義利之和：企業(yè)社會責任與并購*

張世明

(中國人民大學法學院，北京 100872)

企業(yè)社會責任以利益相關者理論為基礎，要求企業(yè)在追求利潤的同時兼顧社會效益，自愿承擔起對全社會的責任，在勞工權利、環(huán)境保護、公益慈善事業(yè)、弱勢群體保護等方面做出貢獻。企業(yè)之所以承擔社會責任，一是有限責任制度導致的內部風險外部化要求企業(yè)對外部的風險承擔者負責；二是企業(yè)的資源來自于社會，理應反哺社會；三是承擔社會責任有利于企業(yè)自身發(fā)展。我國《公司法》《勞動法》《消費者權益保護法》《產品質量法》《環(huán)境保護法》《公益事業(yè)捐贈法》等規(guī)范公司行為的法律為企業(yè)承擔社會責任提供了具體規(guī)定。企業(yè)承擔社會責任的應然性不言而喻，當前理論研究的使命在于如何在實然領域構建企業(yè)社會責任制度，使企業(yè)社會責任條款具有實踐性和可操作性。筆者力圖從制度法學的角度探索企業(yè)并購中社會責任制度建構的路徑。

一、企業(yè)社會責任的源起與內涵

通常認為，歐洲學者歐利文·謝爾頓在1924年最早提出了“企業(yè)社會責任”(corporate social responsibility，CSR)，將企業(yè)社會責任與企業(yè)經營者滿足企業(yè)內外多方利益的責任聯(lián)系起來。鮑文被譽為企業(yè)社會責任運動之父，其所著《商人社會責任》認為商人有義務按照社會所期望的目標和價值來制定政策、進行決策或采取某些行動[1]P3-5。20世紀初，美國大公司進入了“強盜大亨”時代，導致了反托拉斯運動和企業(yè)社會契約理論的發(fā)展。美國政府早在19世紀90年代就承擔了糾正大公司社會行為的責任，并通過了關于童工、工業(yè)場所安全和工人組建信托權的法律。企業(yè)社會責任思想的發(fā)展雖被不同學者概括為多種階段，但只是一種邏輯追溯、思想探究，當代企業(yè)社會責任事實上是20世紀的勞工運動、消費者運動和環(huán)保運動等社會運動共同作用的產物。

就中國企業(yè)社會責任發(fā)展而言，20世紀80年代中后期，企業(yè)社會責任的缺失表現(xiàn)為企業(yè)為了追求利潤最大化而不擇手段。20世紀90年代以后，中國在日益成為“世界工廠”的同時，有了“成本殺手”的惡譽。與此同時，西方的企業(yè)社會責任運動逐漸引入，對國內經濟和社會的諸多領域造成一定影響。受國際上的企業(yè)生產守則運動影響，一些組織和跨國公司還針對中國企業(yè)制定了專門的工廠守則，并要求中國的出口加工企業(yè)遵守。于是，企業(yè)社會責任理念開始成為一些中國企業(yè)自我發(fā)展的需要。企業(yè)社會責任概念真正被引入中國法律見諸2005年修正的《公司法》、2006年修正的《合伙企業(yè)法》和2008年制定的《企業(yè)國有資產法》。

對于企業(yè)社會責任的內涵、外延以及法律應該如何規(guī)制，學界眾說紛紜。反對者以“定義混亂”為由攻擊和駁斥企業(yè)社會責任理論，如羅伯特·R.史密斯認為，“公司社會責任”一詞含義模糊，單憑此點它已失去了存在的意義。[2]而支持者們則從不同角度維護這一概念。美國學者克里斯托夫·D.斯通承認企業(yè)的社會責任是“一個模糊的字眼”，但在他看來，正是緣于這種模糊性，才使得該詞獲得了社會各界的廣泛支持。[3]P71道·沃陶盛贊企業(yè)社會責任有所指，但涵義言人人殊，是個“絕妙的詞匯”。[5]PII亞歷山大·達爾斯魯?shù)峦ㄟ^對1980年到2003年間的37個關于企業(yè)社會責任的定義進行文獻計量學分析，發(fā)現(xiàn)這些定義共包含三個方面的要求：(1)與利益相關者有關；(2)企業(yè)社會責任行動的自愿程度；(3)包括社會、經濟和環(huán)境方面的一系列義務，進而認為“盡管這些定義使用了不同的措辭，但它們基本上是一致的，這使得‘缺乏普遍接受的定義’這一問題的嚴重性比初看起來要小?！盵4]正是企業(yè)社會責任的這種無明狀態(tài)，激發(fā)了學術界各闡己論的熱情，構成多學科競相介入的彈性話語空間。

企業(yè)面臨的最大挑戰(zhàn)不僅是如何定義企業(yè)社會責任，還有如何理解企業(yè)社會責任及其社會構建。企業(yè)社會責任實質是企業(yè)與利益相關者的正式或非正式的、顯性或隱性的、主動或被動的契約義務，是企業(yè)行為的制度約束和規(guī)范。公司經營中應當遵守的法律責任不是社會責任，法律責任只是設定了一種“避惡底線”，是企業(yè)擔當“企業(yè)社會責任”的邏輯前提。約翰·B·庫倫認為：“社會責任是指企業(yè)對社會負有超越盈利責任的一種思想，社會責任意味著一個公司不僅要為股東謀利益，還要考慮其他成員(如顧客、供應商)等的利益”[6]P406。國際社會責任組織認為，公司除了對股東負責之外，還必須要對全體社會承擔責任，這些責任區(qū)別于商業(yè)責任，一般包括遵守商業(yè)道德、保護勞工權利、保護環(huán)境、發(fā)展慈善事業(yè)、捐贈公益事業(yè)、保護弱勢群體等。

基于嚴格狹義企業(yè)社會責任觀的“經濟”與“倫理”分割式二元角度，社會責任總會被理解成企業(yè)行為的添加物或附屬品，企業(yè)的經濟生存能力不包括在社會責任范疇之內，但實際上卻是社會責任范疇基本的組成部分。[7]P14如果將“經濟”與“倫理”割裂，則難免重新泛化與虛化我們原本追求的真正意義的倫理責任。1963年，約瑟夫·麥奎爾把企業(yè)的經濟目標和法律目標與企業(yè)社會責任聯(lián)系起來，提出：“社會責任的思想主張公司不僅有著經濟和法律方面的義務，在這些義務之外，還承擔有其他社會責任。”[8]P144佐藤孝弘指出企業(yè)社會責任有兩個標準：企業(yè)承擔經濟責任和法律責任行為動機的社會性及其行為結果能夠提高社會整體利益。[9]P13通過做好事以做得好(doing well by doing good)固然是企業(yè)社會責任履行對企業(yè)的財務和經營業(yè)績的助益，通過做得好以做好事(doing good by doing well)的企業(yè)社會責任更是一種經濟責任與倫理責任內在共生的“經濟——倫理”責任。

從自律與他律的角度看，企業(yè)社會責任觀強調的是企業(yè)的自律責任，是企業(yè)內在的、自愿的、主動的責任選擇。企業(yè)法律合規(guī)性可以細分為三種類型：第一種類型是一種被動或意外的合規(guī)，即公司正在按照自己的意愿行事，而恰巧遵守法律。[10]第二種類型被稱為限制性合規(guī)，即一家公司被法律強制執(zhí)行本來不想做的事情，導致受限制的合規(guī)性。第三種類型是機會主義合規(guī)，即公司可以積極尋找并利用法律上的漏洞從事某些活動。在這種情況下，公司遵守法律的文字，但不遵守法律的精神，[10]即瑞登巴赫和羅賓所說的“合法律性公司”。[11]例如，道康寧公司為避免因其豐乳硅膠致癌引發(fā)的大規(guī)模侵權索賠集體訴訟而申請破產保護，此舉雖符合法律規(guī)定，卻遭到社會輿論的訾議。[12]P272正如邁克爾·霍夫曼與珍尼弗·莫爾在《商業(yè)倫理》一書中所指出，“企業(yè)經營，像所有其他人類活動一樣，必須承擔道德行為的成本。這種成本有時還不低，但這是維護我們正直人格所付出的代價?！盵13]P13無論人們希望達到什么目的，惟一的選擇是對道德法則無條件的遵從。道德法則對人類的行為具有絕對的約束力?？档聦⑵浞Q為“絕對責任”。[14]P84雖然在企業(yè)的經濟和法律責任中也有道德的成份，但倫理責任并不止于這些。倫理責任蘊含了法律、法規(guī)的“精神”，有助于在法規(guī)不健全或根本不存在的決策領域內指導商業(yè)行為。潘夏琳指出，“法律不能激發(fā)人們追求卓越，它不是榜樣行為的準則，甚至不是良好行為的準則。那些把倫理定義為遵守法律的管理者隱含著用平庸的道德規(guī)范來指導企業(yè)?！盵15]筆者認同馬克·S·施瓦茨提出的企業(yè)社會責任是由經濟責任、法律責任、倫理責任和慈善責任等代表的三個圓圈交織在一起而構成的“交叉圓”結構，這三種責任在某些方面具有一定程度的包容性。[10]

如果說法律為公司設定的社會責任有限，而道德為企業(yè)設定的社會責任則是無限的。[16]P487事實上，“我們遵守法律，不僅僅是因為我們被迫遵守法律，而是因為我們感到遵守法律是正確的?！驗榉稍瓌t通過自身的協(xié)調反映了我們的道德情感，使法律獲得了道德特征和道德權威?！盵17]P20-21在黑格爾看來，倫理是指社會行為規(guī)范，包括風俗習慣等，而道德主要是個人的內在操守。[18]P162倫理是法與道德發(fā)展的高級階段，是法與道德的統(tǒng)一，具有法與道德的兩個基本特征。正如盧梭所言，“這是各種法律之中最重要的一種。這種法律既不鐫刻在大理石上，也不鐫刻在銅表上，而是銘刻在公民的心里。只有它是國家真正的憲法?！盵19]P74倫理表現(xiàn)為各種關系，而法律與道德就是促使個人或團體各在其位、各司其職，以維護這種關系的行為規(guī)則。倫理秩序正是以道德作為價值內核、以法律作為外部約束建立起來的秩序。

二、對《公司法》社會責任條款的法學分析

(一)關于我國《公司法》第5條的學術爭論

19世紀，雖然傳統(tǒng)經濟理論阻礙了企業(yè)社會責任觀念的擴展，但企業(yè)不積極承擔社會責任的主要原因還在于法律對企業(yè)活動的限制，即若超出其權力易遭受股東的訴訟。例如，標準石油公司就曾因資助一所醫(yī)療學校而遭到股東訴訟。[20]P129美國關于企業(yè)社會責任爭論的判例最早可以追溯到道奇訴福特汽車案①，但真正確立企業(yè)社會責任合法性的還是1953年新澤西州法院對史密斯制造公司訴巴勞案的判決。②該案判決認為，公司向普林斯頓大學捐贈1500美元的行為在法律的限制之內。這是對普通法原則下公司暗含附隨權利的一次具有法律意義的實踐。

公司法中體現(xiàn)企業(yè)社會責任的規(guī)定，最早可見諸1937年德國的《股份公司法》，該法規(guī)定公司董事“必須追求股東的利益、公司雇員的利益和公共利益”。在美國，到20世紀70年代已經有48個州通過法案明確支持注冊公司可以不通過特別的章程條款來資助慈善事業(yè)。美國賓夕法尼亞州更是首開公司法變革的先河，于1989年修正公司法，要求公司的經營者為公司的“利益相關者”負責。目前日本和德國也對公司法作了部分修改，以突出對利益相關者的保護。[21]P84“利益相關者”一詞最早源于1963年斯坦福研究所的一份備忘錄。[22]美國學者伊戈爾·安索夫在《公司戰(zhàn)略》一書中最早正式將此概念引入管理學界和經濟學界，認為要制定出一個理想的企業(yè)目標，必須平衡諸多利益相關者之間相互沖突的索取權[23]P33-35。愛德華·弗里曼于1984年在《戰(zhàn)略管理——利益相關者方法》中提出，企業(yè)與利益相關者構成利益關系，也就構成權利——責任關系，而這種權利——責任關系具有法律和道德雙重意義。如果企業(yè)對這些法律義務和道德責任以一種正確、積極主動的倫理立場和道德態(tài)度，切實地予以履行和擔當，那么其自身的利益和權利就能更好地實現(xiàn)。[24]P46-48

我國1993年《公司法》的頒布具有里程碑意義，其第14條第1款規(guī)定“公司從事經營活動，必須遵守法律，遵守職業(yè)道德，加強社會主義精神文明建設，接受政府和社會公眾的監(jiān)督”。該條款旨在限制和排除公司濫用法人資格和公司自治權限。然而，立法者沒有把社會責任納入該法第1條的立法宗旨，很容易使人誤以為我國《公司法》總則部分根本沒有把社會責任視為公司目的之一。2005年《公司法》進行較大規(guī)模修改時，第一次將公司社會責任載入法律條文，其第5條規(guī)定“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)公德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任”。美國、英國、德國等發(fā)達國家都沒有直接在公司法典中做出如此規(guī)定的立法例。不過，第5條畢竟僅為原則性、宣示性條款，作為引致性規(guī)范的一般條款，旨在宣示一種價值取向和行為標準，對企業(yè)社會責任的概念、企業(yè)社會責任的內容以及企業(yè)不履行社會責任(義務)所要承擔的法律后果等具體問題并未明確加以規(guī)定。

學界對第5條公司社會責任的性質，主要有三種觀點：其一，道德責任說。該說認為道德準則是公司社會責任的理想，必須按照商業(yè)道德準則來為現(xiàn)代公司行為重塑合理性。有學者指出，“公司社會責任本身的意義更在于道德準則，這在不同學者的語境中又多樣化為倫理責任、慈善責任等。”[25]其二，法律責任說。該說認為在企業(yè)社會責任上升到公司法的原則后，雖然是宣示性、倡導性條文，但這種義務一旦為法律所確認，即已從道德層面上升為法律層面。其三，折衷說，該說認為企業(yè)社會責任的概念實質應包含道德性和法律性兩方面。道德性是公司社會責任的基礎；法律性是公司社會責任在公司法規(guī)范敘述中所具備的規(guī)范意含。

根據(jù)凱爾森的法律規(guī)范有效性與實效性分析，可以把公司法的社會責任規(guī)定分為兩個遞進層次的階梯，第一階梯：公司是遵守法律法規(guī)的“公民”；第二階梯：公司是遵守商業(yè)道德和社會公德，接受政府和社會公眾監(jiān)督，勇于承擔社會責任的“良好公民”。前一階梯的社會責任在其他法律中有所體現(xiàn)，各法律對公司侵犯相關主體的合法權益進行強制性規(guī)制。第二階梯的社會責任規(guī)定使公司社會責任邊界虛化，公司法正是以此虛化來彌補第一階梯中已有法定義務的不足。在出現(xiàn)公司承擔的社會責任是滿足第一階梯的社會責任而不符合第二階梯的要求時，第二階梯的規(guī)定是否具有拘束力，這才是學者們對《公司法》第5條進行不同定性的矛盾所在。從法理學對規(guī)則的分類來看，第二階梯的社會責任規(guī)定應該是標準性規(guī)則，只不過該規(guī)則具有法律原則的功能。如同民法中的誠實信用、公平等原則性規(guī)定并沒有被人質疑其拘束力，相反，我們在司法實踐中還會適用該原則。為此，不能因為公司法對公司社會責任外延的虛化，就僵化教條地否定其法律拘束力。[26]

按照法律規(guī)范的功能類型，行為規(guī)范旨在為受其約束的一般民眾提供規(guī)范導向；裁判規(guī)范旨在為法院提供實體或程序上的裁判基準?！豆痉ā返?條有關社會責任的一般條款兼具法律規(guī)范和道德規(guī)范的雙重性質，有效地將法律的形式理性和價值理性完好地結合起來，既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范。首先，公司社會責任條款具有行為規(guī)范屬性。公司在經營過程中，需以該條為準據(jù)修正自己的經營決策，公司股東、董事的行為在一定程度上受到該條的“命令”或者“限制”。其次，公司社會責任條款又有裁判規(guī)范屬性。該條實乃彈性條款、一般條款，具有法律原則的功能，賦予了法院或法官一定的裁量權，在具體審案時，可借助解釋工具成為裁判基準。

在司法裁判中，應優(yōu)先適用相應的具體法律條款，然后才考慮適用公司社會責任的一般條款作為價值補充，以此化解有限的法律規(guī)范與無限的社會生活之間的張力。德沃金指出，“我們只有承認法律既包括法律規(guī)則也包括法律原則，才能解釋我們對于法律的特別尊敬。一個規(guī)則和一個原則的差別在于，一個規(guī)則對于一個預定的事件做出一個固定的反應；而一個原則則在我們決定如何對一個特定的事件做出反應時，指導我們對特定因素的思考?！倍袄硇缘赖碌耐评硪彩峭ㄟ^權衡原則來進行的”。因此，“通過把我們的法律原則建筑在道德原則的基礎之上，我們允許法律在面對一個問題時考慮道德因素?！盵27]P41如果說價值補充是司法裁判中適用公司社會責任條款的方法論基礎，那么，其方法論實質則為利益衡量。按照日本學者加藤一郎的“論理與利益衡量”的觀點，“那種認為僅從法律條文就可以得出唯一正確結論的說法，只是一種幻想，真正起決定作用的是實質判斷?！盵28]P78公司社會責任作為公司法的一般條款，其適用中的利益衡量主要是要平衡公司利潤最大化與社會責任承擔之間的關系。

公司社會責任的責任主體和義務對象都不確定，這是將公司社會責任入法的最大難點[29]P50、55。對于社會責任向誰承擔，誰可以作為其權利人請求履行等問題，有關公司社會責任的理論迄今皆未作出令人滿意的回答，只能籠統(tǒng)地以消費者、一般大眾、公司所在的社區(qū)等來表現(xiàn)，但這些籠統(tǒng)的集團是不能作為現(xiàn)實的權利人而存在的。私法上沒有無權利人的義務，如果把企業(yè)社會責任引進公司法，必將違背這一基本原則。筆者認為，當代公司法已經不是純粹的私法，并非單純技術性的商法規(guī)則集合，而是已經融入經濟法的范疇。從實證分析法學角度而言，經濟法許多法律關系都是復合型法律關系，不僅表現(xiàn)為法律上的“反對關系”，而且還與其他不同性質的法律關系之間存在結合關系。經濟法復合法律關系及其內部的“反對結構”對經濟法復合法律后果及其實現(xiàn)影響深巨：“反對結構”中的“權利——無義務”、“權力——無責任”結構決定了“權利”與“權力”的對應物還可以是“無義務”和“無責任”。甚至在更寬廣的視野下，“責任”的基礎是另一“責任”；主體一方的“責任”也并非構建于另一方的“權力”之上。與多樣化的調整方法和法律關系的復合結構等特性相適應的經濟法法律后果，必然也是體系化的并表現(xiàn)出集合性與復合性特征。在消極性、否定性的法律后果之外，還存在著大量肯定性、鼓勵性甚至獎勵性的法律后果。

關于企業(yè)承擔社會責任的具體法律規(guī)定，應該對《公司法》進行通觀，不能僅局限于第5條。在《公司法》其他部分體現(xiàn)企業(yè)社會責任的條款還包括：1．對職工合法權益的保護條款，如《公司法》第17條。2．工會與民主管理條款，如《公司法》第18條。3．職工董事和職工監(jiān)事制度條款，如《公司法》第44條第2款和第108條第2款，以及《公司法》第51條第2款和第117條第2款。2015年《公司法》規(guī)定的公司社會責任，僅僅是法定的公司社會責任的一部分，而非理論中的公司社會責任的全部。中英政府合作項目“國有企業(yè)重組和企業(yè)發(fā)展”(SOERED)的研究團隊在對200多個法律法規(guī)進行考察后發(fā)現(xiàn)，其中每個法律文件都不同程度地涉及公司社會責任的內容，構成企業(yè)在中國合法經營和保護自己權益的完整法律依據(jù)，總結起來有基本原則、商業(yè)責任、職工權益、安全衛(wèi)生健康、環(huán)境責任、社區(qū)責任六大類。[30]P2我國關于企業(yè)社會責任的立法散見于《公司法》、《勞動法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《環(huán)境保護法》、《公益事業(yè)捐贈法》以及其他一些規(guī)范公司行為的法律法規(guī)中。[31]P522這些法律是從外部強制性角度入手，是規(guī)定公司“應該做”和“不應該做”，而公司的社會責任是從內部入手，通過內在機制自動地約束公司的行為。這兩者結合起來才能最大限度地保護社會弱勢群體的利益。

(二)社會責任條款在我國司法中的實踐

社會責任條款的可訴性存在爭論。英美諸國公司社會責任的司法實踐通過階段性的經典案例逐步得以豐富：1919年道奇訴福特汽車公司案，法院判決公司為股東利益著想具有正當性③；1953年斯密斯公司訴巴洛案，法院支持了公司的慈善捐贈行為④；1985年昂諾考訴米薩石油公司案，法院判決支持公司為包括債權人、顧客、雇員等利益相關者利益著想具有正當性⑤；等等。觀諸我國各地法院司法裁判實踐，企業(yè)社會責任的適用從類型學而言主要有四個方面：第一，從消費者權益保護法角度論述企業(yè)社會責任的承擔。例如李偉、周丹商品房買賣合同糾紛案，法院判決恒達公司承擔違約責任并特別指出恒達公司作為商業(yè)經營者，其追求自身利益最大化的同時誠當兼顧合同相對人的合理需求，“此亦恒達公司積極履行企業(yè)社會責任，提高企業(yè)社會認同度的應有之義?！雹薜诙瑥墓痉ń嵌日撟C對公司利益相關者保護。例如韓仁法與常州新鴻瑞置業(yè)有限公司民間借貸糾紛案⑦，一審法院將股東向企業(yè)的投資判決為“借款”，“無疑是在協(xié)助股東逃避債務，推脫企業(yè)的社會責任”。韓仁法作為新鴻瑞公司的股東在投資企業(yè)之后，應該在其出資范圍內承擔相應的社會責任。第三，從勞動法角度論證企業(yè)社會責任的承擔。例如郭興權、王德華等與神龍汽車有限公司生命權、健康權、身體權糾紛案，二審法院“試圖從人道主義原則和企業(yè)社會責任角度，確定被告神龍公司給予被解除勞動合同后抑郁自殺的郭某某一定的經濟補償?！雹嗟谒?，從社會影響角度論證企業(yè)社會責任的承擔。例如沈陽市雙喜股份有限公司訴沈陽惠天熱電股份有限公司聯(lián)營合同糾紛案⑨。法院認為如果免除被告相應的民事責任，不僅違反公平原則，還會影響非公益事業(yè)單位參與惠民活動的熱情?；诖耍ㄔ号辛畋桓尜r償原告因未能分配利潤而發(fā)生的經濟損失。

(三)印度《公司法》第135節(jié)的參考意義

企業(yè)社會責任是“自愿的”這一事實并不是企業(yè)——社會關系的根本性特征，其更多地反映了企業(yè)社會責任初期的制度背景。[32]企業(yè)社會責任在公司法上也存在制定可操作成文法規(guī)范的路徑選擇。印度上議院于2013年8月通過的新《公司法》包含了企業(yè)社會責任的規(guī)范，并通過《2014年公司企業(yè)社會責任政策規(guī)則》(以下簡稱《2014年規(guī)則》)進一步細化該法的相關規(guī)定，這使得印度成為世界上第一個對企業(yè)社會責任制定可操作成文法規(guī)范的國家。印度2013年《公司法》在正文中并未明確定義“公司社會責任”，但在附件7中列舉了公司可以納入其社會責任政策的行為，其中關于企業(yè)社會責任立法的內容主要有四個方面： 1. 財務報表內容要求。印度2013年《公司法》第134節(jié)明確要求經公司董事會或執(zhí)行董事等批準并提交審計的財務報表，必須說明“公司在過去一年發(fā)展和執(zhí)行企業(yè)社會責任政策的詳細情況”。 2. 組織機構要求。印度2013年《公司法》第135節(jié)明確要求達到規(guī)定條件的企業(yè)在董事會成立企業(yè)社會責任委員會。企業(yè)社會責任委員會的主要職責包括：制定并向董事會建議實施企業(yè)社會責任的政策，其中應列明公司根據(jù)附件7規(guī)定所需要采取的行動；建議根據(jù)該法有關條款規(guī)定所需要支出的費用金額；隨時監(jiān)督公司的企業(yè)社會責任政策。[33]3.“百分之二”準則。印度2013年《公司法》第135節(jié)第5款明確規(guī)定，企業(yè)用于社會責任的支出不低于公司最近三個財政年度平均凈利潤的百分之二?！鞍俜种睖蕜t相較于具體的金額來說更具靈活性，可以根據(jù)企業(yè)自身的盈利情祝來決定對社會的貢獻度。 4.責任承擔要求。根據(jù)印度2013年《公司法》和《2014年規(guī)則》的規(guī)定，企業(yè)社會責任活動必須在印度境內實施，企業(yè)應當優(yōu)先向其生產經營的當?shù)睾透浇鼌^(qū)域投入專門用于企業(yè)社會責任活動的資金。社區(qū)投資原則作為一項新興的企業(yè)社會責任法律原則[34]P497，與以往的禁止對環(huán)境和社會造成損害的原則相比，重在強調企業(yè)為社會帶來的積極益處。[35]P45

印度2013年《公司法》第135節(jié)法案自誕生之日起就遭到內閣和企業(yè)界的強烈反彈。經過數(shù)次聽證和辯論，法案最終以“支付或解釋責任”作為“強制義務”的柔化得到了跨黨派的廣泛支持。印度2013年《公司法》不對未能承擔公司社會責任的公司進行懲罰，僅對既未能承擔其社會責任又不在董事會報告中說明原因的公司進行懲罰。相對于中國《公司法》空洞的“口號式”企業(yè)社會責任條款，印度《公司法》對“企業(yè)社會責任”的規(guī)定和安排無疑顯得非常詳實并且具有實際可操作性，能夠從根本上改變企業(yè)社會責任的履行情況。目前各國法令在企業(yè)該如何履行社會責任上，均偏向于采取原則性規(guī)定且為企業(yè)捐贈提供稅收減免等鼓勵。印度對企業(yè)社會責任采取強硬劃線的態(tài)度，通過法律的強制性規(guī)定推動企業(yè)積極履行社會責任，加入了由印度尼西亞、馬來西亞和新加坡等少數(shù)幾個國家組成的、為企業(yè)規(guī)定社會責任支出的聯(lián)盟。[33]鑒于各界對企業(yè)社會責任條款是否應上升為法律存有質疑，同時為避免企業(yè)社會責任成為政府對企業(yè)強加的額外“稅收”，印度公司法沒有詳細說明企業(yè)社會責任支出的期望目標，也沒有建構任何正式審查程序，因此國家對企業(yè)履行社會責任的監(jiān)管能力并未得到大幅度提升。[36]

印度2013年《公司法》是對公司社會責任制度構建的一次有益嘗試，對其他國家構建和完善公司社會責任制度提供了參照。正如亞里士多德在《尼各馬可倫理學》中所言，“德性則由于先做一個一個的簡單行為，而后形成的，這和技藝的獲得一樣?！⒎ǖ娜?，都是用訓練的方法，使他們的公民變善：這是一切立法者的意愿；辦不到的便是沒達到目的；好國家與壞國家的區(qū)別，即在于此?！盵37]P292當?shù)赖玛P注轉化為法律要求，其所造成的變化后果才是廣泛、可靠和持久的。塞德勒報告對英國濫用童工的現(xiàn)象作出了令人印象深刻的描述，是立法消除了這種現(xiàn)象。同樣也是立法將血汗工廠宣布為非法，保障工人在工作場所的權利等。主流的企業(yè)社會責任文獻均強調自愿主義[38]，而處于競爭環(huán)境中的企業(yè)，如果缺乏必要的政府規(guī)制和監(jiān)管，不借助于強有力、內容清晰和具有可操作性的法律以及相應的政策制度安排，則企業(yè)社會責任的行業(yè)規(guī)制和社會監(jiān)督將會減損效用，即使有企業(yè)自愿履行社會責任，也會作為“良幣”被驅逐而無可奈何。

另一方面我們也應該看到，法律只不過是眾多可供選擇的工具之一，并且還算不上是最有用或最重要的。[39]P16推動和鼓勵企業(yè)積極承擔社會責任及可持續(xù)發(fā)展還必須依靠社會的自我糾偏，并應避免政府和法律的不必要干預。法律把人們的經濟行為控制在法律所允許的范圍內，而倫理把人們的經濟行為約束在道德所規(guī)范的范圍內。因此，企業(yè)社會責任不應該概括性地法律化，以免將高標準的道德要求變?yōu)閷ζ髽I(yè)的普遍強制性要求，從而損害正常的投資和經營活動。企業(yè)社會責任的實踐，最關鍵的成功因素在于企業(yè)對社會責任的真正意義的了解程度和重視程度。不論法令上是否強制，企業(yè)都應基于對未來經營的長遠規(guī)劃來考量社會責任的實施。

三、社會責任在企業(yè)并購中的挑戰(zhàn)

企業(yè)社會責任和并購均已獲得相當大的關注，但企業(yè)社會責任在并購過程中所產生的影響則在最近才開始被意識到。美國法學界提出的以企業(yè)社會責任為導向的公司治理結構改革，因其僅是法律界的建議而不具有真正的實踐意義。而落實企業(yè)社會責任所必需的公司管理者角色之調適卻成為正式和大規(guī)模的法律運動，在企業(yè)社會責任制度化發(fā)展史上尤其耀眼。這場運動發(fā)生于20世紀80年代惡意收購背景下，由于收購者對目標公司股票的出價遠高于股票原價格，目標公司的股東往往同意并配合惡意收購計劃，但同時也帶來了企業(yè)管理者和職工的失業(yè)以及人力資本的損失，既有的供銷網絡、債權債務關系和其他利益格局被打破。[40]P237哈佛大學經濟學家安德魯·施萊弗和勞倫斯·薩默斯對美國“環(huán)球航空公司”被惡意收購的案例研究表明，環(huán)球航空公司股東收益的增加是由工人工資的減少帶來的，后者是前者的1.5倍。就是說，惡意收購只代表財富分配的轉移，并不代表新財富的創(chuàng)造。通用汽車公司前總裁托馬斯·墨非在1990年說道，“許多所謂‘投資者’，只注意短期投機股票生意，這些人根本不配被稱為‘所有者’?！盵41]

在美國，企業(yè)社會責任理論為目標公司經營者采取反收購措施提供了理論依據(jù)。如果收購有利于股東但不利于其他利益主體，目標公司經營者也能夠對敵意收購“說不”并采取反收購行動。在帕派拉蒙傳播公司訴時代公司案中，美國特拉華州最高法院判決認為，“董事沒有義務為股東的短期利益而放棄精心策劃的公司計劃，除非明顯缺乏支持這一公司戰(zhàn)略的基礎”。⑩目標公司經營者反收購的傾向不言自明，但純粹為鞏固自己地位的反收購行動為法律所禁止。目標公司的經營者往往以社會責任為借口說明自己反收購行動的合理性，這可能使目標公司經營者的反收購行為失去約束，為其濫用權利損害股東利益提供方便。雖然企業(yè)社會責任理論及其運動遭到了反對和抵制，但為回應日益增長的收購狂潮，公司發(fā)展出了各種反收購措施，美國各州相繼采取了防止本州企業(yè)被收購的立法，這導致了“利益相關者法律”的產生，其明顯拓寬了公司董事在評估收購要約時所應當考慮的公司成員范圍。1983年，美國賓夕法尼亞州第一個采用了公司“利益相關者法律”。[42]P54

為回應貝爾茨伯格家族對賓夕法尼亞州阿姆斯特朗世界工業(yè)公司的惡意收購，賓夕法尼亞州議會1989年決定修改公司法，即《賓夕法尼亞州1310法案》。該法案主要包括五項條款：第一，信托責任條款。董事會的決策只要是從公司的最大利益出發(fā)，就無需考慮公司任何起支配作用或占控股地位的特殊團體的利益。[43]這一規(guī)定也重申了商業(yè)判斷規(guī)則的適用性，即關于外部董事大多數(shù)同意的控制權變更的任何決定都被認為是對公司最有利的。這種信托責任條款給予了董事幾乎能夠以任何理由拒絕收購的權力，而不管收購方向現(xiàn)有股東提供的價格如何。[44]第二，控股條款。任何股東無論是通過收購或代理權征集取得公司發(fā)行在外股票的20%股權后，即不再享有表決權，除非得到與此利益無關的絕大部分股東的投票贊成。[44]這是為了對付“惡意收購者”常用的“借錢買公司”策略，突破了傳統(tǒng)公司法“一股一票”的原則。由此一來，該條款排除了套利者借機獲利的短期行為，為董事會召集會議恢復投票權提供了廣泛的自由。第三，追繳條款。追繳作為一種衡平法上的貨幣救濟措施，旨在剝奪不法行為者不當?shù)美妥柚刮磥磉`法行為的貨幣救濟措施。任何人如果在獲得一家公司的控股地位后的18個月內轉售所持有的股票，則必須將由此所得的任何利潤歸還該公司。[43]第四，員工解雇補償條款?？毓煞桨副慌鷾屎蟮膬赡陜龋绻夤鸵幻细竦膯T工，則必須支付給其相當于1-26周工薪的補償費。由于敵意收購會導致裁員和工廠關閉，該條款使得收購者的收購成本變高。[44]第五，勞動合同條款。任何一方不得因為收購交易或控股權的轉移而廢除或損害現(xiàn)有勞動合同。在上述五個條款中，前三個條款意欲賦予董事會抵御惡意收購的權力。一般所說的賓夕法尼亞反收購法指的就是這三項條款。后兩個條款則規(guī)定了在惡意收購得逞后對職工利益給予特殊保護的要求。[45]

《賓夕法尼亞州1310法案》被許多學者認為是全美最為徹底的反收購立法，也是35個州在第二次反收購立法浪潮中內容最為嚴厲、爭論最為激烈、影響范圍最大、意義最為深遠的一部反收購法，標志著美國第二次反收購浪潮達到頂峰，也標志著公司控制權市場理論受到重大挑戰(zhàn)。該法案從根本上改變了注冊于賓夕法尼亞州公司的管理者和股東之間的關系，動搖了股東權益至高無上的地位，重新定義了公司董事會對股東的信托義務。公司控制權市場主流理論中董事會和管理者必須以公司股東利益最大化為目標的傳統(tǒng)核心概念遭到根本性的破壞。取而代之的是董事會和管理者應對“相關利益者”全面負責的新觀念。其后，35個州通過了各類旨在限制惡意收購的同類性質立法。美國各州反收購立法的這種改變使美國公司治理結構在界定經營者應該為誰服務方面與德日模式出現(xiàn)了趨同。

私法意義上的有限責任被譽為企業(yè)公司法領域的第一個偉大發(fā)明，第二個偉大的發(fā)明則應推跨越公、私法意義的社會責任。企業(yè)的經濟活動是一種具有廣泛合作的社會性活動而非孤立的單個活動，是一個雙向互動的利益實現(xiàn)過程而非單向的利益索取過程。一方面，企業(yè)在利己驅動下，通過商品生產和交換追逐自身利益；另一方面，企業(yè)從事商品生產的目的并不是滿足自身需要，而是通過交換滿足交換者的需要，即企業(yè)不斷地在“為他”的前提下實現(xiàn)自身利益。這意味著企業(yè)作為一種經濟利益團體，是利己行為和利他行為的結合體，其利己行為的實現(xiàn)必須以他人和社會利益的實現(xiàn)為前提。公司之所以要承擔社會責任，一是因為有限責任制度所導致的內部風險外部化，而股東之外的其他利益相關者正是這種外化風險的不公平承擔者，所以公司必須為其對社會造成的外部性承擔強制性責任；二是因為企業(yè)的資源來自于社會，所以企業(yè)也要回饋社會，應該為其對社會產生的正外部性做出應有的努力。兩者分別構成對外化風險的直接彌補和間接彌補。[46]世界可持續(xù)發(fā)展工商理事會主席比約恩·斯蒂格松指出：“企業(yè)在一個失敗的社會中不能成功。同樣，在業(yè)務受到窒息之時間和地方，社會也不能蓬勃發(fā)展?！?/p>

隨著我國資本市場的發(fā)展，敵意收購也頻繁出現(xiàn)。2016年11月17日至28日的8個交易日內，將萬科控制權之爭鬧得天翻地覆的“寶能系”前海人壽大舉買入格力電器股票，距離5%的舉牌線僅一步之遙。不愿拱手相讓的格力董事長兼總裁董明珠高調實行加薪制度，為手下七萬員工加薪一千元。此項舉措雖然使格力每年額外支出超過九億元人民幣，但確實收買了人心，也變相使公司可分配利潤降低，頗有反收購措施中的“焦土戰(zhàn)術”的意味。12月3日，監(jiān)管部門指責這種野蠻人敲門是在挑戰(zhàn)國家金融法律法規(guī)的底線，也是挑戰(zhàn)職業(yè)操守的底線。舉牌如果是因為價值投資，當然無可厚非，但保險資金應該堅持財務投資為主，如果保險公司頻頻舉牌和開展收購行動，特別是跨行業(yè)收購，快進快出，就帶有明顯的惡意，會對實業(yè)的穩(wěn)定性造成破壞，也會在全社會層面對中小投資者造成誤導。由于公司的“所有權”與“控制權”的分離而產生的公司經營者缺乏監(jiān)督問題普遍存在，并不能保證公司收購行為是基于股東利益最大化。[47]P161此外，如果更換了經營者，那么之前與員工等利益相關者之間形成的不成文約定就容易遭到破壞。而且，焦土經營(例如短期控制經營、將知識產權等移交給其他企業(yè))等將企業(yè)視為“獵物”的惡意收購也會破壞企業(yè)價值。因此，如果擁金自重的資本大鱷橫沖直撞，用很高的成本集資，再放很高的杠桿來做高風險的股票投資，為了一己之私以虎狼之勢不斷攻城略地，進入實體經濟后謀求控制權，改組董事會，清洗管理層，雖然這并不違反資本市場規(guī)則，但使得格力這樣名聲顯赫的實體企業(yè)淪為資本大鱷的盤中餐，獨特的企業(yè)團隊和文化遭到破壞，造成脫實向虛的產業(yè)空心化，這對中國未來的經濟發(fā)展恐非幸事。因此，既要尊重股權文化，保障資本的活躍性，以激勵懈怠的管理層，又要抵御恣意利用資本短期獲利，進而侵蝕實體經濟持續(xù)發(fā)展的投機行為。[48]

保監(jiān)會負責人在2017年2月22日強調“保險姓?！保ｋU業(yè)的功能在于幫助建立市場化的風險補償機制而非制造系統(tǒng)風險，“保險市場必須遵守保險監(jiān)管的規(guī)矩，必須承擔保險業(yè)對社會、對實體經濟、對人民群眾的社會責任，容不得挑戰(zhàn)監(jiān)管的底線、破壞行業(yè)的形象、損害群眾的利益，否則我們就要堅決把它驅逐出保險業(yè)?！盵49]冠軍國際公司資深副總裁菲利普·R·奧坎諾爾在《紐約時報》撰文指出，“一旦形成恐慌氣氛，任何一家公司在攻擊中都很難安然無虞。高杠桿收購不僅使公司在衰退和高利率中變得更為孱弱，而且摧折生產率的提高、創(chuàng)新和國際競爭能力”。[50]中國實體經濟若無實業(yè)精神、產業(yè)精神，則難言穩(wěn)固。企業(yè)的發(fā)展需要資本的支持，金融資本和實體經濟較理想的協(xié)同模式是資本市場為實體經濟輸血供氧，企業(yè)以市場業(yè)績反哺投資人。

公司收購本身具有天使和魔鬼的雙面特性。雖然人們普遍認為并購活動由于支付了高額溢價而增加了目標公司股東的財富，公司收購活動可以促成合理的規(guī)模經濟、優(yōu)化企業(yè)組合、加強專業(yè)化與合作、協(xié)調企業(yè)關系、增強競爭能力等，但實證研究表明，收購公司在收購后的財務盈利能力并沒有增加。[51]從長遠來看，許多收購者的表現(xiàn)明顯不佳。[52]公司收購批評者的主要觀點可以分為如下幾類：(1)剝削社會公眾福利論。杠桿收購所形成的收益可以部分地由目標公司的減稅優(yōu)勢來解釋。[53]P205舉借高債的杠桿收購公司之所以支付較少的稅收，是因為大部分運營收入都被用來支付其債務，這部分是可以減稅的，僅有一小部分用來給股東支付紅利不能減稅。(2)剝削目標公司雇員論。這種觀點類似于“剝削利益相關者論”，更集中地反映了目標公司雇員的利益。如果發(fā)盤者入侵目標公司，則有可能采取削減工資、解雇雇員、減少行政經費、降低雇員福利等方式來壓榨目標公司雇員。(3)剝削公司債權人論。此觀點認為公司收購會帶來收益，但這種收益本身有風險，收購公司可能會為股東的利益而拿其債權人或目標公司債權人的利益去冒險。(4)剝削收購公司和目標公司股東論。收購公司管理層在出價時，有可能低估交易的不確定性、成本和風險而付出過高溢價，致使收購公司的股東實際上受到剝削。(5)剝削消費者論。合并交易給合并方帶來規(guī)模更大的效率利益，但致使公司對消費者予取予求，造成消費者價格上漲。消費者福利觀強調反壟斷法保護的群體是消費者。按照目前生效的美國并購指南，除非并購帶來的效率利益足以確保該合并不會導致消費價格上漲，否則效率抗辯在并購案件中難以得到認可。[54]P47

在企業(yè)并購重組中，我國一些重組方不把提升上市公司業(yè)績當作己任，而是利用資產重組來達到牟取暴利的目的，貌似讓利，實則掏空，把上市公司當作“提款機”，富了自己，窮了上市公司[55]P38。由于利用自己的控制權管理募集資金而直接占用上市公司資金于法不容，于理相悖，于情不宥，一些上市公司大股東與公司訂立借款合同，以較為隱蔽的方式實現(xiàn)對上市公司資金的占用。在借款合同行為中由大股東向上市公司支付借款利息，上市公司則將該利息支出充作合法的公司利潤予以披露，通過玩轉掏空上市公司這一資本魔方將資金占用行為披上合法的外衣。為了懲治掏空上市公司行為，維護市場經濟秩序，我國2006年頒布的《刑法修正案(六)》專門增加了掏空上市公司罪，其第9條規(guī)定在刑法第169條后增加一條，作為第169條之一。同年，“飛天系”掌門邱忠保以西安飛天科工貿集團為平臺，通過收購上市公司、不斷套用上市公司的現(xiàn)金，在各關聯(lián)公司輾轉騰挪以維持“飛天系”的資金鏈，掏空福建三農、ST龍昌、浙大海納三家上市公司，最終獲刑20年。

四、企業(yè)并購中的社會責任制度建構

當前企業(yè)社會責任領域的研究重點從“什么是CSR及是否需要CSR”開始轉向“如何實施CSR”，賦予企業(yè)社會責任更多的實踐意義。在日本，企業(yè)社會責任理論和上市公司收購一直沒有很好地結合在一起。日本在立法上并未像美國那樣把企業(yè)社會責任理論作為反收購措施的依據(jù)，但在司法實踐中，有些判例強調收購者應承擔社會責任。例如在2006年美國鋼鐵合伙投資基金對調味品生產商牛頭犬調味品公司收購案中，東京高等法院采用類似企業(yè)社會責任的理論判定美國鋼鐵合伙投資基金為“濫用性并購者”。日本最高法院最終支持了在日本使用“毒丸防御”措施的做法，這一標志性判決最終挫敗了美國鋼鐵合伙投資基金的收購嘗試。最高法院并非意指只要經股東會決議通過即可漫無限制地對敵意并購采取防御措施，非為維護企業(yè)價值或全體股東共同利益而僅為維護公司經營者或特定股東對公司控制權時，法院仍可能認定該防御措施有失公平而加以禁止。[56]該判例對于收購者的社會責任提出嚴厲要求，在日本各界引起強烈反響。

在美國，企業(yè)社會責任理論之所以作為反收購防御措施被廣泛利用，是因為有一個股權高度分散的上市公司眾多、敵意收購盛行的特殊環(huán)境。而德國、法國、日本等大陸法系國家相對來說股權較為集中、敵意收購較少，故而對企業(yè)社會責任理論的運用有所不同。為規(guī)范上市公司收購及相關股份權益變動活動，中國證監(jiān)會在總結證券市場十多年發(fā)展經驗的基礎上，借鑒國外成熟市場的做法，于2006年7月31日正式發(fā)布了新《上市公司收購管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)。該修訂對收購人提出了更多苛刻的限制和要求，對收購過程中的各種操作做了更加細化的規(guī)定，防范慣于“空手套白狼”的收購者和惡意市場炒作行為；同時，該修訂對出讓方作出限制，嚴禁“金蟬脫殼”，以限制上市公司虛假收購行為，減少在上市公司收購過程中可能出現(xiàn)的市場風險。此外，該修訂對上市公司反收購做出了適度限制性規(guī)定，要求反收購措施不能損害上市公司本身或股東的合法權益?！豆芾磙k法》第8條吸收了新《公司法》導入的董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實義務和注意義務。第33條明文規(guī)定禁止使用“焦土政策”的反收購措施。這些規(guī)定用公司社會責任的理論充實了上市公司收購監(jiān)管的理念，旨在防止損害公司利益和股東權益的反收購措施，在制度建設上為上市公司在被收購后的持續(xù)發(fā)展奠定了基礎。

對企業(yè)來說，并購可能引發(fā)下崗、退休職工領取養(yǎng)老金難以保障等問題，是其承擔社會責任的最佳時機。從利益相關者角度出發(fā)，這時承擔社會責任，不僅能為企業(yè)所有者實現(xiàn)價值最大化，同時也能為利益相關者獲得未來潛在價值[57]P253-277?，敻覃愃こ貫趵舶l(fā)現(xiàn)企業(yè)在并購時承擔社會責任，未來不僅能夠降低代理成本，也能為企業(yè)帶來收益。[58]但詹姆斯·C.布勞等卻得出相反結論，他們發(fā)現(xiàn)具有社會責任的IPO公司存在長期業(yè)績不佳與管理者過度自信的現(xiàn)象。[59]P493-510這可能由于各利益相關者之間存在利益沖突，管理層和大股東會利用CSR增加代理成本和弱化內控系統(tǒng)的緣故。[60]P235-256事實上，企業(yè)在并購時承擔社會責任，接收更多的被并購企業(yè)員工并給予退休保障，這樣既能傳遞良好聲譽信號，也能為投資者帶來短期與長期股票收益。企業(yè)并購時盡量考慮同行業(yè)企業(yè)，因為并購企業(yè)在行業(yè)內具有管理專長，如果對接收的被并購企業(yè)員工能合理分配并實施較好激勵措施，更能獲得長期收益。

目標公司的控股股東出售控制股時，轉讓的并非單純的財產權益，還包括根據(jù)自身的利益處理公司事務的權利。因而，控股股東通常在正常股價的基礎上，要求受讓方對由其掌握的股份進行加價，即“控股權溢價”或“控制股加價”。而受讓方往往通過兩種途徑獲得相應的對價，一是提高和加強目標公司的經營效益，降低代理成本，并從中收益；二是通過掠奪目標公司的財產或欺詐少數(shù)股東的方式來補償其過高的支出。第一種情況下，受讓方的有效經營會給包括少數(shù)股東在內的目標公司的全體股東帶來“共享利益”。而在第二種情況下，目標公司的控股股東轉讓公司控制權獲取“控制股溢價”退出公司后，卻把目標公司的其他少數(shù)股東送入虎口，使這些少數(shù)股東的利益成了新入主的控股股東吞噬的對象。美國法律委員會在1991年提出：如果溢價僅是為剝奪少數(shù)股東提供機會，那么應當分享其溢價以阻止其交易。由此可見，由于控制權存在，從而使控制股的轉讓與非控制股的轉讓產生了完全不同的結果。大股東在股份轉讓的同時，還伴隨著權力交接的過程。買方購買股份的動機亦良莠難辨，使目標公司的控股股東轉讓公司的控制權對少數(shù)股東來說吉兇難卜。在這種權力交接中，大股東起碼可以對權力接受者的聲譽、動機進行審慎調查，避免將這種權力交給一個“惡”人。[61]P154為此，英美國家的法院認為，出讓控制權的控股股東應履行其注意義務，有義務對購買者進行必要調查，若懷疑購買者有不正當挪用公司資金的不良意圖，則不能將控制權轉讓給該購買者。[62]P249通常認為，控股股東的調查義務是基于控股股東對少數(shù)股股東的信任關系而產生，屬于一種信托義務(也稱信義義務)。但以斯旺法官為代表的另一觀點則認為，此種義務似乎更近似侵權法上的不得幫助他人實施侵權行為之義務，而非信托義務。[63]P236我國2006年修訂的《管理辦法》第53條要求作為出讓方的控股股東和實際控制人對收購人的收購意圖、實力進行調查，并將調查情況予以披露。此外，《管理辦法》還規(guī)定，控股股東及其實際控制人存在占用、違規(guī)擔保等損害公司和其他股東利益的，要主動消除損害，未消除損害之前，不得轉讓公司控制權；如控制權轉讓收入仍無法消除損害的，要求出讓方提出充分有效的履約保證，并經過股東大會的批準。

如戴維·洛克菲勒1971年所說，關鍵是社會責任要變成企業(yè)行為的有機部分，而不是外加的慈善行為。只有在這種情況下，企業(yè)的經濟發(fā)展才會為公眾的利益所接受，企業(yè)才能保證健康的社會環(huán)境有利于自己未來的興旺發(fā)達。[64]P23隨著銀行業(yè)并購浪潮延續(xù)至今，除了通過專門的并購法律對銀行并購進行規(guī)制外，美國還出臺了多部社會責任法。例如1977年，美國國會通過了《社區(qū)再投資法案》，要求銀行滿足所在社區(qū)的中低收入家庭的信貸要求。銀行遵守該法規(guī)的壓力來自于其希望能與監(jiān)督機構保持友好的關系，因為這些監(jiān)督機構決定銀行合并或收購、建立新的分支機構或新的銀行控股公司活動等。[65]很多銀行在合并或是面臨有關社區(qū)再投資法案的異議時都會宣布履行社區(qū)再投資法案重大承諾?；ㄆ焓召徛眯姓呒瘓F時就承諾在10年內向中低收入以及小企業(yè)發(fā)放總額高達1150億美元的貸款并投資。2004年，美國銀行與富利波士頓金融公司合并計劃就包括了一個為期10年、總額為7500億美元的社區(qū)再投資法案承諾。如果銀行違反這些法規(guī)將受到的處罰就很可能是收購申請被聯(lián)儲否決。1989年聯(lián)邦儲備委員會否決了伊利諾伊大陸銀行收購亞利桑那的格蘭特·坎優(yōu)銀行的申請，原因在于其在芝加哥的銀行在遵守1977年社區(qū)投資法下的社區(qū)服務指導方針方面沒有令人滿意的記錄。1998年美聯(lián)銀行收購費城國民銀行，合并雖然最終被批準，但條件是費城國民銀行在賓夕法尼亞州的32家分行不能加入合并行列，原因是它們在社區(qū)投資反饋和公平貸款方面做得不夠。

用標準格式的企業(yè)社會責任報告形式讓企業(yè)主動披露其社會責任情況，是我國目前推進企業(yè)社會責任建設的主要方式之一。上市公司社會責任制度建構的重要途徑之一在于將公開披露的內容由傳統(tǒng)的財務性公開擴大到包括財務性公開和社會性公開在內的廣泛內容。[66]P145深圳證券交易所于2006年9月發(fā)布《上市公司社會責任指引》，成為全球第三家發(fā)布此類指引的交易所。2006年被稱為“中國企業(yè)社會責任報告元年”，21家深市公司積極響應發(fā)布社會責任報告。2008年5月，上交所發(fā)布了《關于加強上市公司社會責任承擔工作的通知》以及《上海證券交易所上市公司環(huán)境信息披露指引》。這兩個文件要求，各上市公司在追求自身經濟效益、保護股東利益的同時，應增強作為社會成員的責任意識，根據(jù)所處行業(yè)及自身經營特點，形成符合本公司實際的社會責任戰(zhàn)略規(guī)劃及工作機制。在上海證券交易所上市的三類公司必須披露社會責任報告，這三類公司分別是上證公司治理板塊的樣本公司、發(fā)行境外上市外資股的公司以及金融類公司。上述文件的共同之處在于，其只是鼓勵上市公司及其大股東等不可忘卻自己的社會責任，倡導上市公司披露社會責任信息，而沒有強制要求，同時也沒有必要的懲罰措施。迄今為止，公司的社會責任信息披露報告無一認為自己在社會責任方面存在不足，實行“按需披露”，報喜不報憂。這種喬裝打扮的社會責任報告不僅不能反映企業(yè)存在的社會責任缺失問題，反而助長了企業(yè)利用社會責任營銷實現(xiàn)市場拓展的功利主義動機。

根據(jù)資源基礎理論，企業(yè)承擔的社會責任一般與公司自身的資源能力相一致。盡管社會對企業(yè)的期望是多層次的、變動的、不斷擴展的，但這種無限擴展的社會期望最終能否實現(xiàn)取決于企業(yè)自身的資源與能力，特別是企業(yè)的盈利能力和利潤水平。與西方發(fā)達國家的跨國公司主要依靠品牌、服務和技術創(chuàng)新在全球運作不同，我國目前在國外運作的相當多的企業(yè)都還是從事生產制造、粗加工、基礎建設和資源開發(fā)的業(yè)務，高風險、高污染行業(yè)是事故高發(fā)區(qū)，特別容易成為媒體關注的焦點，而勞工的待遇與權利、環(huán)境保護和社區(qū)群體的權益等問題恰恰是目前全球社會責任運動最關注的主題。中國企業(yè)在海外并購過程中充分履行社會責任，不僅可以提升公司的綜合競爭力，增強員工的忠誠度、客戶的滿意度，也會深刻地影響國際社會責任發(fā)展的潮流與方向。2014年9月新修訂的《境外投資管理辦法》增加了第20條有關社會責任的規(guī)定，敦促境外企業(yè)重視在東道國的環(huán)境保護，樹立環(huán)境保護意識，履行環(huán)境保護責任，以及履行包括對股東、員工、競爭者、社會等所有利益相關者所承擔的責任?！毒惩馔顿Y管理辦法》的相關規(guī)定增加社會責任因素的考量，正反映了監(jiān)管部門希望引導中國企業(yè)在境外投資中能夠遵守當?shù)胤煞ㄒ?guī)、履行必要的社會責任的價值取向。

公司收購法應在多大程度上體現(xiàn)社會責任的需求和保護相關利益，一方面與外部保護各種相關利益的法律資源是否豐富有關，另一方面通過司法實踐發(fā)展出具體規(guī)則予以確定也是可取進路。1972年美國聯(lián)邦第十巡回法院審理的赫羅爾德公司訴西韋爾案中，科羅拉多州的丹佛郵報公司經營者為防止公司被全國最大的報業(yè)連鎖店之一的所有者塞繆爾·I.紐豪斯收購，利用回購的股份和公司的庫存股份實施了職工股信托計劃。法院認為丹佛郵報公司主要從事大型都市報的出版業(yè)務，其義務和責任不僅僅在于利潤的創(chuàng)造，還在于對股東、雇員和公眾三方面負有責任，其中對公眾的責任比提高盈利更重要。[67]P1232-1233在1989年的帕拉蒙通訊公司訴時代公司案中，基于董事對社會的責任將目標公司董事反收購權力擴大到對社會利益考慮，德州法院的判決表明，為了公司長遠計劃或其他社會利益，目標公司的董事甚至可以剝奪股東在收購中獲得高溢價的機會。

我國《公司法》第5條能否在執(zhí)法和司法實踐中得到很好的貫徹執(zhí)行，取決于兩個方面：一是社會存在公認的道德標準和商業(yè)倫理，企業(yè)及其經營者和社會公眾能依此推導出企業(yè)社會責任在不同“情勢”下的規(guī)范內容；二是行政執(zhí)法和司法體制具有吸納并轉化道德資源的技術能力和制度保障。[31]P529對企業(yè)社會責任理論上的爭論不應成為實踐中認知和構建企業(yè)社會責任的障礙，更不應阻擋企業(yè)社會責任司法化實現(xiàn)的步伐。從廣義上看，司法化也屬于企業(yè)社會責任法律化的應有之義，司法審判對企業(yè)社會責任法律實現(xiàn)機制的建立和完善、推進企業(yè)社會責任的實現(xiàn)有無法取代的作用。一方面，最高人民法院可以通過司法解釋的方式，實現(xiàn)企業(yè)社會責任法律化并以司法的方式保障其實現(xiàn)，另一方面，考慮引入司法能動主義，擴大法官對法律一般條款的解釋和適用權，使法官可以有條件地賦予軟法責任以強制性。[68]只有立法、執(zhí)法與司法緊密結合、無縫對接，企業(yè)社會責任制度的構建才具有完整性、實踐性與可操作性，制度框架內的法律法規(guī)才能獲得能動性與生命力。

結語

《說文解字》有言：“利者，義之和也?！盵69]P91利隨義而生、隨義而起，先天就是一種附著性的存在，而且義也隨歷史條件的變遷而不斷生成。企業(yè)的營利性是其根本屬性，追求利潤最大化是公司經營的目標，“它是必需的(為了生存和進步)，但不能無情地以反社會的方式追求，在必需的競爭條件下，在優(yōu)先考慮它的同時創(chuàng)造出一種和諧狀態(tài)，從而使每個人在其應該承擔責任的框架里支持利潤原則?！盵70]P308我國近年來有關公司立法一方面強化了公司和股東利益保護，另一方面也引入了企業(yè)社會責任理念。公司法和資本市場之間的關系可以在關于經濟和法律之間相互關系的更普遍的辯論中構成。[71]雖然公司法與資本市場法之間的關系是復雜的，但重要的是要區(qū)分不同的監(jiān)管手段。公司法本質上是私法，依靠私人執(zhí)法，公司法中的大部分規(guī)定是違約規(guī)定。公司法的演變進展緩慢，形成了商業(yè)環(huán)境的基本結構。[71]資本市場法本質上是公法，是強制性法律，針對市場失靈的情況，旨在降低交易成本，投資者保護是其主要焦點。資本市場法規(guī)定了公司董事和高級管理人員的責任，其不像公司法是法律的基本結構，而是上層建筑。在公司法的促進和推動作用下，證券監(jiān)管在一個更加嚴格和強制性的作用中基本上是丑聞驅動的，采取螺旋式的形式。公司法和資本市場法在重要方面遵循不同的演進路徑。傳統(tǒng)的公司規(guī)則是針對中小企業(yè)設計的，對上市公司特定需求缺乏適應性，這就要求擴大證券監(jiān)管。故而，對于上市公司來說，證券監(jiān)管可以稱為“新公司法”。公司法的演變主要是需要更多的靈活性和對業(yè)務需求的適應性，證券監(jiān)管的演進與公司法的演進是分開的，而上市公司的崛起標志著公司法和資本市場法的契合。未來的任務之一是建立公司法與證券市場法之間的連貫聯(lián)系。[71]美國的證券市場是最發(fā)達和完善的，包括公司收購制度在內的相關制度。因此大陸法系國家不斷地引進英美法系的經驗是很自然的事情。然而，我們公司法至今并沒有突破大陸法系公司法的既有框架，對兩者的協(xié)調問題是一個非常需要重視的問題。

商無誠不興、業(yè)缺信難隆。企業(yè)營利性本職的踐行并不意味著唯利是圖，恰恰應該正其宜而謀其利，應該以義取利，而不是舍義取利。很多短壽的企業(yè)把追逐金錢利潤作為唯一目標，為眼前業(yè)績不擇手段，聲譽有玷，必將難逃惡報。企業(yè)社會責任并非經營良好的企業(yè)才能負擔得起的奢侈品，扔掉社會責任標準的企業(yè)行為注定是不得人心的厚黑經濟，不僅違法，兼且失德。倉廩實而知禮儀，作為營利性企業(yè)的公司孜孜營利乃其本分，缺乏盈利性的企業(yè)缺乏“知禮儀”的本錢，但知禮儀則倉廩實，也是實踐所證明的真理。力大勢甚的企業(yè)越來越多，掌握了大量的社會資源，如果希望有一個蓬勃的未來，在市場上保持不敗金身，那么就必須從商有德，生財有道，社會責任不可或忘，努力做到義利統(tǒng)一，義利并舉，義利互濟，以義節(jié)利，以義導利，爭取實現(xiàn)“富而仁”的境界。

注釋：

① Dodge v. Ford Motor Company，204 Mich. 459，170 N.W. 668 (Mich. 1919).

② A.P. Smith Manufacturing Co v Barlow，98 A.2d 581 (N.J. 1953).

③ Dodge v. Ford Motor Company，204 Mich. 459，170 N.W. 668 (Mich. 1919).

④ A.P. Smith Manufacturing Co. v. Barlow，98 A.2d 581 (N.J. 1953).

⑤ Unocal v. Mesa Petroleum Co.，493 A.2d 946 (Del. 1985).

⑥ 貴州省畢節(jié)市中級人民法院民事判決書(2017)黔05民終536號。

⑦ 江蘇省常州市中級人民法院民事判決書(2017)蘇04民終548號。

⑧ 湖北省武漢市中級人民法院民事判決書(2016)鄂01民終2042號。

⑨ 沈陽市沈河區(qū)人民法院民事判決書(2016)遼0103民初823號。

⑩ Paramount Communications，Inc. v. Time Inc.，571 A.2d 1140(1989).