知識產權刑事訴訟中真相查明輔助機制的構建
——以技術調查官協(xié)作為路徑

張浩澤

（華東政法大學 知識產權學院，上海 200042）

知識產權刑事保護不僅是知識產權保護的最后一道防線，更是知識產權保護社會保障體系中關鍵的一環(huán)。通過知識產權刑事保護，使權利人的權益得到救濟、社會主義市場經濟秩序得到保障、尊重知識產權的社會文化得到培育。近年來，侵犯知識產權犯罪案件數量呈爆炸式增長①2018年最高人民檢察院工作報告，過去5年全國檢察機關共起訴侵犯知識產權犯罪12萬余人，是前5年的2.1倍。，其中侵犯商業(yè)秘密和著作權犯罪案件數量逐年上升。同時，此類案件的犯罪手段呈現多元化、專業(yè)化特點，給案件真相的查明帶來了挑戰(zhàn)。

刑事訴訟中公檢法的分工通常被比喻為公安“做菜”、檢察院“端菜”、法院“吃菜”。三機關相互配合、相互制約，形成真相查明的完備機制。但知識產權刑事案件有別于其他刑事案件：首先、知識產權刑事案件尤其是侵犯商業(yè)秘密犯罪案件，有大量復雜的技術問題需要查明，但三機關缺乏相關技術背景，往往只能通過鑒定機構出具的鑒定意見認定技術事實；其次、知識產權刑事案件中技術事實和法律問題交織在一起，導致技術事實的認定成為法律適用的基石。因此鑒定意見在某種意義上是決定罪與非罪的主要標準；最后、知識產權刑事案件的庭審中，“案卷筆錄中心主義”傾向尤為突出，鑒定意見得不到質證或充分的質證，裁判結果因此不具有十足的穩(wěn)定性。

鑒于知識產權刑事案件的特殊性給真相查明帶來了阻礙，本文試圖將知識產權法院的技術調查官引入知識產權刑事訴訟中。事實上，技術調查官與知識產權刑事訴訟還未有交集，因配備技術調查官的知識產權法院并不審理知識產權刑事案件，而實行“三合一”審判機制的法院又沒有技術調查官的配備。鑒于學術界對技術調查官與知識產權刑事訴訟相結合的研究還不常見，本文認為有必要探討將技術調查官引入知識產權刑事訴訟的可能性及可行性，并構建以技術調查官協(xié)作為路徑的真相查明輔助機制，以對刑事訴訟各階段的技術事實認定進行把關，最終全面貫徹證據裁判規(guī)則。

1 知識產權刑事訴訟的現實困境

以審判為中心的訴訟改革的核心要求是作為裁判根據的案件信息形成于審判程序，庭審中被告人的程序參與權、辯護權得以保障，直接言辭原則得以貫徹，在此基礎上形成科學公正的事實認定[1]。事實上，公檢法三機關相互配合不足、制約乏力，難以科學地查明案件真相，不利于以審判為中心的訴訟改革的推進。

1.1 偵查機關查明技術事實的能力存在短板

在一定程度上，法庭審判無非是對偵查結論的審查和確認過程而已，而失去了對案件事實的重新探究能力[2]。知識產權刑事案件中偵查機關查明技術事實的能力存在短板，更影響審判機關對案件事實的探究，給案件真相的查明帶來極大的危害。具體而言，偵查機關有以下不足之處：第一、負責侵犯知識產權犯罪案件的偵查人員一般來自經濟偵查部門，并沒有知識產權背景或專業(yè)技術背景，對于證據的搜集或保全難免有不足之處；第二、注冊商標侵權犯罪案件中，偵查機關大多根據被害人自己出具的“鑒定結論”作為立案的主要證據，并沒有意識到“鑒定結論”的效力不具有百分百的科學性；第三、侵犯商業(yè)秘密犯罪案件或侵犯著作權犯罪案件中，偵查機關往往依賴鑒定機構出具的技術比對意見來認定技術事實，過于信賴鑒定意見，同時沒有能力鑒別鑒定意見是否可靠。

1.2 檢察機關未能充分發(fā)揮對鑒定意見的審核作用

根據新《刑事訴訟法》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》和《證據規(guī)定》制度安排，檢察機關在審查批捕環(huán)節(jié)負有排除非法證據的職責[3]。這對于審前階段 “盡早發(fā)現和糾正偵查中可能出現的錯誤，及時維護訴訟參與人的合法權益，避免冤假錯案，意義重大”[4]，但在侵犯知識產權犯罪案件的批捕階段，檢察機關往往有以下不足之處：第一、知識產權刑事案件中鑒定意見可謂是“證據之王”，但檢察機關并沒有意識其有監(jiān)督鑒定活動的職責，對鑒定意見往往全盤采信、不加審查；第二、檢察機關即使想要監(jiān)督鑒定活動，也做不到全面充分，因對具體的鑒定方法等需要專業(yè)背景的事項的審查有心無力；第三、隨著知識產權刑事案件量逐年增加，“人案矛盾”越來越突出，檢察官的辦案壓力極大，平分到每個案子上時間與精力有限，難以保證每個知識產權案件辦理的質量和效率。

1.3 審判機關裁判依據的鑒定意見未能得到充分有效質證

在“案卷筆錄中心主義”的裁判方式下，審判人員無論是開庭審理還是書面審理都是通過查閱公訴機關提交的案卷材料來作出自由心證。而在知識產權刑事案件審理中，法官尤其依賴鑒定意見而作出自由心證，在此基礎上再進行法律適用。

問題在于庭審中鑒定意見得不到有效質證，因鑒定人出庭難的困境并沒有得到解決。即使在鑒定人出庭的情況下，鑒定意見也得不到充分質證。一方面，辯護人或被告人與鑒定人之間存在巨大的專業(yè)知識鴻溝，無法質證，雙方都沒有異議的情況下法官徑直采用鑒定意見是常態(tài)；另一方面，對鑒定意見有爭議時，法官又過分信賴鑒定人的專業(yè)知識，將鑒定意見凌駕于其他證據之上[4]。從某種意義上講，因為審判人員缺乏對案件專門性事實問題的判斷知識與技能，鑒定人所出具的鑒定意見在一些案件中往往就是定調證據[5]。因此，審判人員通常是在鑒定意見沒有被充分、有效質證的情況下來認定技術事實，以此對案件進行裁判，其裁判結果當然不具有十足的穩(wěn)定性。

2 技術調查官引入知識產權刑事訴訟的可行性

為提高技術事實查明的科學性、專業(yè)性和中立性，保證技術類案件審理的公正與高效，我國最終決定引入技術調查官制度[6]。鑒于引入技術調查官的目的，本文認為將技術調查官引入知識產權刑事訴訟中，在對知識產權刑事案件具有管轄權的普通法院中配置技術調查官，既是技術調查官定位的應有之義，又能在一定程度上解決知識產權刑事訴訟的現實困境，既有利于案件真相的查明，又順應我國司法改革的進程。

2.1 技術調查官在知識產權法院中的運用已近成熟

2015年1月19日，最高人民法院審判委員會通過了《關于知識產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。技術調查官被劃分在司法輔助人員序列，在專業(yè)性較強的案件中，負責為法官提供專業(yè)技術意見。北京、上海、廣州的知識產權法院相繼根據《規(guī)定》制定了一系列的技術調查官相關制度，并將技術調查官運用到庭審中，輔助法官解決專業(yè)技術問題，獲得了良好的效果和豐富的經驗。至此，技術調查官在知識產權法院中的運用已近成熟。

知識產權法院配備技術調查官并不意味著技術調查官對于其他案件的不適用。知識產權刑事訴訟與知識產權民事訴訟雖然有本質的區(qū)別，但技術調查官的設立目的在于由相對專業(yè)或熟識理工知識的人作為法官或法庭的助手，發(fā)揮其理工思維優(yōu)勢，整合各種調查手段更妥善地專職解決案件所涉技術性問題，并盡可能減少法院的工作成本[7]。因此，技術調查官在知識產權刑事訴訟中的運用并不會“水土不服”，并可以借鑒知識產權法院技術調查官的一系列配套制度。

2.2 我國臺灣地區(qū)已將技術調查官制度運用到知識產權刑事訴訟中

根據我國臺灣地區(qū)《智慧財產法院組織法》第二條規(guī)定，智慧財產法院依法掌理關于智慧財產之民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟之審判事務。又根據第十五條的規(guī)定，智慧財產法院設技術審查室，置技術審查官。其中技術審查官的職責是：“承法官之命，辦理案件之技術判斷、技術資料之收集、分析及提供技術之意見，并依法參與訴訟程序?！蔽覈_灣地區(qū)已從制度上證明了技術調查官適用于知識產權刑事訴訟。

2015年智慧財產法院在審理被告連水池、被告王宜凡妨害秘密罪案件②參見我國臺灣地區(qū)104年度刑智上易字第39號。中，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官在庭審中提供了財團法人中華工商研究院PSA技術比對分析鑒定研究報告書2份及檢測過程現況證明報告書1份證據，認定被告連水池、被告王宜凡犯妨害秘密罪。但智慧財產法院根據技術調查官對技術內容發(fā)表的意見，否定了檢察官對兩被告的指控，認定案件所涉及的技術屬于已公開的技術，并認定被告人所涉嫌侵犯的商業(yè)秘密技術與華星公司的商業(yè)秘密不相符合，從而判決連水池、王宜凡均無罪。我國臺灣地區(qū)也已從實踐中證明了技術調查官適用于知識產權刑事訴訟，并能發(fā)揮巨大的作用。

2.3 法院“三合一”審判機制全面鋪開的應有之義

2016年7月5日最高人民法院公布的《關于在全國法院推進知識產權民事、行政和刑事案件審判“三合一”工作的意見》規(guī)定，全國法院要積極落實，大力推進知識產權民事、行政和刑事案件審判“三合一”工作?！叭弦弧睂徟袡C制意味著對法官的素質要求更高，法官需同時具備知識產權民事、行政、刑事審判思維，但此時“三合一”審判機制還未在全國鋪開，技術調查官的缺位也不作為普遍的問題存在。

近兩年全國各地法院逐漸開始“三合一”審判機制的改革，隨著2018年6月29日上海市高級人民法院發(fā)布的《上海市高級人民法院關于調整基層法院知識產權案件、行政案件和未成年人刑事案件集中管轄的公告》規(guī)定，上海法院知識產權案件實行民事、行政、刑事“三合一”審判機制，在某種程度上意味著全國法院“三合一”審判機制已全面鋪開，也意味著全國各地法官均處“三合一”審判機制的壓力之下。技術調查官的引入不僅可以按照知識產權法院的原有模式解決民事、行政糾紛，更能輔助法官在刑事訴訟中查明案件真相。因此，技術調查官的引入至此具有普遍的意義。

3 構建以技術調查官協(xié)作為路徑的真相查明輔助機制

根據對案件真相的注重程度，可將案件分為兩種理想類型：糾紛性解決型與貫徹法律型[8]。知識產權民事訴訟屬于糾紛性解決型案件，其特點在于解決糾紛比查明真相更重要，而知識產權刑事案件屬于貫徹法律型案件，其特點在于必須查明案件真相。因此，技術調查官的職責范圍不應限于審判階段，更應深入到偵查、公訴階段，與公檢法三機關協(xié)作從而形成真相查明輔助機制。

真相查明輔助機制的構建也是技術調查官職責的應有之義。根據《規(guī)定》第六條的第三款、第四款規(guī)定，技術調查官負責對技術事實的調查范圍、順序、方法提出建議，且參與調查取證、勘驗、保全，并對其方法、步驟等提出建議。技術調查官在刑事訴訟審判階段履行該類職責時，需要搜集、保全的證據可能已經消失，不利于案件真相的查明。因此技術調查官應深入到偵查、公訴階段，為偵查機關、檢察機關提供技術事實調查范圍、順序、方法的建議等，方能符合技術調查官職責之應有之義。

3.1 以技術調查官協(xié)作為路徑的真相查明輔助機制的法理依據

“事實清楚，證據確實、充分”是我國刑事訴訟中最為重要的證明標準[9]。而“高度蓋然性”作為我國民事訴訟法的證明標準③參見2002年4月1日施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十三條第一款。，指對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在④參見2015年2月4日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條第一款。。

刑事訴訟與民事訴訟適用不同的證明標準，一方面是因為刑事訴訟中檢察機關作為控方，其擁有強大的資源可以支配，辯護人并不具備與之對等的能力；另一方面，刑事訴訟涉及犯罪嫌疑人、被告人的人身自由等多項權利，一旦判錯將有不可挽回的損失發(fā)生，因此證明標準更高[10]。而民事訴訟的雙方能力相對均等，其所產生的糾紛處理后果也不會涉及到生命權或自由權，因此證明標準相對較低。

證明標準的區(qū)別意味著技術調查官在民事訴訟中僅需要在庭審中輔助法官確信待證事實的存在具有高度可能性即可。而在刑事訴訟中，僅依靠技術調查官在庭審中輔助法官很難查清案件真相，因此技術調查官應在刑事訴訟的各個階段分別與公檢法三機關協(xié)作，形成真相查明輔助機制，從而使審判人員排除合理懷疑，裁判達到“事實清楚，證據確實、充分”，方能無限接近真相，避免冤案錯案的發(fā)生。

3.2 以技術調查官協(xié)作為路徑的真相查明輔助機制的運行

“以審判為中心”，就是要保證“庭審”在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗[11]。因此，以審判為中心不是僅以庭審為中心，而是將以審判為中心的理念貫徹刑事訴訟全過程。以技術調查官協(xié)作為路徑的真相查明輔助機制的落腳點同樣在于庭審實質化，輔助各個階段查明案件真相，從而服務于以審判為中心的改革。

3.2.1 技術調查官與偵查機關的協(xié)作

知識產權刑事案件中，有關技術事實的證據如果不及時搜集、保全，就有可能被轉移或毀壞，從而不能保證司法鑒定的順利展開或鑒定意見的科學性。但偵查機關鑒于上述面臨的困境，并不能完全識別哪些技術材料應及時搜集保全。因此，技術調查官在偵查階段介入，首先可以彌補偵查人員專業(yè)技術方面的短板，其次充當偵查人員的“技術外腦”，對技術事實的調查范圍、順序、方法提出建議，指導、協(xié)助偵查人員搜集、保全司法鑒定所需的材料，從而保證鑒定意見的穩(wěn)定性和可靠性。

3.2.2 技術調查官與檢察機關的協(xié)作

一方面，公訴機關應對司法鑒定活動進行監(jiān)督。首先，根據全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》，司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。通過對司法鑒定的立法釋義可以得知司法鑒定是一種訴訟參與活動。其次，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第八條規(guī)定，人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。鑒定活動作為準司法活動、訴訟參與活動，應屬于檢察機關司法監(jiān)督的范圍。

但現實中檢察機關沒有意識去監(jiān)督鑒定活動，也沒有能力去監(jiān)督鑒定活動，因此，當檢察機關對鑒定意見有質疑時或犯罪嫌疑人對鑒定意見有異議時，檢察機關應邀請技術調查官，輔助監(jiān)督鑒定活動是否合規(guī)合法。這在某種程度上也可以彌補我國犯罪嫌疑人沒有鑒定權的空白。以侵犯商業(yè)秘密犯罪案件為例，檢察機關在提前介入或審查批捕時，在審查鑒定方法和鑒定程序時，需要審查鑒定方法是否符合檢驗鑒定規(guī)程等等，這對于檢察官來說時間緊難度大。技術調查官的協(xié)作可解決檢察官監(jiān)督司法鑒定活動難的困境，提高檢察官審理案件的效率和質量。

另一方面，公訴機關必須履行客觀義務?？陀^義務的產生及其強化正是源于檢察官作為“法制守護人”的角色和地位[12]。鑒定意見來源于人的活動，實質是鑒定人在對被鑒定的客體進行檢驗后，產生了對客體的感性認識，然后鑒定人根據其特有的專門知識和經驗，將對客體的感性認識上升到理性，在作出主觀判斷后出具的個人意見[13]。因此，檢察官在公訴階段，更需要對鑒定意見進行嚴格把關。技術調查官在公訴階段與檢察官之間的協(xié)作，可以輔助檢察官對案件的證據有全面的把握、對技術事實有清晰的了解、對侵權數額的界定有準確的掌握。

3.2.3 技術調查官與審判機關的協(xié)作

根據《刑事訴訟法》第一百八十二條第二款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對回避出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題了解情況、聽取意見?！痹撘?guī)定被理論界認為在我國確立了庭前會議制度。鑒定意見作為重要的證據也應納入庭前會議的討論范圍。庭前會議和正式的庭審程序實際上是一脈相承的一個階段，將鑒定意見放在庭前會議進行開示，有利于控辯雙方及時了解鑒定的內容過程方法等關鍵性的事項，如果庭前即提出異議請求法院決定鑒定人出庭作證，也給法院留下了足夠的時間去準備，這對于控辯審各方來說都是有利而無害的一項舉措[14]。同時，庭前會議應將技術調查官納入召集對象。具體而言，庭前會議有關技術事實部分的討論，可以由技術調查官主持，歸納出庭審焦點及需要質證的技術問題。

有學者認為，審判中心改革對科學證據質證程序提出的要求主要是全面貫徹證據裁判規(guī)則，強化庭審質證[15]。因此，對有“證據之王”之稱的鑒定意見的質證，更不能流于形式。事實上，鑒定意見其本身也有錯誤的可能性，不經過三方質證難以判斷真?zhèn)巍Ｒ虼?，技術調查官在庭審過程中應與法官協(xié)作，輔助組織對鑒定意見的質證，因與技術調查官在知識產權民事訴訟庭審過程中運行方式并無本質區(qū)別，在此不作贅述。

3.3 以技術調查官協(xié)作為路徑的真相查明輔助機制的應然定性

正義和效率價值是我國以審判為中心改革的核心追求。通過以技術調查官協(xié)作為路徑的真相查明輔助機制的運行，可以提高知識產權刑事案件真相查明的客觀性和準確性、維護知識產權審判的正義、提高案件辦理的效率。

3.3.1 以技術調查官協(xié)作為路徑的真相查明輔助機制維護正義價值

真相查明輔助機制可以促進“案卷筆錄中心主義”向“以審判為中心的訴訟主義”轉化。又控辯平等涉及控辯審三方權力配置，是涉及犯罪嫌疑人、被告人權利保護的根本性制度，在刑事訴訟中具有非常重要的地位[16]。真相查明輔助機制的運行可以維護犯罪嫌疑人、被告人應有的權利，使控辯審三方依據客觀準確的案件真相進行質證，從而維護正義，提高司法的公信力。

3.3.2 以技術調查官協(xié)作為路徑的真相查明輔助機制維護效率價值

根據《司法鑒定程序通則》第二十六條規(guī)定，司法鑒定機構應當在與委托人簽訂司法鑒定協(xié)議書之日起30個工作日內完成委托事項的鑒定。但刑事案件中往往委托人無法接受30個工作日的鑒定期限。例如批捕階段，檢察機關只有七天時間決定是否批捕犯罪嫌疑人。因此，檢察機關應在公安機關立案后或委托司法鑒定時就提前介入到案件中，依托技術調查官的協(xié)作，從而全面地指導偵查機關搜集、保全證據，避免鑒定意見可能出現的問題。

另一方面，司法改革以來人案矛盾依然沒有得到緩解，法官不愿意鑒定人出庭的原因大多是擔心審判效率受到影響。法官的傳統(tǒng)思維認為，鑒定人出庭會造成案件審限的被動延長，增加法官和審判輔助人員工作量，甚至因可能無法采信鑒定意見導致案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，從而影響案件順利審結[17]。但通過以技術調查官協(xié)作為路徑的真相查明輔助機制的介入，依托技術調查官在庭前會議上對技術事實爭議點的梳理及庭審過程中對相關技術問題的解釋，庭審效率可以顯著提高，更有助于法官查明案件真相。

4 結語

針對知識產權刑事訴訟的困境，將技術調查官引入知識產權刑事訴訟中可以輔助偵查機關查明技術事實、保證檢察機關充分發(fā)揮監(jiān)督職能、改變鑒定意見未能充分質證的現象。在以審判為中心的改革的背景下，以技術調查官協(xié)作為路徑的真相查明輔助機制，可以提高知識產權刑事案件真相查明的客觀性和準確性、維護知識產權審判的正義、提高案件辦理的效率，最終實現庭審實質化、提高司法公信力。