信息就容易獲得。如果雇主能夠證明信息不容易獲取，該推定可以被推翻。因此，法院并沒有否認(rèn)存在于記憶中的信息可以成為商業(yè)秘密信息。但是矛盾并沒有緩解，允許業(yè)務(wù)員自由使用存在于業(yè)務(wù)員記憶中的商業(yè)秘密信息必然損害雇主的財(cái)產(chǎn)利益，不允許業(yè)務(wù)員接觸該客戶，不僅阻止了業(yè)務(wù)員利用記憶中的信息，還阻止了這種具有人身性質(zhì)的客戶關(guān)系的繼續(xù)，有侵犯業(yè)務(wù)員的一般人格權(quán)之嫌，因?yàn)樵摽蛻舻男畔⒁呀?jīng)因融入業(yè)務(wù)員的記憶而與業(yè)務(wù)員成為一體，成為業(yè)務(wù)員人格的一部分。

三、解決員工基本技能與商業(yè)秘密沖突的路徑

正確區(qū)分雇主商業(yè)秘密與員工基本技能，避免兩者的沖突，是保護(hù)雇主商業(yè)秘密與員工利用基本技能自由擇業(yè)的最佳手段。盡管如此，兩者仍會(huì)產(chǎn)生沖突，比如商業(yè)秘密進(jìn)入到員工的記憶。因此，有必要分析并建議有效的解決沖突的路徑。

（一）反不正當(dāng)競爭法路徑

前述客戶關(guān)系是典型的員工基本技能與商業(yè)秘密沖突的表現(xiàn)形式。為了解決此類沖突，美國有法院提出以“引誘”作為是否使用客戶名單商業(yè)秘密信息的標(biāo)準(zhǔn)41黃武雙著：《商業(yè)秘密保護(hù)的合理邊界研究》，法律出版社2018 年版，第83 頁。，即前員工可以在離職前或者離職后告知客戶名單中的客戶其工作變動(dòng)的情況，但是不能進(jìn)一步“引誘”客戶變更新的交易伙伴。42Aetna Building. Maintenance Co. v. West, 246 P.2d 11 (Cal. S.Ct. 1952); Alex Foods, Inc. v Metcalfe (1955) 137 Cal App 2d 415, 290 P2d 646; MAI Systems Corp. v Peak Computer, Inc., 991 F2d 511 (9th Cir. 1993).即不能吸引、請求客戶或者向客戶要求某樣?xùn)|西43Bonnie Katubig, Using Former Employer s Customer List to Solicit Customers Held a Violation of Californias Uniform Trade Secrets Act,9 Loy. Consumer L. Rep. 332, 333 (1997).，比如向客戶著重宣傳新雇主的優(yōu)點(diǎn)或者赤裸裸地請求客戶變更到與新雇主交易等。其實(shí)，可以看出法院在解決此類沖突時(shí)是在考慮員工的行為正當(dāng)與否，而這與一些國家用反不正當(dāng)競爭法規(guī)制商業(yè)秘密是一致的。

在德國，對(duì)于商業(yè)秘密與離職員工基本技能的沖突的糾紛由德國聯(lián)邦最高法院和德國聯(lián)邦勞工法院處理。對(duì)于離職員工能在多大程度上利用其在前雇主處獲得的基本技能，兩個(gè)法院逐漸發(fā)展出了兩套不同的做法?？偟膩碚f，德國聯(lián)邦最高法院允許員工在離職后利用其在前雇主處正當(dāng)獲取的任何信息，而德國聯(lián)邦勞工法院則承認(rèn)離職后保密義務(wù)的存在。

在德國Spritzgie?werkzeuge案中，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為完全區(qū)分商業(yè)秘密與員工的基本技能是不可能的。法院認(rèn)為《德國反不正當(dāng)競爭法》第17條僅對(duì)在職員工不當(dāng)利用商業(yè)秘密行為給予刑事制裁，而任何在工作中正當(dāng)獲取的信息可以在離職后使用，除非不符合第3條第（1）款的要求。44“不正當(dāng)商業(yè)行為違法”，是《德國反不正當(dāng)競爭法》的一般條款之一。該案案情詳見BGH GRUR 2002, 91, 92 Spritzgie?werkzeuge,See Kolasa, supra note 2, at 109.因此，對(duì)于某種信息能否在離職后使用，取決于員工在職期間如何獲取以及離職后使用正當(dāng)與否，而不考慮該信息到底是商業(yè)秘密還是員工的基本技能。

而德國聯(lián)邦勞工法院審理該類型案件時(shí)依據(jù)的是《德國民法典》第611條雇傭合同，認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法采用刑事手段保護(hù)商業(yè)秘密的利益并不能涵蓋民事利益，因此有些義務(wù)（比如保密義務(wù)）并不隨著勞動(dòng)合同的終止而終止。在 Kundenlisten案中，法院認(rèn)為，前員工必須對(duì)前雇主的客戶名單保密，不能向第三方披露該信息，但是可以引誘前雇主的客戶。因?yàn)檫@樣可以強(qiáng)化前雇主與前雇員帶來的競爭（即可以自己使用）。在 Titanoxid案中，法院認(rèn)為，員工可以利用記憶中的在雇主處獲得的客戶名單（名稱、喜好和特點(diǎn)），無論員工在雇主處服務(wù)的年限，不管他級(jí)別多高，知道前雇主的商業(yè)信息多多，因?yàn)檫@是他的經(jīng)驗(yàn)。45Kolasa, supra note 2, at 109.

可以看出，德國法院從員工行為本身的角度討論員工能否利用其在工作期間獲得的信息，當(dāng)商業(yè)秘密信息進(jìn)入員工記憶從而產(chǎn)生沖突時(shí)，德國法院更加傾向于員工利益的保護(hù)，原則上離職后員工可以利用留存于記憶中的在前雇主處正當(dāng)獲取的信息，但是不能向第三人披露或者允許第三人使用。如果留存于員工記憶中的商業(yè)秘密信息是在工作期間不正當(dāng)獲取（比如離職前不久有意強(qiáng)行記憶），或者雖然是正當(dāng)獲取，但是離職后的披露或者使用行為構(gòu)成不正當(dāng)（比如向第三者披露或者允許第三者使用），這樣的行為因違反商業(yè)道德而應(yīng)當(dāng)予以禁止。

綜上，可以認(rèn)為，在沒有相反約定的情況下，當(dāng)商業(yè)秘密信息與員工基本技能相沖突時(shí)，員工原則上有權(quán)在離職后利用其基本技能與前雇主展開競爭，但是如果該行為違反一般商業(yè)道德，則該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)予以禁止。但需要注意的是，商業(yè)道德具有“極強(qiáng)的不確定性”46葉明、陳耿華：《反不正當(dāng)競爭法視野下商業(yè)道德認(rèn)定的困局及破解》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017 年第5 期，第75 頁。，以此作為判斷行為的標(biāo)準(zhǔn)，無疑增加了適用難度。

（二）保密協(xié)議路徑

對(duì)于商業(yè)秘密信息與員工基本技能沖突有可能最好的解決路徑就是通過與員工簽訂保密協(xié)議，明確約定禁止披露、使用既是商業(yè)秘密又是有可能將來留存于員工記憶里的信息，只要不“限制（員工）某些專門技能的使用”47Milgrim, supra note 38, at 63.且不超過商業(yè)秘密的保護(hù)期限，也不存在其他導(dǎo)致合同無效的情形，該約定就有效。讓雇主與員工實(shí)行意思自治，這是法律原則的體現(xiàn)，通過協(xié)商從而實(shí)現(xiàn)雙方利益的最大化，這是市場經(jīng)濟(jì)追求的目標(biāo)。因此，在明確約定保密義務(wù)時(shí)，除了對(duì)保密信息的范圍、期限、違約責(zé)任等進(jìn)行約定外，還應(yīng)對(duì)是否允許員工在離職后自己使用留存于記憶里的商業(yè)秘密信息進(jìn)行約定。當(dāng)然，雙方往往約定雇員不得披露也不得自己使用留存于記憶里的商業(yè)秘密信息。

與明示的保密義務(wù)不同，默示的保密義務(wù)對(duì)保密信息的范圍、保密期限、禁止的行為均沒有明確規(guī)定，因此雖然可以基于雇傭關(guān)系推定雇員對(duì)雇傭期間獲取的知道或者應(yīng)當(dāng)知道屬于秘密的任何信息承擔(dān)保密義務(wù)，但是由于缺乏明確的保密條款，執(zhí)行起來會(huì)有爭議，尤其是針對(duì)員工能否在離職后自己使用留在記憶中的商業(yè)秘密信息。48我國《反不正當(dāng)競爭法》第9 條第1 款第（三）項(xiàng)規(guī)定，違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。該規(guī)定中無法解釋出是否允許員工在離職后自己使用留在記憶中的商業(yè)秘密信息。

基于雇傭關(guān)系和忠實(shí)義務(wù)，默示的保密義務(wù)要求員工在職期間不能非法使用或披露在雇主處獲取的商業(yè)秘密信息（包括留存于員工記憶里的信息），這一點(diǎn)可以理解。但是在離職后，雇主能否基于默示的保密協(xié)議禁止員工自己使用留存于記憶中的商業(yè)秘密，這一點(diǎn)不無爭議。有學(xué)者建議，在一般商業(yè)秘密情況下，前雇主有權(quán)禁止前員工這樣做49John Hull, Commercial Secrecy: Law and Practice 103 (Sweet & Maxwell 1998).，而涉及到雇員的訣竅（know-how）時(shí)，對(duì)于該雇員來說，商業(yè)秘密信息已經(jīng)失去秘密性，雇主因此也就失去了禁止該雇員使用該信息的權(quán)利，但是對(duì)于其他人來說秘密性仍未消失，雇主仍可禁止第三人使用該信息（比如第三人從該雇員處獲取商業(yè)秘密信息而使用）50Id. at 65.，這也與德國聯(lián)邦勞工法院的判例一致。但是如果認(rèn)為員工有權(quán)自己使用該商業(yè)秘密，與前雇主展開競爭，無疑是給予員工無償使用前雇主商業(yè)秘密的權(quán)利，而這對(duì)前雇主來說是不公平的。因此，默示的保密義務(wù)雖然可以阻止前員工向第三人披露前雇主商業(yè)秘密，但在能否阻止前員工自己使用留存于記憶里的商業(yè)秘密問題上存在爭議，無法有效起到解決商業(yè)秘密與員工基本技能沖突的效果。

因此，通過上述分析，反不正當(dāng)競爭路徑和默示保密義務(wù)都有不確定性，而明示的保密協(xié)議，只要不存在無效的情形，就能夠比較有效地解決兩者的沖突。反不正當(dāng)競爭路徑和默示保密義務(wù)路徑，可以作為有益補(bǔ)充。

結(jié) 語

商業(yè)秘密保護(hù)不能涵蓋員工基本技能、經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)?，F(xiàn)雇主可以對(duì)雇員利用先前技能創(chuàng)造的勞動(dòng)成果主張物權(quán)，但卻不能對(duì)該先前技能主張商業(yè)秘密保護(hù)。工作中，員工利用基本技能但非利用雇主物質(zhì)條件創(chuàng)造的信息構(gòu)成員工新的基本技能，如無相關(guān)約定，雇主也無法對(duì)此主張商業(yè)秘密。工作中，員工除了會(huì)創(chuàng)造出具體的能夠?qū)嵤┑某绦?、方法、過程、參數(shù)和配方等信息外，還會(huì)提出某項(xiàng)工作目標(biāo)或者籠統(tǒng)的概念，這些籠統(tǒng)的工作目標(biāo)或者概念也是員工的基本技能，不構(gòu)成雇主的商業(yè)秘密。另外，無法與員工基本技能相區(qū)分的信息在雇主無法舉證證明構(gòu)成商業(yè)秘密的情況下也宜認(rèn)定為員工基本技能。當(dāng)留存于員工記憶的信息又是雇主的商業(yè)秘密（比如某個(gè)配方或客戶名單）時(shí)，員工的基本技能與雇主的商業(yè)秘密將發(fā)生沖突。解決此沖突最佳選擇就是鼓勵(lì)雇主與員工簽訂保密協(xié)議，對(duì)員工離職后能否利用留存于其記憶的商業(yè)秘密信息進(jìn)行約定。而員工離職后的行為的正當(dāng)性和默示的保密義務(wù)可以作為補(bǔ)充。

2019年最新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》降低了商業(yè)秘密權(quán)利人的初步舉證要求，規(guī)定只要權(quán)利人初步舉證其采取了保密措施和合理表明商業(yè)秘密被侵犯，舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)移到被訴侵權(quán)人。51《反不正當(dāng)競爭法》第32 條第1 款。如果舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)到被訴前員工，則其可通過舉證，抗辯案涉商業(yè)秘密是其基本知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能，從而防止因保護(hù)商業(yè)秘密而限制員工自由流動(dòng)情況的發(fā)生。