從定罪免刑到免刑免罪：論刑罰對犯罪認(rèn)定的制約*

姜 濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210042）

一、問題的提出

定罪免刑是我國的一種刑法傳統(tǒng)。定罪免刑是與免刑免罪相對應(yīng)的概念，司法實(shí)踐意義上的免刑免罪多是法官立足于自由裁量權(quán)而運(yùn)用我國《刑法》第13條的“但書條款”出罪，相反，定罪免刑在司法裁決中比較常見。早些年為媒體關(guān)注的鄧玉嬌案，被告人最終以防衛(wèi)過當(dāng)被法院定故意傷害致人死亡罪，并免除處罰。①參見湖北省巴東縣人民法院（2009）巴刑初字第82號刑事判決書。最近為媒體關(guān)注的董某、謝某惡意刷信譽(yù)度案，被告人最終被法院以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪，其中，董某被判處有期徒刑一年，緩刑一年，謝某免于刑事處罰。②參見崔潔、雒呈瑞：《刷信譽(yù)抹黑競爭對手，判了》，《檢察日報(bào)》2017年3月9日，第5版。相反，引起社會重大爭議的“雷洋死亡案”所涉警察被檢察機(jī)關(guān)以玩忽職守罪立案，北京市檢方依法審查認(rèn)定邢某某等五名涉案警務(wù)人員符合玩忽職守罪構(gòu)成條件，綜合全案認(rèn)定犯罪情節(jié)輕微，從而依法作出不起訴決定。③參見北京市豐臺區(qū)人民檢察院（2016）京豐檢公訴刑不訴201號不起訴決定書。最近為社會輿論關(guān)注的于歡故意傷害案，也有不少人主張應(yīng)當(dāng)參照鄧玉嬌案免除被告人的刑事處罰。由此產(chǎn)生的問題是，當(dāng)定罪免刑成為一種司法常態(tài)之時，我國目前刑法學(xué)界鮮有學(xué)者進(jìn)一步追問：定罪免刑的合法性基礎(chǔ)是什么？進(jìn)而，如果定罪免刑并不具有刑事政策意義上預(yù)防的必要性，無助于實(shí)現(xiàn)刑罰目的，那么可否把“以罪制刑”理論加以拓展，在刑法解釋論上實(shí)現(xiàn)從“定罪免刑”到“免刑免罪”的轉(zhuǎn)變呢？

從理論上說，犯罪與刑罰各有其獨(dú)立的調(diào)整領(lǐng)域，但又糾纏不清，相互制約。正如張明楷教授所指出：“沒有刑罰就沒有犯罪的格言告訴我們，法律對某種行為是否規(guī)定了刑罰后果，是從法律上區(qū)分某種行為是否犯罪的根據(jù)?！雹軓埫骺骸缎谭ǜ裱缘恼归_》，法律出版社2014年版，第186頁。從實(shí)踐上說，沒有刑罰就沒有犯罪，不僅意味著立法上不可以把以非刑罰手段或單一財(cái)產(chǎn)刑作為制裁手段的行為規(guī)定為犯罪，而且在司法上要求法官面對免除處罰的行為時，正確評價其是否有入罪解釋的意義空間，思考司法實(shí)踐有無必要確立免刑免罪的解釋理念與方法。

存在的并非是合理的，國內(nèi)近年來一系列有爭議的免除處罰案的發(fā)生，為本文的寫作提供了思路與素材。本文是對傳統(tǒng)司法實(shí)踐中定罪免刑做法的一次深刻學(xué)理反思：從邏輯上看，定罪免刑意味著行為人并不具有處罰的必要性，但又需要從刑法上評價為犯罪，以發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機(jī)能或?qū)崿F(xiàn)刑法的報(bào)應(yīng)功能。從實(shí)質(zhì)上看，定罪免刑把行為人評價為犯罪并不具有刑事政策上預(yù)防的必要性，反而帶來因給行為人貼上犯罪標(biāo)簽而導(dǎo)致的消極影響，無助于實(shí)現(xiàn)刑罰目的。因此，我們需要對定罪免刑的司法裁決進(jìn)行刑事政策上的反思。從刑事政策自身的目的理性出發(fā)，當(dāng)一種行為不具有處罰的必要性，則意味著把行為評價為不法并不具有預(yù)防的必要性。現(xiàn)代刑法解釋立場應(yīng)當(dāng)把以刑制罪解釋論予以拓展，實(shí)現(xiàn)從定罪免刑到免刑免罪的轉(zhuǎn)變。

二、定罪免刑與免刑免罪

定罪免刑與免刑免罪是兩種不同的解釋立場，它們都是以免除處罰為中心展開的司法實(shí)踐，但卻是兩種不同的解釋理念與方法，帶來的效果也不同。

（一）定罪免刑：以罪制刑的邏輯

一直以來，我們把犯罪評價為不法與有責(zé)的行為，犯罪與刑罰之間被視為具有先后順序，鮮有關(guān)注刑罰對犯罪的制約意義，從邏輯上把刑罰視為犯罪的法律后果，為司法實(shí)踐習(xí)以為常的“定罪免刑”裁決，就是這種邏輯推演的結(jié)果，正如有學(xué)者所言，已然的犯罪與刑罰之間是決定與被決定的關(guān)系，其內(nèi)涵是刑從罪生（質(zhì)）與罰當(dāng)其罪（量）。⑤參見陳興良、邱興?。骸蹲镄剃P(guān)系論》，《中國社會科學(xué)》1987年第4期。其中，定罪免刑就是這種關(guān)系梳理的結(jié)果，它意味著行為人的行為被評價為不法與有責(zé)，但情節(jié)輕微而免除刑罰的情況。這具有明確的法律依據(jù)，我國《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，……?！贝送?，刑法有關(guān)自首、從犯、重大立功、脅從犯、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)纫?guī)定，也屬于免除處罰的情節(jié)。

歸納而言，“定罪免刑”有兩種法定情形。⑥刑法理論上的通說以及司法解釋認(rèn)為，我國《刑法》第37條規(guī)定了獨(dú)立的免除刑罰的事由（參見最高人民法院2006年1月11日發(fā)布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條）；當(dāng)然，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《刑法》第37條所規(guī)定的不是獨(dú)立的免除刑罰的事由，只是有關(guān)其他具體的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定，因此，根據(jù)我國《刑法》第37條的規(guī)定免除刑罰，只有當(dāng)行為人具有刑法規(guī)定的具體的免除刑罰的情節(jié)時，才能免予刑罰處罰。參見張明楷：《論減輕處罰與免除處罰》，《人民檢察》2015年第7期。一種是犯罪行為本身情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，這是從犯罪本身的情況出發(fā)進(jìn)行的判斷，或者說犯罪情節(jié)本身降低了處罰的必要性。比較我國《刑法》第37條與第13條的規(guī)定，定罪免刑與無罪處理之間在于“犯罪情節(jié)輕微”與“犯罪情節(jié)顯著輕微”的差異。很顯然，這是一個沒有辦法量化而由法官自由裁量的規(guī)定。因此，司法機(jī)關(guān)如對被告人依據(jù)《刑法》第37條免除處罰的話，則需要逐層上報(bào)上級司法機(jī)關(guān)。另一種是犯罪行為本身情節(jié)并不輕微，但具有自首、從犯、重大立功、脅從犯、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)确ǘ獬幜P的情節(jié)，這意味著行為人的行為具有不法與有責(zé)基礎(chǔ)，但是量刑情節(jié)等預(yù)防刑考量的事實(shí)降低了處罰的必要性。正是因?yàn)榇嬖诿鞔_的法律依據(jù)，定罪免刑在司法裁判中比較常見。然而，“習(xí)以為常”的定罪免刑，事實(shí)上往往導(dǎo)致“事與愿違”的結(jié)果。

其一，定罪免刑往往導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)“和稀泥”。在目前強(qiáng)調(diào)司法責(zé)任的時代，錯案追究成為懸在公安、檢查院辦案人員頭上的一柄利劍，如果公安機(jī)關(guān)、檢察院辦錯案，法院往往會以定罪免刑方式進(jìn)行“變通”，這是一種司法上的“和稀泥”。另外，按照《中華人民共和國公務(wù)員法》第24條的規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰是行為人不得被招錄為公務(wù)員的充分條件，這里的“受過刑事處罰”并不包括定罪免刑，因此，定罪免刑又成為被告人及其辯護(hù)人極力爭取的結(jié)果。我國司法實(shí)踐中的定罪免刑大體上屬于這樣一種情況：控辯雙方對案件定性存在重大爭議，被告人拒不認(rèn)罪，法院經(jīng)審理后也認(rèn)為當(dāng)屬于無罪，無奈如果宣告無罪，則檢察官的起訴便構(gòu)成錯誤，為避免無休止的上訴或抗訴，法院最終以“定罪免刑”方式結(jié)案?？梢?，定罪免刑雖然是司法妥協(xié)的產(chǎn)物，但卻與美國實(shí)行的認(rèn)罪協(xié)商不同，它是以被告人拒不認(rèn)罪、檢察院起訴罪名存在錯誤等為前提的。以蔣某向非國家工作人員行賄案為例，檢察院指控蔣某為謀取不正當(dāng)利益，向某公司行賄18．9萬元，依法應(yīng)構(gòu)成向非國家工作人員行賄罪，辯護(hù)人指出，蔣某所在的公司為了發(fā)展與穩(wěn)定客戶，按照公司財(cái)務(wù)制度，會由公司的高層給部分客戶一定的回扣，這部分錢會按照公司財(cái)務(wù)制度打到公司高管個人賬戶上，其中，進(jìn)入蔣某賬戶的有65萬元，其中的18．9萬元，由蔣某送給了XX界龍名都置業(yè)有限公司常務(wù)副總張某，即使認(rèn)定為對非國家工作人員行賄，也屬于單位行賄，他是代表單位意志，并為單位謀取利益的，按照目前單位行賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，需要達(dá)到20萬元以上，而該18．9萬元并沒有達(dá)到這一立案標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不構(gòu)成此罪。法院最終采納公訴機(jī)關(guān)意見，對蔣某以向非國家工作人員行賄罪定罪，但以情節(jié)輕微、自首等為由對蔣某免除處罰。⑦參見江蘇省高郵市人民法院（2015）郵刑初字第00135號刑事判決書。

其二，定罪免刑會帶來法律體系上的矛盾。違反治安處罰法中禁止性規(guī)定的行為是違法，違反刑法中禁止性規(guī)定的行為是犯罪，從法律保護(hù)法益的位階上來看，犯罪是一種比違法侵犯法益更嚴(yán)重的行為，刑罰自然也比行政處罰的強(qiáng)度要高，這從刑法與治安處罰法的規(guī)定可見一斑，刑罰不僅獨(dú)具有生命刑、資格刑，即使與行政處罰一樣均有自由刑、財(cái)產(chǎn)刑，但作為刑罰種類的無期徒刑、有期徒刑的刑期遠(yuǎn)高于拘留，罰金的數(shù)額也比一般意義上的行政罰款要高，這表明刑罰是一種高于行政處罰的嚴(yán)厲制裁措施，從而在法律后果上使犯罪與違法之間界限分明，不可混淆。定罪免刑意味著對行為人沒有任何懲罰，包括不科處任何財(cái)產(chǎn)刑與資格刑，其對行為人的懲罰尚不如治安處罰，這自然會帶來法律體系上的矛盾，導(dǎo)致犯罪的法律后果重于行政違法在法理難以自圓其說。相反，如果采取免刑免罪的解釋方法與立場，則有利于維護(hù)法律體系上的邏輯自洽。

其三，免刑定罪并不具有犯罪論意義。定罪免刑為了評價行為的不法與有責(zé)，必須給行為人貼上犯罪的標(biāo)簽，這雖然使傳統(tǒng)刑法體系所發(fā)展的該當(dāng)構(gòu)成要件的符合性、違法性與有責(zé)性有了“用武之地”，法官能夠運(yùn)用這一犯罪體系判斷與認(rèn)定行為人的行為具有可罰性基礎(chǔ)，從而得出行為人構(gòu)成犯罪的結(jié)論，但是，這種標(biāo)簽從刑事政策上判斷是無意義的，會導(dǎo)致法律效果與社會效果之間的平衡點(diǎn)成為一個難以拿捏的尺度。犯罪是一種惡，刑罰乃是一種正當(dāng)化的惡，當(dāng)刑罰無須科處時，則意味著被評價為犯罪的惡也隨之消散，并不應(yīng)當(dāng)解釋為犯罪，正如有學(xué)者所指出：“刑事違法性的判斷需要在一般違法性判斷之后考慮刑法自身的目的。而刑法的目的訴求，首先體現(xiàn)在構(gòu)成要件要素上，立法者在將某一行為類型納入犯罪時，表明該行為具有社會危害性的反價值特征。作為構(gòu)成犯罪的各個要素，自然反映著這種價值判斷。但是，刑法特有的目的性并不僅止于此，它還體現(xiàn)為刑罰之合目的性。作為刑法規(guī)范中的重要內(nèi)容，刑罰是法律能夠提供的最為嚴(yán)厲的懲罰手段，其存在較強(qiáng)的副作用。如果被濫用會對公民造成難以恢復(fù)的重大傷害，因此刑法在懲治犯罪的同時，必須對刑罰手段加以反思，抑制其副作用的滋生，那么刑罰的適用要符合比例原則，目的與手段之間需達(dá)到平衡，而這體現(xiàn)為對刑罰合目的性的堅(jiān)守?！雹嚓惿偾啵骸蹲锪颗c可罰性》，《中國刑事法雜志》2017年第1期。更為重要的是，定罪免刑會帶來的“隱性的懲罰”。定罪免刑有無必要，其效果要取決于定罪有無“收益遞增點(diǎn)”。標(biāo)簽理論認(rèn)為，對行為人貼上一個犯罪標(biāo)簽，則會對行為人形成某種心理暗示——我就是犯罪人，這并不利于犯罪改造，同時，在我國目前法律框架下，刑罰所帶來的附帶性后果也是一種“隱性的懲罰”，即可能導(dǎo)致這些人員在家庭、社區(qū)、公共衛(wèi)生甚至政治民主等方面的權(quán)益遭受損失，可見，定罪免刑只有“收益遞減點(diǎn)”。

其四，定罪免刑無助于刑罰目的之實(shí)現(xiàn)。刑罰目的在立法、司法與執(zhí)行階段會有所區(qū)別，其中，刑事司法是一種實(shí)現(xiàn)刑罰目的的活動，應(yīng)當(dāng)兼具一般預(yù)防與特殊預(yù)防功能，一般預(yù)防是通過對行為人的懲罰來實(shí)現(xiàn)的，特殊預(yù)防考慮的是人對社會的“危險狀態(tài)”，應(yīng)受懲罰的不是行為，而是行為者。⑨參見王世洲：《現(xiàn)代刑罰目的理論與中國的選擇》，《法學(xué)研究》2003年第3期。定罪免刑并無助于刑罰目的之實(shí)現(xiàn)。一方面，定罪免刑并不能形成威懾力，這種處理對行為人的影響可能還不如行政處罰，并不能形成所謂的威懾效應(yīng)；另一方面，定罪免刑也無助于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防，因?yàn)樾袨槿苏菦]有預(yù)防的必要性而被免除處罰。其實(shí)，定罪免刑是一種蒼白無力的報(bào)應(yīng)，更多情況下是對某個事件或行為的一種“交代”，或者是滿足被害人的報(bào)應(yīng)情感。如果這種報(bào)應(yīng)缺乏刑罰后盾，則難以產(chǎn)生真正的效果，對被告人來說往往屬于“多此一舉”，對被害人來說，也難以形成真正的安撫作用，免除處罰意味著刑罰的不運(yùn)用，自然難以產(chǎn)生刑罰目的所期待的效果。

在這樣的困境中，隱藏著一個危機(jī)：定罪免刑只是從司法上完成一個犯罪評價，只是向行為人與社會宣告行為人的行為違反了刑法的禁止性規(guī)定，這種宣告雖然具有刑法基礎(chǔ)，卻并不符合刑事政策目的，也無助于實(shí)現(xiàn)刑罰目的。這是值得警惕和反思的。

（二）免刑免罪：以刑制罪的深化

犯罪是對行為的評價，刑罰是對行為的懲罰，這并不意味著刑罰對犯罪沒有制約意義，以刑制罪就是我國刑法學(xué)界近年來一種有力的學(xué)術(shù)主張，這一主張力改以往有關(guān)犯罪決定刑罰的立場，主張刑罰與犯罪之間是一種相互制約的關(guān)系，既包括以罪制刑，也包含以刑制罪。

所謂“以刑制罪”主要體現(xiàn)為刑罰對犯罪的反向約束，從以往學(xué)者的主張來看，主要認(rèn)為刑法解釋當(dāng)立足于較重的法定刑對構(gòu)成要件進(jìn)行限制解釋，以綁架罪為例，刑法對綁架罪規(guī)定的法定刑較重，按其定罪容易導(dǎo)致罪刑失衡，依據(jù)以刑制罪理論，對綁架罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮解釋。⑩參見阮齊林：《綁架罪的法定刑對綁架罪認(rèn)定的制約》，《法學(xué)研究》2002年第2期；姜濤：《批判中求可能：對量刑反制定罪論的法理分析》，《政治與法律》2011年第9期。也有學(xué)者主張，以刑罰種類限定犯罪圈內(nèi)行為“犯罪”的性質(zhì)并不完全取決于行為自身的法益侵害性及其程度，還應(yīng)考慮規(guī)制為“犯罪”后能夠運(yùn)用何種方式處罰、處罰的效果如何等因素。即除了考慮行為本身具有嚴(yán)重的法益侵害性外，還應(yīng)權(quán)衡行為之主體是否“應(yīng)受”（應(yīng)罰性）和“能受”（需罰性）刑罰的處罰問題——凡不應(yīng)當(dāng)或不可能受到有效刑罰手段處罰的行為（或行為人），便不能入罪（這也是無刑事責(zé)任能力人實(shí)施嚴(yán)重危害行為不成立犯罪的根本理由）。參見馮亞東：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用》，《中國社會科學(xué)》2006年第5期。不難看出，“以刑制罪”理論目前還主要局限于為一些有重大爭議的案件提供解答方案，犯罪與刑罰之間的相互制約關(guān)系無法在司法實(shí)踐層面全方位展開。

筆者主張的免刑免罪是學(xué)術(shù)主張，它意味著以刑制罪理論的深化，即將以刑制罪向前延伸一步：當(dāng)行為該當(dāng)符合性、違法性與有責(zé)性，卻沒有處罰的必要性時，從解釋論上將這一行為解釋為非罪。免刑免罪立足于刑法的謙抑性，把形式上符合應(yīng)罰性的行為，進(jìn)一步從刑事政策上論證其是否具有預(yù)防的必要性，以分析與判斷其是否具有需罰性；筆者主張一種應(yīng)罰性與需罰性并重的犯罪論體系，應(yīng)罰性考慮刑法體系內(nèi)的構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性，需罰性是指刑事政策意義上預(yù)防的必要性。作為犯罪論體系的重要組成部分，筆者于本文中所稱的需罰性判斷主要體現(xiàn)為行為的有罪認(rèn)定是否具有刑事政策意義上預(yù)防的必要性，當(dāng)然也包括憲法上的比例原則等。如果一種行為并不具有刑事政策意義上預(yù)防的必要性，則應(yīng)當(dāng)將其解釋為無罪。因此，這一主張是一種立足于刑事政策進(jìn)行的合目的性判斷。刑事政策是功利導(dǎo)向的，與刑罰目的之間具有密切關(guān)聯(lián)，一種行為在刑法上被評價為犯罪，但并不意味著在刑事政策上具有被評價為犯罪的必要，這里的處罰的必要性與預(yù)防的可能性相通，就是判斷有無作為犯罪處罰的價值，是一個后果考察的范疇。以我國現(xiàn)行《刑法》第201條規(guī)定的逃稅罪為例，刑事政策意義上的后果考察對刑法規(guī)范的制約作用十分明顯。1997年我國《刑法》對逃稅罪采取有罪必究的立法模式，但《刑法修正案（七）》改變了這一模式，改為“有罪附條件不追究”（即“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”）。這在解釋論上可解釋為具有刑罰處罰事由，在立法論上可將其命名為二元化犯罪模式。立法機(jī)關(guān)為何要做出這種改變呢？其主要是因?yàn)閷μ佣愖锊扇∮凶锉鼐康牧⒎Ｊ剑瑫?dǎo)致刑事政策意義上的無效益，因?yàn)殛P(guān)押一個老板，往往會帶來關(guān)閉一個企業(yè)、造成一批勞動者失業(yè)、稅收也沒有保障等消極后果。參見姜濤：《論后果考察理論在刑事立法中的適用》，《法商研究》2012年第5期。

刑法中的自訴犯罪、部分犯罪中的客觀處罰條件可以與免刑免罪蘊(yùn)含的法理相呼應(yīng)。自訴犯罪意味著行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但把是否追究刑事責(zé)任的權(quán)利賦予被害人或被害人家屬，只要被害人或被害人家屬沒有向法院提起訴訟，則意味著行為人的犯罪行為不需要追究刑事責(zé)任，因而在構(gòu)成犯罪與需不需要追究刑事責(zé)任問題上實(shí)現(xiàn)了區(qū)分。就逃稅罪、拒不支付勞動報(bào)酬罪中的客觀處罰條件而言，意味著在行為的應(yīng)罰性（如逃稅罪中“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報(bào)或者不申報(bào)，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的”行為；拒不支付勞動報(bào)酬罪中“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬，數(shù)額較大”的行為等）基礎(chǔ)上，還增加了需罰性的要求（如逃稅罪中“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的”；拒不支付勞動報(bào)酬罪中“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”），參見姜濤：《刑法中的犯罪合作模式及其適用范圍》，《政治與法律》2018年第2期。這也是一種構(gòu)成犯罪與需不需要處罰的區(qū)分。可見，我國刑法也存在“成立犯罪但卻不追究刑事責(zé)任”的情況，其目的在于確保刑法的謙抑性。

其實(shí)，免刑免罪也有立法與理論基礎(chǔ)。依據(jù)我國《刑法》第13條規(guī)定，應(yīng)受刑罰處罰性是犯罪的特征之一，即“……以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”。刑法學(xué)界也認(rèn)可犯罪的“三性”，即嚴(yán)重的社會危害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰處罰性。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第47～49頁。筆者認(rèn)為，應(yīng)受刑罰處罰性是一種實(shí)然判斷，而不是一種應(yīng)然判斷，其中，應(yīng)受刑罰處罰性通過對處罰的必要性有無與程度的判斷，不僅決定行為的社會危害性的有無與程度，而且是判斷刑事違法性有無與程度的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了刑罰對責(zé)任與不法的制約，是合理限定犯罪之成立范圍的理論工具。既然如此，那么當(dāng)某種行為經(jīng)綜合判斷后被免除處罰，也就意味著并不具有應(yīng)受刑罰處罰性，自然屬于無罪。

總之，定罪免刑是一種司法實(shí)踐的慣常做法，免刑免罪是筆者提出的一種理論主張。我國司法實(shí)踐究竟應(yīng)當(dāng)采取定罪免刑，還是免刑免罪需要從責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系出發(fā)，明確免刑免罪的刑事政策根據(jù)。

三、責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)聯(lián)基礎(chǔ)

我們究竟是選擇定罪免刑抑或免刑免罪？這涉及一個基本問題，即如果行為人的行為不具有處罰的必要性，這種預(yù)防刑的判斷是否影響不法與責(zé)任判斷。這個問題涉及責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系。責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系，國內(nèi)刑法學(xué)界一般是將其作為討論量刑基準(zhǔn)的基礎(chǔ)，參見張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以“點(diǎn)的理論”為中心》，《法學(xué)研究》2010年第5期。筆者于本文所關(guān)心的是，預(yù)防刑的降低是否意味著責(zé)任刑的降低或免除，進(jìn)而能否以此否定行為具有譴責(zé)的可能性或必要性。對此，無學(xué)者展開討論。

（一）刑事政策意義上預(yù)防的必要性：溝通責(zé)任刑與預(yù)防刑的樞紐

以刑制罪作為刑法解釋的具體方法，是溝通刑事政策與刑法體系的理論工具。一直以來，刑事政策對刑法具有指導(dǎo)與制約意義，其從理論上貫通刑法體系與刑事政策之間的“李斯特鴻溝”，并把刑事政策作為刑法體系的超實(shí)證法淵源，日漸受到國內(nèi)外刑法學(xué)界的重視。

在國外，這主要體現(xiàn)為德國目的理性犯罪論體系的產(chǎn)生。羅克辛（Roxin）指出，應(yīng)當(dāng)貫通刑事政策與刑法體系之間的“李斯特鴻溝”而建構(gòu)一種實(shí)質(zhì)的犯罪論，并在犯罪論體系中同時考慮應(yīng)罰性與需罰性。前者考慮的是行為的主客觀歸責(zé)可能性，而后者權(quán)衡的則是預(yù)防的必要性，兩者都影響到犯罪成立。參見許發(fā)民：《哲學(xué)立場與德國犯罪論體系的建構(gòu)》，《甘肅社會科學(xué)》2011年第3期。相對于之前的種種犯罪階層體系理論，目的理性的犯罪論體系有兩個重要的指導(dǎo)原則。一是改變以往存在論的立場，轉(zhuǎn)而以新康德學(xué)派的規(guī)范論和新黑格爾學(xué)派的歸責(zé)思想作為體系構(gòu)造的基本方向。這是一種反實(shí)在論的立場，認(rèn)為刑法體系不能根據(jù)“存在的既有事實(shí)而建構(gòu)”，而只能從刑法目的的設(shè)定中建構(gòu)起來。Claus Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band I，3.Auf.，C.H.Beck，1997，S.154ff.二是打破了區(qū)分應(yīng)罰性與需罰性以及應(yīng)罰性是犯罪成立與否的判斷依據(jù)、需罰性是處罰與否的判斷依據(jù)的傳統(tǒng)，認(rèn)為體系的構(gòu)建必須同時符合應(yīng)罰性與需罰性的要求，在犯罪論和刑罰論中都應(yīng)該考慮刑事政策問題，如果從刑事政策上無法滿足預(yù)防目的的處罰，也就不應(yīng)該成立犯罪。參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國法制出版社2002年版，第89～90頁；前注，姜濤文；勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場》，《政法論壇》2018年第2期。

在國內(nèi)，不少學(xué)者主張把刑事政策作為刑法體系之價值判斷的來源，如勞東燕教授指出：“在刑法解釋中，解釋者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先以刑事政策所代表的價值取向來填充其間的價值判斷內(nèi)容，正是通過為價值判斷提供實(shí)體內(nèi)容，刑事政策為教義學(xué)體系的演進(jìn)提供方向性指導(dǎo)，防止后者蛻變?yōu)榉忾]、僵化的存在?！眲跂|燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，《政法論壇》2012年第4期。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是正確的，也符合我國堅(jiān)持的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本要求。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與嚴(yán)打刑事政策比較而言，它的最大特色之一是使必罰性與需罰性得以區(qū)分，并使需罰性在犯罪認(rèn)定與刑法解釋中的制約作用得以凸現(xiàn)。支撐這一論點(diǎn)的理由是，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策以對犯罪的等級劃分為基礎(chǔ)，它大致包含兩個邏輯相關(guān)的部分：一是對嚴(yán)重刑事犯罪繼續(xù)適用嚴(yán)厲的刑事政策；二是對主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的未成年人、初犯、偶犯和過失犯等輕罪適用輕緩的刑事政策。參見姜濤：《“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的制度基礎(chǔ)與價值邊界》，《法商研究》2007年第1期。提倡輕緩刑事政策，意味著我們必須判斷一種行為進(jìn)入犯罪邊界的條件是什么，是否具有責(zé)任與刑罰阻卻事由，甚至需要從法經(jīng)濟(jì)學(xué)上判斷犯罪治理的成本與收益之間的比例關(guān)系。這都是以預(yù)防的必要性為理論分析工具來完成的。

刑罰的局限性體現(xiàn)為具有較強(qiáng)的副作用，正如我國學(xué)者所指出的：“作為刑法規(guī)范中的重要內(nèi)容，刑罰是法律能夠提供的最為嚴(yán)厲的懲罰手段，其存在較強(qiáng)的副作用——如果被濫用會對公民造成難以恢復(fù)的重大傷害。因此刑法在懲治犯罪的同時，必須對刑罰手段加以反思，抑制其副作用的滋生，那么刑罰的適用要符合比例原則，目的與手段之間需達(dá)到平衡，而這體現(xiàn)為對刑罰合目的性的堅(jiān)守?！标惿偾啵骸蹲锪颗c可罰性》，《中國刑事法雜志》2017年第1期。從法秩序一致性的角度分析，不同法律領(lǐng)域的法律效果在形式上是一致的，且不能存在法律規(guī)范矛盾。所謂法律規(guī)范矛盾，是指在某個法律規(guī)范中，法律要件T的法律效果是R，但在另一個法律規(guī)范中，法律要件T的法律效果卻是非R，或者是，某個法律規(guī)定，法律要件T的法律效果同時是R與非R。Canaris，Systemdenken und Systembegriffin Jurisprudenz，1983，2 Aufl.，S.122.就法律效果層面而言，如果運(yùn)用刑法或其他法律從法律效果上得出的結(jié)論是一致的，則應(yīng)當(dāng)以其他法律來調(diào)整這種社會關(guān)系，以免偏離刑法保障法或第二道防線的角色。這就是一個刑罰是否可替代的判斷。比如，對于誹謗行為而言，如果能夠通過民法上的救濟(jì)，使誹謗行為人真誠道歉、恢復(fù)被害者的名譽(yù)并努力賠償被害者的精神損失，則完全可以達(dá)到與刑罰處罰一致的法律效果。此時，我們就可以說，誹謗罪的刑事追究與誹謗侵權(quán)行為導(dǎo)致的民法救濟(jì)所體現(xiàn)出來的法律效果是一致的。又如，我國《刑法》第263條規(guī)定的搶劫罪法定最低刑為3年有期徒刑，并且該罪的構(gòu)成要件要求以暴力、脅迫或其他方法劫取公私財(cái)物，并沒有財(cái)物數(shù)額與暴力程度的要求，如一個中學(xué)生以脅迫方式強(qiáng)行取走一名小學(xué)生身上僅有的5元錢，這就需要我們從法定刑角度判斷這種搶劫行為是否具有需罰性，因?yàn)檫@種行為完全可以通過行政手段或教育手段解決，并能取得與懲治犯罪同樣甚至更好的效果，此時，我們在對這種行為進(jìn)行解釋時，就必須認(rèn)真思考法定刑對犯罪認(rèn)定的制約。這亦是免刑免罪應(yīng)慎重考慮的問題。

（二）預(yù)防刑可以抵扣責(zé)任刑而成為阻卻罪責(zé)事由

刑罰目的在于報(bào)應(yīng)與預(yù)防，定罪免刑對實(shí)現(xiàn)刑罰目的的意義甚微。犯罪的實(shí)體是違法與責(zé)任（有責(zé)性）。從實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)考察，只有具備以下兩個條件，才能認(rèn)定為犯罪：一是發(fā)生了違法事實(shí)（違法性）；二是能夠就違法事實(shí)對行為人進(jìn)行非難（有責(zé)性）?！皼]有責(zé)任就沒有刑罰”是消極的責(zé)任主義的經(jīng)典表述，“有責(zé)任就有刑罰”則是積極的責(zé)任主義的表述。參見張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以“點(diǎn)的理論”為中心》，《法學(xué)研究》2010年第5期；魏華、趙擁軍：《論原因自由行為概念之除去——對責(zé)任主義的一種嘗試性審視》，《政法學(xué)刊》2011年第3期；姜濤：《責(zé)任主義與量刑規(guī)則：量刑原理的雙重體系建構(gòu)》，《政治與法律》2014年第3期。從責(zé)任視角看，對行為人施以刑罰的合理根據(jù)是報(bào)應(yīng)之正當(dāng)性與預(yù)防犯罪目的之合理性。其中的報(bào)應(yīng)是指犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責(zé)任的清算具有正當(dāng)性（責(zé)任報(bào)應(yīng)），參見張明楷：《責(zé)任論的基本問題》，《比較法研究》2018年第3期。而預(yù)防是指通過刑罰消除自己或他人再犯罪的風(fēng)險。那么，沒有刑罰還需要界定責(zé)任，進(jìn)而評價行為人的行為犯罪嗎？

不難看出，一種行為從刑法上評價為不法與有責(zé)，則就具有應(yīng)罰性，這是傳統(tǒng)刑事責(zé)任理論堅(jiān)持“沒有責(zé)任就沒有刑罰”的觀點(diǎn)。如聯(lián)邦德國憲法法院于1966年10月25日的判決指出：“對刑法上不法行為的刑罰以及對其他不法行為的類似刑罰的制裁等一切刑罰均以存在責(zé)任為前提的原則，具有憲法的價值?！鞭D(zhuǎn)引自張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2007年版，第38頁；馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學(xué)》2012年第1期；張明楷：《責(zé)任論的基本問題》，《比較法研究》2018年第3期?？梢哉f，責(zé)任與應(yīng)罰性是相伴而生，并互為糾纏的，“刑罰以責(zé)任為基礎(chǔ)，沒有責(zé)任就沒有刑罰”（nullapoenasinculpa，Kiene Strafe ohneSchuld）的觀念已經(jīng)深入人心。參見前注，姜濤文。責(zé)任不僅意味著可譴責(zé)性，而且意味著需要從有無故意、過失、責(zé)任能力、違法性意識可能性、期待可能性所做出的判斷，若這種綜合判斷得出無責(zé)任，則不得作為犯罪加以處罰。參見陳子平：《刑法總論》，元照出版有限公司（臺北）2008年版，第302頁。這也就意味著不具有應(yīng)罰性?？梢?，責(zé)任主義原則首先決定著犯罪成立的條件，進(jìn)而決定著是否判處刑罰，犯罪與刑罰就像系在責(zé)任這根線上的風(fēng)箏，任何事實(shí)導(dǎo)致責(zé)任阻卻都意味著應(yīng)罰性的消失。

以應(yīng)罰性為基礎(chǔ)的責(zé)任刑是從刑法體系自身出發(fā)來建構(gòu)的一種邏輯自洽的理論，它雖然能夠體現(xiàn)刑法的法律效果，但無法體現(xiàn)刑法的社會效果。因此。它雖然是刑法的，但往往不是社會的，會造成形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性之間的矛盾。美籍加拿大學(xué)者戴維·伊斯頓（David Easten）指出：“公共政策是對全社會價值作權(quán)威性的分配?！编嵑忌⒗顝?qiáng)：《社會學(xué)導(dǎo)論》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第152頁。公共政策意義上的價值衡量總是指向未來的，正是因?yàn)槲覀円塾谖磥?，所以我們更加關(guān)注政策與法律的價值問題，這就是刑罰目的理論中預(yù)防理論得以形成的正當(dāng)化根據(jù)。由于不同預(yù)防論者關(guān)注的對象不同，因而又有一般預(yù)防和特殊預(yù)防之分，前者更加注重刑罰適用對未然犯罪人的威懾，而后者則關(guān)注這種刑罰適用對已然犯罪人的激勵與改造，兩者都在于消除再犯罪的風(fēng)險。當(dāng)今學(xué)界認(rèn)為，應(yīng)罰性從法律價值上判斷只能實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)，而無法實(shí)現(xiàn)預(yù)防，尤其是積極的一般預(yù)防。而要實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的，則必須借助于需罰性的判斷，需罰性意味著我們需要謹(jǐn)慎判斷對犯罪人適用刑罰能否實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，而不是單一地滿足被害人的報(bào)應(yīng)情感。

責(zé)任報(bào)應(yīng)既以責(zé)任為前提，也由責(zé)任劃定刑罰的上限，因此，報(bào)應(yīng)刑就是指責(zé)任刑。基于預(yù)防犯罪目的所裁量的刑罰，則是預(yù)防刑。參見前注⑥，張明楷文；顏九紅：《醉駕型危險駕駛罪的司法認(rèn)定》，《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第2期。預(yù)防刑的免除是否會意味著責(zé)任程度降低而不再具有責(zé)任報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)呢？對此，國內(nèi)外學(xué)者已經(jīng)有一定的研究積累，有日本學(xué)者指出：“即使在有責(zé)任時，從一般預(yù)防、特殊預(yù)防的觀點(diǎn)來看，其他制裁或處分適當(dāng)時，就應(yīng)當(dāng)控制刑罰的適用?！保廴眨菸魈锏渲骸缎掳婀卜袱壬矸帧罚晌奶?003年版，第284頁。我國也有學(xué)者指出：“刑法解釋學(xué)的核心任務(wù)便是甄別值得刑罰處罰的行為，而是否值得刑罰處罰，不可能不考慮能否實(shí)現(xiàn)刑罰效果的問題，刑事政策正是在判斷行為是否值得刑罰處罰的過程中必須予以考慮的因素?？梢哉f，正是通過對危害性評價這一支點(diǎn)產(chǎn)生作用，刑事政策在影響對行為的應(yīng)受刑罰處罰必要性及其程度的判斷的同時，反過來對刑法規(guī)范的解釋構(gòu)成制約。”同前注，勞東燕文。為何刑事政策意義上處罰的必要性會影響到對危害性的評價，進(jìn)而影響對犯罪成立要件的解釋，其原因正如羅克辛所指出的，把刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定引入教義學(xué)的工作中的努力是一種非常有益的嘗試，刑罰目的理論刻上了刑事政策的烙印。當(dāng)我們揭開純粹的“罪責(zé)”論斷這種刑法專業(yè)問題的面紗后，我們也肯定能夠看到，特殊預(yù)防和一般預(yù)防的立法衡量就反映著這種（刑罰目的理論的）要求。參見前注，姜濤文。因此，如果法官在具體案件中想否定應(yīng)罰性，就不該肯定罪責(zé)阻卻事由的成立。我們需要從最根基的原理來解釋這些阻卻罪責(zé)的免除處罰事由。參見［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第26卷），北京大學(xué)出版社2010年版，第272頁。免除處罰意味著行為人的行為并無刑事政策意義上預(yù)防的必要性，這是一種阻卻罪責(zé)事由。

如此認(rèn)定也有立法支撐。一是未滿14周歲的未成年人與不具有刑事責(zé)任能力的精神病人不負(fù)刑事責(zé)任。刑法之所以不將其規(guī)定為犯罪，主要是因?yàn)閷ζ鋵?shí)施處罰并不能實(shí)現(xiàn)預(yù)防的目的，這種刑罰是無意義的，而不是其沒有犯罪故意或過失，因而以刑制罪，否定其罪責(zé)。二是配偶之間的盜竊、強(qiáng)奸不負(fù)刑事責(zé)任。這屬于刑罰免除事由，目的在于維護(hù)家庭倫理秩序，進(jìn)而影響到刑法中的罪責(zé)判斷，司法實(shí)踐都是將其作為無罪處理的。三是刑法有關(guān)追訴時效的規(guī)定。這完全是基于刑事政策意義上預(yù)防的必要性考量，如果其行為已經(jīng)過追訴時效，則對行為人的行為評價為非罪。這體現(xiàn)在我國《刑法》第87條的規(guī)定當(dāng)中，該規(guī)定對過了法定追訴時效的行為“不再追究”，意味著沒有再追究的必要，即行為人的犯罪已歷經(jīng)數(shù)年，沒有預(yù)防的必要性，對這些行為人再作追究純屬于司法資源的浪費(fèi)。同理，對行為人的行為應(yīng)當(dāng)評價為犯罪但免除處罰的情況，其實(shí)也意味著并無預(yù)防的必要性，屬于“不再追究”的范疇，司法實(shí)踐流行的“定罪免刑”屬于司法資源的浪費(fèi)。既然如此，如果刑法中的免除處罰并無預(yù)防的必要性，那么為何不免刑免罪。以犯罪中止中的自愿中止為例，其免除處罰的意義在于罪犯的真誠悔悟，而不是基于怕被發(fā)現(xiàn)、怕被告發(fā)等不真誠的理由，這種“改邪歸正”的舉動使處罰行為人的意義幾乎沒有，不僅沒有報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)——行為沒有造成任何傷害，也沒有預(yù)防的必要——行為人已經(jīng)悔過自新，已實(shí)現(xiàn)了與科處刑罰相同的目的。

這里就出現(xiàn)一個理論難題：如果對防衛(wèi)過當(dāng)免刑免罪，如何區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)？這似乎在邏輯上存在矛盾。對此，我們可以從兩個方面進(jìn)行改造：一是對正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——“超過必要限度”進(jìn)行最嚴(yán)格限制解釋，把本應(yīng)該免除處罰的那部分“防衛(wèi)過當(dāng)”解釋為符合正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，使防衛(wèi)過當(dāng)成為一種極端的例外；二是從立法上對正當(dāng)防衛(wèi)取消免除處罰的規(guī)定，凡是防衛(wèi)過當(dāng)者，一律減輕處罰。以“于歡防衛(wèi)案”為例，如果行為人在遭受非法拘禁、侮辱、毆打等一系列暴力之時，應(yīng)當(dāng)對這些行為綜合評價為行兇，而不是對其進(jìn)行單獨(dú)區(qū)分，只認(rèn)定非法拘禁這一不法侵害仍在繼續(xù)，同時若杜志浩死亡是因其延誤治療時機(jī)，則其死亡結(jié)果與于歡的防衛(wèi)行為之間不具有因果關(guān)系，從而將其行為解釋為正當(dāng)防衛(wèi)，以避免免除處罰帶來的邏輯矛盾。同理，對于避險過當(dāng)也適用這一法則，以學(xué)界爭論的“保護(hù)自己的命，犧牲別人的命”為例，我國刑法學(xué)通說以避險過當(dāng)為由，主張減輕或免除處罰，有學(xué)者以不具有法益侵害性為由，主張不構(gòu)成犯罪，也有學(xué)者以不具有期待可能性否定其構(gòu)成犯罪。事實(shí)上，采用免刑免罪則可以避免上述爭議，即使認(rèn)定這種行為屬于避險過當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)免除處罰，但這種免除處罰又不具有預(yù)防的可能性，我們?yōu)楹尾粚Ρ茈U過當(dāng)?shù)臈l件采取限制解釋，將保護(hù)與侵害相同法益的行為解釋為符合緊急避險的限度，從而認(rèn)定為緊急避險。如此一來，一方面，可以避免正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險對行為人的諸多束縛，畢竟行為人在實(shí)施防衛(wèi)、避險時，往往不能如法學(xué)專家或?qū)崉?wù)工作者那樣了解刑法；另一方面，可以避免將這些行為解釋為防衛(wèi)過當(dāng)或避險過當(dāng)所帶來的合法但不合理的問題，有利于實(shí)現(xiàn)情、理、法之間的統(tǒng)一。

綜上所述，在提倡寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是一種刑事司法政策的當(dāng)下，犯罪認(rèn)定不僅要判斷體現(xiàn)不法與有責(zé)的可罰性問題，而且要從刑事政策上思考“預(yù)防的必要性”這一需罰性問題，一個人的行為違反刑法的禁止性規(guī)定，意味著其具有應(yīng)罰的基礎(chǔ)，但如果免除處罰，則意味著并不具有刑事政策意義上預(yù)防的必要性，并不具有需罰性，因此應(yīng)當(dāng)不被認(rèn)定為犯罪。

四、實(shí)現(xiàn)由定罪免刑到免刑免罪的轉(zhuǎn)變

盡管司法實(shí)踐短時間內(nèi)難以做到免刑免罪，但是我們尚需從理論上呼吁：實(shí)現(xiàn)由“定罪免刑”到“免刑免罪”的決策轉(zhuǎn)變。刑法理論對于免刑免罪的研究，必將極大地助益“以刑制罪”的實(shí)踐。

（一）實(shí)現(xiàn)由定罪免刑到免刑免罪轉(zhuǎn)變的思路

刑罰是對犯罪之否定性評價的傳達(dá)，借助于刑罰執(zhí)行，犯罪的否定性評價才會對行為人、社會與國家等提供更具體、更關(guān)鍵的意義。犯罪不是定義性的譴責(zé)，而是需要借助于刑罰證成性的實(shí)踐。刑罰是一種象征性標(biāo)記，刑罰通過實(shí)際地執(zhí)行罰金、監(jiān)禁或者剝奪生命等國家行動，將社群對犯罪行為的回應(yīng)象征性地標(biāo)記在這些行動之中，在國家承擔(dān)維護(hù)共同善的角色上，犯罪的否定性評價在刑罰證成性實(shí)踐意義上被驗(yàn)證與實(shí)現(xiàn)。參見鄭玉雙：《犯罪的本質(zhì)與刑罰的證成：基于共同善的重構(gòu)》，《比較法研究》2016年第5期。對那些免除處罰的行為能否采用非犯罪化方法簡化處理，涉及的深層次問題是定罪免刑的法理基礎(chǔ)是什么，以及是否需要對傳統(tǒng)的司法模式做一次深刻的反思。

馮亞東教授指出：“犯罪與刑罰二者相互依存、相互制約，一方消散則另一方必然失去存在依據(jù)——沒有犯罪當(dāng)然不會有刑罰，沒有刑罰也不會有犯罪；……。”同前注，馮亞東文。這一深刻的論斷表明，我們需要從刑罰角度思考犯罪的邊界，不能把不以刑罰為后盾禁止的行為視為犯罪，因?yàn)榇祟愋袨椴o預(yù)防的必要性。預(yù)防的必要性小與沒有預(yù)防的必要性之判斷是一個司法難題，能否以預(yù)防刑否定責(zé)任刑也沒有學(xué)者關(guān)注。張明楷教授指出：“法官只能在責(zé)任刑的點(diǎn)之下考慮預(yù)防犯罪的目的，而且不能為了一般預(yù)防的需要而對被告人從重處罰……既然一般預(yù)防的必要性小，就沒有必要科處較重的刑罰?；诓⒑现髁x所形成的點(diǎn)的理論，正是為了能夠在點(diǎn)之下判處較輕的刑罰，甚至免除刑罰?！蓖白?，張明楷文。很顯然，這是站在預(yù)防的必要性小的立場做出的判斷，而在筆者看來，如此解釋只是體現(xiàn)了責(zé)任刑的需要，不能完全反映預(yù)防刑的要求，因?yàn)樯鲜鰞煞N行為根本就不具有預(yù)防的必要性（許霆案屬于非常罕見的案件，而鄧玉嬌案則事發(fā)原因特殊，且行為人屬于限制責(zé)任能力），單純是以責(zé)任刑為基礎(chǔ)對行為人實(shí)施的報(bào)應(yīng)。預(yù)防刑體現(xiàn)為預(yù)防的必要性，是一個刑事政策上的合目的判斷，當(dāng)一種行為從刑事政策上判斷并無預(yù)防的必要性時，則意味著其不法程度的評價在責(zé)任刑意義上并無價值，沒有作為犯罪處理的必要。

如前述的婚內(nèi)強(qiáng)奸免罪，如果從責(zé)任刑上判斷，則必然具有可罰性基礎(chǔ)，但從預(yù)防刑上分析，并無預(yù)防的必要性，意味著行為人的行為并不具有需罰性，因而在司法實(shí)踐中并不作為犯罪處理。同理，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱：《意見》）第27條規(guī)定“兩小無猜條款”，把偶爾與未滿14周歲幼女發(fā)生性關(guān)系的未成年人排除在強(qiáng)奸罪之外?！兑庖姟分园堰@種行為解釋為非罪，而不是依據(jù)少年刑法的規(guī)定免除處罰，也正是基于并無預(yù)防的必要性。此外，2006年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條“盜竊近親屬財(cái)物的行為原則上不構(gòu)成盜竊罪”規(guī)定和2007年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條“及時退還不認(rèn)定為受賄”規(guī)定，也體現(xiàn)了處罰的必要性或預(yù)防的必要性對犯罪成立的制約意義。

以刑制罪是遵循現(xiàn)代刑法的“刑罰——犯罪——刑法”邏輯的必然產(chǎn)物。參見前注，勞東燕文。這與我們對犯罪與刑罰之間關(guān)系的認(rèn)識有關(guān)。一直以來，刑法是以身體權(quán)為中心發(fā)展起來的，即凡是涉及身體權(quán)的限制，方為刑事法的對象，正如馮亞東教授指出的：“犯罪的應(yīng)受刑罰處罰性的本質(zhì)特征內(nèi)含著‘以刑定罪’規(guī)律，該規(guī)律的客觀存在使得無論立法層面還是司法層面，刑罰的具體形態(tài)都決定著犯罪的內(nèi)涵和外延。對該規(guī)律的認(rèn)識和自覺運(yùn)用，必將引起對罪刑關(guān)系的重新調(diào)整——在當(dāng)前國情下刑罰應(yīng)該限制于以自由刑為主的刑罰體系而不應(yīng)擴(kuò)大到罰金刑?！蓖白ⅲT亞東文。這一論斷表明，沒有自由刑的處罰對犯罪認(rèn)定是無意義的，也是一種刑法擴(kuò)張的體現(xiàn)。究其原因，其實(shí)在于沒有以自由刑為后盾的處罰難以實(shí)現(xiàn)刑罰目的：一方面，單一的定罪宣告是符號性的，它雖然直言不諱地宣告了行為人的身份，但無助于警告行為人再犯會招致何種法律后果，因此對實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)的意義不大，反而會留下“犯罪也沒什么大不了”的自我暗示；另一方面，定罪免刑意味著行為人不具有判處預(yù)防刑的必要，這種預(yù)防刑的缺失，直接可以否定這一行為處罰的刑事政策意義，因而在犯罪成立上應(yīng)不具有需罰性，意味著免刑免罪。申言之，我國司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持免刑免罪的進(jìn)一步理由有以下幾點(diǎn)。

其一，免罪免刑符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。從淵源來看，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與兩極化刑事政策一脈相承。兩極化來自翻譯日文之“二極化”，二極化又來自法文la politiquecriminellebipolaire（二極的刑事政策）。所謂二極化刑事政策由嚴(yán)厲刑事政策（politiquecriminellerigoureuse；hard criminal policy）與緩和刑事政策（politiquecriminellesouple；soft criminal policy）兩部分組成。前者適用對象為重大犯罪分子、幫派犯罪、藥物成癮者、累犯與恐怖犯罪者，其策略是刑事立法的“入罪化”、刑事司法的“從重量刑”以及刑事執(zhí)法的“隔離無害”；后者適用對象是輕微犯罪、無被害人犯罪、持有毒品犯罪、偶發(fā)型犯罪等，其策略是刑事立法的“去犯罪化”、刑事司法的“非刑罰化”以及刑事執(zhí)行的非官方化，其目的在于減輕刑事司法體系之負(fù)擔(dān)，以集中精力處理重大犯罪案件。參見姜濤：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的立法化及其實(shí)現(xiàn)》，《江漢論壇》2011年第6期。因此，對于一些輕微犯罪、偶發(fā)型犯罪而言，必須慎重考量這種行為是否具有需罰性，即使有，也要進(jìn)一步思考這類犯罪的需罰性程度如何。

其二，免刑免罪在我國具有法律依據(jù)。我國《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！辈黄鹪V意味著不追究行為人的刑事責(zé)任。就我國刑事訴訟法而言，不起訴有法定不起訴與酌定不起訴兩類，前者如我國《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”，后者則是基于我國《刑事訴訟法》第173條第2款的規(guī)定，兩者之間乃“情節(jié)顯著輕微”與“情節(jié)輕微”的差異。為何刑事訴訟法會在法定不起訴的基礎(chǔ)上規(guī)定酌定不起訴，主要是基于對傳統(tǒng)定罪免刑的反思，免除處罰意味著對行為人沒有科處任何刑罰，也意味著行為人自首、立功等免除處罰情節(jié)實(shí)現(xiàn)了責(zé)任抵償，對實(shí)現(xiàn)刑罰目的毫無意義。首先，定罪免刑是基于報(bào)應(yīng)的考量，但事實(shí)上也不能發(fā)揮報(bào)應(yīng)的效果，因?yàn)閳?bào)應(yīng)刑是以惡制惡的，更何況現(xiàn)代刑法理論已經(jīng)不提倡絕對的報(bào)應(yīng)刑論。其次，定罪免刑對實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防也無價值，并無助于威懾公眾不去實(shí)施類似行為，因?yàn)榧词古刑幮塘P，學(xué)界也認(rèn)為并不能發(fā)揮刑罰的威懾效益。最后，定罪免刑對特殊預(yù)防更無價值，免除處罰本就意味著行為人對社會的危害較小，或者已經(jīng)完全真誠悔悟，并無實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的必要。比較有爭議的問題是：定罪免刑有無實(shí)現(xiàn)規(guī)范重塑的價值？在德國，規(guī)范違反說是一種有力學(xué)說，其認(rèn)為，刑罰是對個人進(jìn)行教育，促使其改正或者避免對規(guī)范的效力造成損害。其強(qiáng)調(diào)犯罪的本質(zhì)是對規(guī)范效力的質(zhì)疑或者對法秩序的侵犯。［德］沃爾夫?qū)じダ锸骸蹲冞w中的刑罰、犯罪與犯罪論體系》，陳璇譯，《法學(xué)評論》2016年第4期。也許，定罪處罰有助于實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。筆者認(rèn)為這只是一種奢望，定罪免刑對法規(guī)范效力的重建也是無意義的，正如該論者對自己所關(guān)心的追問所答：“關(guān)鍵問題實(shí)際上在于，在刑法規(guī)定了刑罰威嚇的情況下，如果不對違反受刑罰捍衛(wèi)之規(guī)范的行為做出回應(yīng)。是否會——即便只是逐漸地——使（通過刑罰的捍衛(wèi)而）提高了的預(yù)防力歸于消滅呢？回答無疑是肯定的。”同上注，沃爾夫?qū)じダ锸┪摹?/p>

其三，免刑免罪在國際上也有類似的做法。《意大利刑法》第162條—2的規(guī)定：“當(dāng)法律規(guī)定對某些違警罪可處以拘役或者罰金時，可以允許違警人在法庭辯論開始之前或者宣告處罰令之前交納一筆相當(dāng)于法律為有關(guān)違警罪規(guī)定的最高罰款額一半的錢款，該款額不包括訴訟費(fèi)?！患{本條第1款列舉的錢款使犯罪消滅?！边@種保證金制度類似于保安處分，直接以保證金“消滅犯罪”，盡管這種保證金的繳納終結(jié)的是刑事訴訟程序，但帶來的確是阻卻犯罪成立的效果。英國2010年《賄賂罪法》第7條第1款規(guī)定的商業(yè)組織不履行預(yù)防賄賂義務(wù)罪，即商業(yè)組織因不履行預(yù)防義務(wù)，而致使與其相關(guān)的個人為特定目的實(shí)施了賄賂犯罪的行為，采納了新的刑事責(zé)任判斷原則，使對包括法人在內(nèi)的商業(yè)組織的刑事責(zé)任趨近嚴(yán)格責(zé)任與客觀責(zé)任。然而，如果行為人的行為符合該法第7條第2款規(guī)定的適當(dāng)程序（adequate procedures），則不構(gòu)成犯罪。根據(jù)該款規(guī)定，如果商業(yè)組織能夠證明本身存在防止與之相關(guān)的個人實(shí)施賄賂行為的適當(dāng)程序，則構(gòu)成辯護(hù)理由，免于承擔(dān)不履行預(yù)防賄賂義務(wù)的刑事責(zé)任。參見周振杰：《英國刑法中的商業(yè)組織不履行預(yù)防賄賂義務(wù)罪研究——兼論英國法人刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)變與發(fā)展方向》，《刑法論叢》2012年第3卷。這些規(guī)定雖然不屬于免刑免罪，但與免刑免罪蘊(yùn)含的道理是一致的，即從政策上判斷，行為人繳納善行保證金或具備“適當(dāng)程序”之后，則預(yù)防的必要性消失，也沒有必要作為犯罪處理。免除處罰意味著行為人的行為不需要任何處罰，包括財(cái)產(chǎn)刑，自然更無預(yù)防的必要性，其行為不作為犯罪對待具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。同時，免刑免罪還可以避免刑法上的一些無謂爭議。比如，不能犯未遂是否構(gòu)成犯罪。我國臺灣地區(qū)“刑法”第26條規(guī)定：“行為不能發(fā)生犯罪之結(jié)果，又無危險者，不罰。”也就是說，對于不能犯，是不能評價為犯罪的。我國刑法沒有區(qū)分能犯未遂與不能犯未遂，因而就不能犯未遂是否具有處罰根據(jù)，形成了主觀主義與客觀主義的爭議。如果免刑免罪，則上述爭議自然沒有必要。

（二）應(yīng)確立“無刑罰無犯罪”的解釋理念

犯罪與刑罰的關(guān)系一直是刑法中最基礎(chǔ)的命題之一，免刑免罪并非不證自明的公理，我們需要重返“沒有刑罰就沒有犯罪”的古老格言，以證明其存在的正當(dāng)根據(jù)。

定罪是責(zé)任刑判斷的基礎(chǔ)，免刑意味著行為人的行為并無科處刑罰的基礎(chǔ)，隨之而來的問題是：免刑免罪會不會因“故意”遺漏犯罪而破壞刑法權(quán)威呢？不難看出，為了避免出現(xiàn)免刑免罪帶來破壞刑法權(quán)威的風(fēng)險，我國司法實(shí)踐長期堅(jiān)持的做法是即使行為人的行為應(yīng)當(dāng)免除處罰，也要進(jìn)行有罪宣告。從理論上，我們把這種有罪宣告解釋為對行為人之行為的否定性評價。筆者認(rèn)為，不以刑罰為后盾的否定性評價是無意義的，單一的犯罪評價并無助于犯罪預(yù)防的實(shí)現(xiàn)。犯罪因處罰而有別于行政違法或民事侵權(quán)，刑罰對犯罪而言具有符號意義，不僅在向社會傳遞一種信號，即行為人因犯罪而受到處罰，而且對行為人也是一種暗示——我是犯罪人；單純的定罪免刑并不具有這種符號意義，而只是給行為人貼上一個犯罪標(biāo)簽。從反向來看，這種犯罪標(biāo)簽只會發(fā)生自我暗示作用，同時也不利于行為人回歸社區(qū)。

有學(xué)者可能認(rèn)為，抑制犯罪的刑法手段起先是一元的——刑罰，后來發(fā)展成為二元的——刑罰與保安處分，現(xiàn)在則發(fā)展成為多元的——刑罰、非刑罰的強(qiáng)制措施以及其他手段。參見前注④，張明楷書，第195頁。問題只在于：非刑罰手段真的是抑制犯罪的有效手段嗎？如果這些手段有效的話，那么還有沒有必要將這些行為界定為犯罪？這些問題看起來十分重要，在我國刑法學(xué)界卻并沒有被認(rèn)真對待。筆者認(rèn)為，當(dāng)某種行為發(fā)生后不需要運(yùn)用刑罰手段來抑制，而是被替換為非刑罰方法，也就意味著行為人需要承擔(dān)的刑事責(zé)任需要再評估。從理論上分析，為何會出現(xiàn)犯罪治理中的非刑罰手段，其實(shí)與功能責(zé)任論的興起有關(guān)。有學(xué)者指出：“在功能責(zé)任論者看來，責(zé)任與預(yù)防具有共同的本質(zhì)，它們都是由行為人是否忠誠于法規(guī)范，在何種程度上忠誠于法規(guī)范所決定的。責(zé)任和預(yù)防只是同一個事物的不同側(cè)面，行為人曾經(jīng)是否忠誠于法規(guī)范是責(zé)任問題，行為人將來是否忠誠于法規(guī)范還是責(zé)任問題，但是，行為人是否忠誠于法規(guī)范也決定了行為人將來是否犯罪，還會影響一般公眾今后對法規(guī)范的態(tài)度，因此，也是預(yù)防問題。功能責(zé)任論還認(rèn)為，責(zé)任并非固定不變的，行為人可以通過犯行前后的行為來增大或者減少責(zé)任；責(zé)任也可以隨著社會自治機(jī)能的變化而改變，社會越是健全，越是不通過追究行為人的責(zé)任就能實(shí)現(xiàn)規(guī)范和社會的穩(wěn)定，行為人就越是沒有責(zé)任?！瘪T軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學(xué)》2012年第1期。既然責(zé)任可以通過預(yù)防刑判斷限定其大小，當(dāng)某種責(zé)任的設(shè)定并無預(yù)防的必要性時，則意味著行為人并無承擔(dān)責(zé)任的必要。

如前所述，“無刑罰無犯罪”的刑法格言，意味著處罰的必要性也是犯罪之可罰性判斷的重要內(nèi)容，對于可罰性的理解，存在應(yīng)罰性與需罰性兩個層面：應(yīng)罰性是行為本身應(yīng)當(dāng)處罰的價值評價，需罰性是因?yàn)榉缸镄袨槎斜匾獙π袨槿丝铺幮塘P的目的性判斷；前者針對的是違法有責(zé)行為，后者則是為了保護(hù)法秩序，判斷是否有必要對行為施加刑罰。因此，應(yīng)罰性與行為的不法、有責(zé)密切相關(guān)，是從應(yīng)然層面對是否值得處罰進(jìn)行理論上的價值評判；需罰性關(guān)系到刑罰決定事由，從實(shí)然層面對是否有必要處罰進(jìn)行現(xiàn)實(shí)中的目的（政策性）判斷。換言之，應(yīng)罰性與需罰性的區(qū)別是，前者不存在則不符合犯罪構(gòu)成要件，后者不存在則阻卻刑罰。與此相對應(yīng)，在認(rèn)定行為是否具有可罰性時存在兩個階段：一是，行為的違法性是否達(dá)到當(dāng)罰的程度；二是，對行為人是否有必要進(jìn)行刑罰懲罰。其中，需罰性是從一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的角度，考慮對行為人施加刑罰是否具有現(xiàn)實(shí)必要性，或者說，需罰性體現(xiàn)刑罰的預(yù)防性，考慮適用刑罰是否能夠達(dá)到一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的效果。參見前注⑧，陳少青文。盡管應(yīng)罰性與需罰性問題是理論界區(qū)分罪體與罪量所建構(gòu)的概念，但對本文討論免罪免刑具有啟發(fā)意義：需罰性整體上是對行為人是否施加刑罰的二次過濾，這種過濾是以對行為人的行為進(jìn)行一種刑事政策上合目的性判斷為基礎(chǔ)的。

就制度實(shí)踐而言，從公安機(jī)關(guān)角度出發(fā)，如果行為人的行為符合免除處罰的條件，則直接撤銷案件；從檢察機(jī)關(guān)角度出發(fā)，如果行為人的行為符合免除處罰的條件，則直接做出不起訴決定；從人民法院角度出發(fā)，如果行為人的行為符合免除處罰的條件，則應(yīng)做出無罪判決。以不起訴為例，司法實(shí)踐中因免除處罰而作出不起訴決定也較為常見，一般而言，檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定往往綜合考慮寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與我國《刑事訴訟法》第173條第2款的規(guī)定。比如，諸暨市人民檢察院諸檢刑不訴（2015）102號不起訴決定書指出：“本院認(rèn)為，被不起訴人徐某某實(shí)施了《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一第一款規(guī)定的行為，構(gòu)成危險駕駛罪，鑒于其犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰。為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規(guī)定，決定對徐某某不起訴?！辈黄鹪V決定也有考慮量刑情節(jié)影響的，如達(dá)州市通川區(qū)人民檢察院通川檢公訴刑不訴［2016］5號不起訴決定書指出：“周某某實(shí)施了《中華人民共和國刑法》第133條規(guī)定的行為，但鑒于其案發(fā)后主動報(bào)案接受公安機(jī)關(guān)的調(diào)查，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，主動積極賠償，得到被害人親人的諒解，符合《中華人民共和國刑法》第37條、第67條第1款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第277條、第279條的規(guī)定，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第173條第2款的規(guī)定，決定對周某某不起訴?！边@種司法實(shí)踐就是對“免刑免罪”理論的“背書”，筆者于2017年4月1日就單位行賄罪免除處罰的情況在中國裁判文書網(wǎng)上以“單位行賄罪”、“免除處罰”進(jìn)行檢索，共檢索出從2011年到2017年被以單位行賄罪定罪的判決書或裁定書895份，其中，對單位行為罪中直接責(zé)任人員或主管人員免除處罰的不在少數(shù)，達(dá)到68人。也預(yù)示著免刑免罪前景廣闊。

德國刑法學(xué)大師羅克辛指出：“人們尊重前人打下的基礎(chǔ)，但不放棄于任何地方從頭重建的權(quán)利?！蓖白?，克勞斯·羅克辛文。習(xí)以為常的并不見得是合理的，法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)對司法實(shí)踐予以引導(dǎo)，而不是單一地附合司法。刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和，是學(xué)界耳熟能詳?shù)男谭ǜ裱?；犯罪與其擴(kuò)張不如限縮，也是刑法的謙抑性的體現(xiàn)。這都是近現(xiàn)代刑法理論發(fā)展的產(chǎn)物。筆者于本文是站在司法上的非犯罪化立場進(jìn)行的思考，非犯罪化有立法上的非犯罪化與司法上的非犯罪化的區(qū)分，前者在我國未有真正啟動，相反，卻出現(xiàn)了非常明顯的犯罪化趨勢，后者是將不具有處罰的必要性的行為以非罪處理。免刑免罪是一種司法上的非犯罪化主張，免刑意味著行為人的行為雖然達(dá)到刑法體系內(nèi)的不法與有責(zé)程度，但不具有刑事政策意義上的預(yù)防的必要性，應(yīng)當(dāng)按照應(yīng)罰性與需罰性并重的犯罪論體系，認(rèn)定行為人不構(gòu)成犯罪。這并不是過于“聳人聽聞”的論斷，而是值得我們認(rèn)真對待的理論命題。當(dāng)然，其帶來的風(fēng)險防控仍需深入研究。