運(yùn)用憲法的法理內(nèi)涵與司法實(shí)踐*

上官丕亮

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006 )

憲法的生命在于實(shí)施。如何更好地實(shí)施憲法，一直是社會(huì)各界所關(guān)注的重要問(wèn)題，更是法學(xué)界所重視的熱點(diǎn)問(wèn)題。近些年來(lái)，黨和國(guó)家不但一再?gòu)?qiáng)調(diào)健全憲法實(shí)施和監(jiān)督制度、全面貫徹實(shí)施憲法、依憲治國(guó)、依憲執(zhí)政，而且在2013年提出了一個(gè)與憲法實(shí)施密切相關(guān)的新概念——“運(yùn)用憲法”。然而，對(duì)于究竟什么是運(yùn)用憲法、運(yùn)用憲法與憲法實(shí)施是什么關(guān)系、如何運(yùn)用憲法特別是法院能否運(yùn)用憲法、在我國(guó)的司法實(shí)踐中是否已有法院運(yùn)用憲法的做法、現(xiàn)有的實(shí)踐是否存在問(wèn)題和不足以及如何才能更好運(yùn)用憲法等問(wèn)題，法學(xué)界鮮有學(xué)者討論，本文擬對(duì)運(yùn)用憲法的法理內(nèi)涵以及我國(guó)已有的運(yùn)用憲法的司法實(shí)踐作一點(diǎn)探討和分析，以期拋磚引玉。

一、什么是運(yùn)用憲法？

(一)“運(yùn)用憲法”概念的提出與廣泛使用

2013年11月12日，中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》首次提出了“運(yùn)用憲法”的概念：“建立健全全社會(huì)忠于、遵守、維護(hù)、運(yùn)用憲法法律的制度。”[1]P502015年，中央宣傳部、司法部、全國(guó)普法辦強(qiáng)調(diào)“主動(dòng)運(yùn)用憲法”①。2018年中共中央十九屆二中全會(huì)第一次提出開(kāi)展“尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法”的宣傳教育活動(dòng)。②由此，“尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法”成為一種普遍的說(shuō)法和官方的正式表達(dá)，“運(yùn)用憲法”的概念也由此開(kāi)始在全國(guó)廣泛使用。

例如，2018年2月27日，全國(guó)普法辦公室印發(fā)的《2018年全國(guó)普法依法治理工作要點(diǎn)》強(qiáng)調(diào)“大力開(kāi)展尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法宣傳教育活動(dòng)”。2018年3月15日，政協(xié)第十三屆全國(guó)委員會(huì)第一次會(huì)議通過(guò)的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議第十三屆全國(guó)委員會(huì)第一次會(huì)議政治決議》強(qiáng)調(diào)：“人民政協(xié)要堅(jiān)持一切活動(dòng)以憲法為根本準(zhǔn)則，切實(shí)增強(qiáng)尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法的思想自覺(jué)和行動(dòng)自覺(jué)?！庇秩?，2018年4月17日第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第2次委員長(zhǎng)會(huì)議修改的《全國(guó)人大常委會(huì)2018年工作要點(diǎn)》強(qiáng)調(diào)：“全國(guó)人大常委會(huì)、專門(mén)委員會(huì)組成人員和全國(guó)人大機(jī)關(guān)工作人員要原原本本讀憲法、學(xué)憲法，帶頭尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法?！?018年4月26日，全國(guó)普法辦印發(fā)關(guān)于組織開(kāi)展憲法學(xué)習(xí)宣傳教育活動(dòng)的通知。通知指出，要以“尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法”為主題，在全國(guó)深入開(kāi)展憲法學(xué)習(xí)宣傳教育活動(dòng)。并且強(qiáng)調(diào)，抓住“關(guān)鍵少數(shù)”，推動(dòng)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員帶頭學(xué)習(xí)，認(rèn)真實(shí)踐，把憲法精神落實(shí)到具體工作中，把尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法落實(shí)到自己的行動(dòng)中，為全社會(huì)做出示范。2018年8月24日，習(xí)近平總書(shū)記在中央全面依法治國(guó)委員會(huì)第一次會(huì)議上講話強(qiáng)調(diào)：“要全面貫徹實(shí)施憲法，在全社會(huì)深入開(kāi)展尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法宣傳教育活動(dòng)，弘揚(yáng)憲法精神，加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督?！盵2]2018年8月27日，司法部、國(guó)家民委、全國(guó)普法辦印發(fā)的《“中國(guó)憲法邊疆行”活動(dòng)方案》指出“活動(dòng)主題”是“尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法”，并要求“加大宣傳力度，全面展示活動(dòng)成效，報(bào)道先進(jìn)典型經(jīng)驗(yàn)，教育引導(dǎo)全社會(huì)自覺(jué)加強(qiáng)憲法學(xué)習(xí)，切實(shí)增強(qiáng)憲法意識(shí)，維護(hù)憲法權(quán)威，在全社會(huì)營(yíng)造尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法的濃厚法治氛圍?！痹偃?，2018年11月10日，《中共中央宣傳部、司法部、全國(guó)普法辦公室關(guān)于開(kāi)展2018年“憲法宣傳周”活動(dòng)的通知》明確“活動(dòng)主題”是“尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法?！?018年11月23日，司法部、民政部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、全國(guó)婦聯(lián)、全國(guó)普法辦印發(fā)的《關(guān)于組織開(kāi)展“憲法進(jìn)萬(wàn)家”活動(dòng)的方案》強(qiáng)調(diào)“宣傳內(nèi)容”是：緊緊圍繞“尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法”主題，重點(diǎn)宣傳習(xí)近平總書(shū)記全面依法治國(guó)新理念新思想新戰(zhàn)略，特別是關(guān)于憲法學(xué)習(xí)宣傳和貫徹實(shí)施的重要論述，2018年憲法修正案的核心要義和精神實(shí)質(zhì)，現(xiàn)行憲法重點(diǎn)內(nèi)容和重大作用。[3]可以說(shuō)，自2013年黨的十八屆三中全會(huì)提出后，“運(yùn)用憲法”在今天已經(jīng)成為黨和國(guó)家一再?gòu)?qiáng)調(diào)的重要法治概念，并且開(kāi)始在全國(guó)廣泛使用。

(二)運(yùn)用憲法的法理內(nèi)涵

我國(guó)眾多法律中目前尚無(wú)“運(yùn)用憲法”的概念，但有“運(yùn)用法律”的表述。例如，1981年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》強(qiáng)調(diào)：“要善于運(yùn)用法律武器，同一切破壞社會(huì)主義法制的違法犯罪行為進(jìn)行斗爭(zhēng)。”1991年《未成年人保護(hù)法》第5條第4款規(guī)定：“國(guó)家、社會(huì)、學(xué)校和家庭應(yīng)當(dāng)教育和幫助未成年人運(yùn)用法律手段，維護(hù)自己的合法權(quán)益。”1992年《婦女權(quán)益保障法》第6條第1款規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)婦女自尊、自信、自立、自強(qiáng)，運(yùn)用法律維護(hù)自身合法權(quán)益。”2018年《監(jiān)察法》第56條規(guī)定：“監(jiān)察人員必須模范遵守憲法和法律……具備運(yùn)用法律、法規(guī)、政策和調(diào)查取證等能力，自覺(jué)接受監(jiān)督?！?/p>

根據(jù)《漢語(yǔ)詞典》的解釋，“運(yùn)用”是指根據(jù)事物的特性加以利用。[4]P1562可以說(shuō)，運(yùn)用憲法就是使用憲法、利用憲法，使憲法發(fā)揮作用和效能之意。那么，運(yùn)用憲法與憲法實(shí)施是什么關(guān)系呢？顯然，運(yùn)用憲法不是制定憲法，而是憲法制定之后的事情，無(wú)疑它屬于憲法實(shí)施的范疇，它是憲法實(shí)施的一種方式。也就是說(shuō)，運(yùn)用憲法，也可稱之為憲法運(yùn)用，是指國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和企事業(yè)組織及公民個(gè)人主動(dòng)地使用憲法，使憲法發(fā)揮作用和效能的憲法實(shí)施活動(dòng)。

根據(jù)我國(guó)憲法的有關(guān)規(guī)定及當(dāng)年立憲和修憲的資料來(lái)看，憲法遵守和憲法執(zhí)行是我國(guó)憲法實(shí)施的主要方式，憲法監(jiān)督是特殊的憲法實(shí)施方式。[5]P362比較起來(lái)，運(yùn)用憲法(或憲法運(yùn)用)這一種憲法實(shí)施方式具有以下特點(diǎn)：

1.與憲法遵守相比，運(yùn)用憲法具有主動(dòng)性。憲法遵守(遵守憲法)之時(shí)，自然也要使用憲法。但是，憲法遵守主要是消極被動(dòng)的，強(qiáng)調(diào)是不違背憲法地使用憲法，而運(yùn)用憲法則是主動(dòng)地使用憲法來(lái)開(kāi)展活動(dòng)?？梢哉f(shuō)，運(yùn)用憲法具有主動(dòng)性的特點(diǎn)。

2.與憲法執(zhí)行相比，運(yùn)用憲法具有廣泛性。運(yùn)用憲法與法學(xué)界使用過(guò)的憲法執(zhí)行、憲法適用等有關(guān)憲法實(shí)施的概念也有所不同。憲法執(zhí)行的主體是行使國(guó)家職權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)。[6]在傳統(tǒng)意義上，法律適用即司法，憲法適用的主體專指法院。[7]憲法適用屬于憲法執(zhí)行的一種。也就是說(shuō)，憲法執(zhí)行(包括憲法適用)的主體都比較狹窄。而從前述的黨和國(guó)家的有關(guān)規(guī)定來(lái)看，運(yùn)用憲法在主體上具有廣泛性的特點(diǎn)，運(yùn)用憲法的主體包括任何組織和個(gè)人，換句話說(shuō)，運(yùn)用憲法既包括國(guó)家機(jī)關(guān)運(yùn)用憲法來(lái)行使職權(quán)，也包括社會(huì)團(tuán)體和企事業(yè)組織運(yùn)用憲法開(kāi)展工作，還包括公民個(gè)人運(yùn)用憲法來(lái)維護(hù)自身的合法權(quán)益。可以說(shuō)，運(yùn)用憲法是憲法執(zhí)行的發(fā)展。值得一提的是，除國(guó)家機(jī)關(guān)之外的其他組織和公民個(gè)人均是運(yùn)用憲法的主體，這是有憲法依據(jù)的。我國(guó)憲法序言最后一段明確指出：“全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則”?！耙詰椃楦镜幕顒?dòng)準(zhǔn)則”當(dāng)然要使用憲法、運(yùn)用憲法。

3與維護(hù)憲法(憲法監(jiān)督)相比，運(yùn)用憲法具有一般性。維護(hù)憲法是維護(hù)憲法的尊嚴(yán)和權(quán)威，違憲必究，故它與憲法監(jiān)督在很大程度上是一回事。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，維護(hù)憲法(憲法監(jiān)督)不是憲法實(shí)施，而是對(duì)憲法實(shí)施情況的監(jiān)督，但維護(hù)憲法(憲法監(jiān)督)是在憲法的尊嚴(yán)和權(quán)威受到挑戰(zhàn)和踐踏時(shí)使用憲法來(lái)進(jìn)行維護(hù)的活動(dòng)，也要使用憲法來(lái)進(jìn)行維護(hù)和監(jiān)督，在這一意義上也可以說(shuō)維護(hù)憲法(憲法監(jiān)督)是一種特殊的憲法實(shí)施，而運(yùn)用憲法是正常、直接地使用憲法，故具有一般性的特點(diǎn)。

4.與尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法相比，運(yùn)用憲法具有正式性。如前面所述的，這些年來(lái)黨和國(guó)家將“尊崇憲法”、“學(xué)習(xí)憲法”、“遵守憲法”、“維護(hù)憲法”與“運(yùn)用憲法”一并使用。無(wú)疑，尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法等這些與憲法相關(guān)的活動(dòng)，都會(huì)使用憲法，但既然“運(yùn)用憲法”與它們并列，說(shuō)明“運(yùn)用憲法”與它們有所不同，“運(yùn)用憲法”中的使用憲法，不包括“尊崇憲法”、“學(xué)習(xí)憲法”、“遵守憲法”、“維護(hù)憲法”中的使用憲法。關(guān)于運(yùn)用憲法與遵守憲法、維護(hù)憲法的不同，前面已作分析。就尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法而言，“尊崇憲法”強(qiáng)調(diào)的是在內(nèi)心和態(tài)度上對(duì)憲法尊重和推崇。“學(xué)習(xí)憲法”強(qiáng)調(diào)的是通過(guò)閱讀和研究等方式來(lái)了解和掌握憲法的知識(shí)和理論。可以說(shuō)，雖然尊崇憲法和學(xué)習(xí)憲法時(shí)會(huì)使用憲法(特別是憲法文本)，但它們不是正式地實(shí)施憲法并使之發(fā)揮作用和效能的活動(dòng)，而是實(shí)施憲法的前提和基礎(chǔ)，是實(shí)施憲法之前的思想準(zhǔn)備和知識(shí)儲(chǔ)備，所以說(shuō)尊崇憲法和學(xué)習(xí)憲法并不是憲法實(shí)施的方式。而運(yùn)用憲法是主動(dòng)地使用憲法并使之發(fā)揮作用和效能，它是正式地實(shí)施憲法，當(dāng)然它是憲法實(shí)施的重要方式。

從上可知，“運(yùn)用憲法”概念的提出，拓寬了憲法實(shí)施的路徑和范圍，也推動(dòng)了憲法實(shí)施的法學(xué)理論發(fā)展。此后，或許我們可以這樣說(shuō)，我國(guó)憲法實(shí)施的方式主要由遵守憲法、運(yùn)用憲法(包括國(guó)家機(jī)關(guān)的執(zhí)行憲法、其他組織和個(gè)人的運(yùn)用憲法)、維護(hù)憲法(憲法監(jiān)督)所構(gòu)成。

二、1988年以來(lái)我國(guó)法院運(yùn)用憲法的初步實(shí)踐

有必要指出的是，雖然“運(yùn)用憲法”的概念在2013年才提出，但運(yùn)用憲法的實(shí)踐并不是從2013年才開(kāi)始。就法院而言，既然運(yùn)用憲法就是使用憲法處理案件，那么我國(guó)各級(jí)法院運(yùn)用憲法的司法實(shí)踐早已存在，只不過(guò)當(dāng)時(shí)沒(méi)有使用“運(yùn)用憲法”的概念而已。

筆者在北大法寶的“司法案例”中用“憲法”一詞進(jìn)行檢索，截止2019年6月12日，裁判文書(shū)中出現(xiàn)了“憲法”一詞的案例共有54661件。其具體情況列表如下：

年份19881989199019911992199319941995199619971998案件數(shù)21015102101211914年份19992000200120022003200420052006200720082009案件數(shù)253035477567718368121340年份2010201120122013201420152016201720182019案件數(shù)614600781166551288809957411443111381223

1988-2018年全國(guó)法院運(yùn)用憲法的案件數(shù)量變化曲線圖

其中，我國(guó)法院最早運(yùn)用憲法的案件是，1988年4月上海市中級(jí)人民法院二審審結(jié)的“沈涯夫、牟春霖誹謗案”(《最高人民法院公報(bào)》1988年第2號(hào)作為典型案例公布)，以及1988年12月天津市塘沽區(qū)人民法院調(diào)解審結(jié)的“張連起、張國(guó)莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案”(《最高人民法院公報(bào)》 1989年第1號(hào)作為典型案例公布)。如果把當(dāng)事人運(yùn)用憲法的情況計(jì)算在內(nèi)，那就正如一位學(xué)者所言的，目前我國(guó)憲法在判決書(shū)中出現(xiàn)的情況有三種：“一是當(dāng)事人援引憲法，來(lái)支持自己的訴訟請(qǐng)求；二是出現(xiàn)在判決書(shū)的說(shuō)理部分，分析相關(guān)法律問(wèn)題；三是出現(xiàn)在法院的審理依據(jù)部分?！盵8]P213

僅就法院而言，運(yùn)用憲法主要是法院在裁判文書(shū)中引用憲法來(lái)處理案件，由此可以說(shuō)，法院運(yùn)用憲法就是指法院適用憲法、引用憲法。據(jù)筆者的初步考察和分析，自1988年以來(lái)我國(guó)各級(jí)法院運(yùn)用憲法的司法實(shí)踐大致可以分為以下兩種情況：

(一)在裁判文書(shū)中的說(shuō)理部分引用和提及憲法

迄今為止，在法院運(yùn)用憲法的案件中，在裁判說(shuō)理部分引用憲法的案件是最多的。這大體上又分為兩種情形：

第一種情形是，法院運(yùn)用憲法的原則和精神來(lái)確定所要適用法律條款的內(nèi)涵，依憲釋法，依憲說(shuō)理，發(fā)揮了憲法的作用，在實(shí)質(zhì)上影響了案件的處理結(jié)果。這一情形，又可分兩種情況：一是整條照搬引用憲法條文的內(nèi)容，有的甚至標(biāo)明了憲法條文的序號(hào)；二是只概括地運(yùn)用憲法條文的內(nèi)容及其精神，但未全面引用憲法的具體條款內(nèi)容，更沒(méi)有寫(xiě)明是第幾條。

例如，1987年上海市“沈涯夫、牟春霖誹謗案”[9]，對(duì)于上訴人要求保護(hù)新聞?dòng)浾叩暮戏?quán)益并宣告無(wú)罪的申辯，二審法院上海市中級(jí)人民法院在該案的刑事附帶民事裁定書(shū)中指出，我國(guó)憲法明確規(guī)定國(guó)家保障公民的言論、出版的自由和權(quán)利，但是新聞?dòng)浾吆退泄褚粯?，在行使憲法和法律?guī)定的權(quán)利的時(shí)候，必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)，即“不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，“禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！庇纱耍ㄔ赫J(rèn)為兩上訴人的申辯理由不能成立，進(jìn)而依法裁定駁回上訴，維護(hù)原判。在該案中，法院在裁判說(shuō)理部分直接引用了我國(guó)憲法第51條和第38條的原文內(nèi)容，只是沒(méi)有標(biāo)明這兩個(gè)條文的序號(hào)。又如，1997年上海市“吳粉女退休后犯罪刑滿釋放訴長(zhǎng)寧區(qū)市政工程管理所恢復(fù)退休金待遇案”[10]P139-143，長(zhǎng)寧區(qū)人民法院認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)憲法》第四十四條明確規(guī)定，國(guó)家依照法律規(guī)定實(shí)行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國(guó)家和社會(huì)的保障。退休金待遇是公民享有的一項(xiàng)重要的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，它對(duì)于退休人員安居生活是一項(xiàng)重要的保障。被告因原告在退休期間犯罪而對(duì)其作出除名處理，顯屬不當(dāng)；在原告刑滿釋放后又拒絕給予退休金待遇，亦缺乏充足的根據(jù)和理由?，F(xiàn)原告要求被告給付退休金待遇，依法應(yīng)予支持。我國(guó)《勞動(dòng)法》第3條第1款規(guī)定：“勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動(dòng)權(quán)利?！钡珱](méi)有明確規(guī)定勞動(dòng)者享有退休方面的權(quán)利特別是退休后的生活保障權(quán)，更沒(méi)有規(guī)定退休后犯罪了能否享受退休待遇的問(wèn)題。上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院在判決書(shū)的裁判說(shuō)理部分明確具體地引用我國(guó)憲法第44條原文，在實(shí)際上是運(yùn)用憲法第44條對(duì)《勞動(dòng)法》第3條第1款進(jìn)行解釋，認(rèn)定勞動(dòng)者享有享受退休待遇的權(quán)利，即使在退休期間犯罪，退休人員的生活也受到國(guó)家和社會(huì)的保障。在該案判決書(shū)中，法院在裁判說(shuō)理部分不僅明確、具體、全面、直接地引用憲法第44條原文，并且標(biāo)明了條文的序號(hào)。再如，2003年福建省“邵宏升不服廈門(mén)市公安局集美分局治安管理處罰決定案”[11]P23-29，廈門(mén)市集美區(qū)人民法院在該案判決書(shū)的裁判說(shuō)理部分雖沒(méi)有完整地引用憲法的有關(guān)條款，但運(yùn)用憲法的原則和精神開(kāi)展了較好的論證說(shuō)理：“檢舉權(quán)是《憲法》賦予公民的基本權(quán)利，為了保障公民充分地行使這一民主權(quán)利，公民在行使檢舉權(quán)時(shí)，對(duì)其行為應(yīng)享有充分的豁免權(quán)。因此，并不應(yīng)強(qiáng)求其所檢舉的情況一定屬實(shí)，國(guó)家機(jī)關(guān)亦不能僅因檢舉人所反映情況與事實(shí)有所出入便對(duì)其科以處罰，否則，民眾對(duì)政府的信任會(huì)喪失殆盡，亦與我國(guó)的民主法治建設(shè)背道而馳”，進(jìn)而認(rèn)為被告集美公安分局認(rèn)定原告邵宏升“檢舉不實(shí)”的行為構(gòu)成當(dāng)時(shí)《治安管理處罰條例》上的“捏造事實(shí)誹謗他人”的主要證據(jù)不足，最后依法判決撤銷(xiāo)被告的治安管理處罰決定。又如，在2008年廣東省“廣州皇威食品有限責(zé)任公司不服廣州市黃埔區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定決定案”(廣州市黃埔區(qū)人民法院(2008)黃法行初字第2號(hào)行政判決書(shū))中，廣州市黃埔區(qū)人民法院審理認(rèn)為，我國(guó)憲法賦予公民享有極其廣泛的權(quán)利和自由。人身自由、居住自由是公民享有的人格權(quán)利。第三人王登輝作為職工，經(jīng)一天緊張勞動(dòng)后回家休息，料理家務(wù)和個(gè)人生活，合乎常理，是公民人身自由的一項(xiàng)重要內(nèi)容，也是公民生活中最起碼的一項(xiàng)權(quán)利，應(yīng)予以尊重。進(jìn)而，法院認(rèn)定原告廣州皇威食品有限責(zé)任公司起訴“公司禁止員工外宿，以便管理及照顧職工的安全”，要求判決撤銷(xiāo)被告作出的擅自外宿的第三人下班被機(jī)動(dòng)車(chē)撞傷的工傷認(rèn)定決定，其意見(jiàn)與我國(guó)憲法精神相悖，與社會(huì)文明進(jìn)步發(fā)展相抵，故法院不予支持。由此，依法判決維持被告廣州市黃埔區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局作出的工傷認(rèn)定決定書(shū)。再如，在2015年江蘇省“陸紅霞訴南通市發(fā)展和改革委員會(huì)政府信息公開(kāi)答復(fù)案”[12]中，對(duì)于原告陸紅霞提起至少94次政府信息公開(kāi)申請(qǐng)、至少39次行政復(fù)議、至少36次的政府信息公開(kāi)之訴的行為，南通市港閘區(qū)人民法院認(rèn)為，任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)；公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利；公民在行使權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的方式和程序進(jìn)行，接受法律及其內(nèi)在價(jià)值的合理規(guī)制。原告陸紅霞不間斷地向政府及其相關(guān)部門(mén)申請(qǐng)獲取所謂政府信息，真實(shí)目的并非為了獲取和了解所申請(qǐng)的信息，而是借此表達(dá)不滿情緒，并向政府及其相關(guān)部門(mén)施加答復(fù)、行政復(fù)議和訴訟的壓力，以實(shí)現(xiàn)拆遷補(bǔ)償安置利益的最大化。原告這種背離《條例》立法目的，任憑個(gè)人主觀意愿執(zhí)意不斷提出申請(qǐng)的做法，顯然已經(jīng)構(gòu)成了獲取政府信息權(quán)利的濫用。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二條之規(guī)定裁定：駁回原告陸紅霞的起訴。在此案中，法院基本上原封不動(dòng)地引用了憲法第33條第4款的內(nèi)容“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”以及第51條的內(nèi)容“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，只不過(guò)未標(biāo)明憲法條文的序號(hào)。

第二種情形是，法院在裁判文書(shū)的裁判說(shuō)理部分只是提及“憲法”或“中華人民共和國(guó)憲法”一詞，并不具體引用憲法條款原文及其內(nèi)容。這一情形，往往是將憲法與一般法律一并提及，提及憲法的目的主要是增強(qiáng)裁判說(shuō)理的說(shuō)服力。對(duì)此，有學(xué)者稱之為“非解釋性憲法適用”[13]。

例如，1989年河北省“王發(fā)英訴劉真及《女子文學(xué)》等四家雜志侵害名譽(yù)權(quán)糾紛案”[14]，河北省高級(jí)人民法院在該案的判決書(shū)的裁判說(shuō)理部分指出：“根據(jù)憲法和民法通則第一百零一條規(guī)定，公民的名譽(yù)權(quán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)，上訴人劉真撰寫(xiě)的《特號(hào)產(chǎn)品王發(fā)英》一文，多處使用侮辱性語(yǔ)言，侮辱王發(fā)英的人格，并一稿多投，在社會(huì)上擴(kuò)大了不良影響，侵害了王發(fā)英的名譽(yù)權(quán)?！逼渲?，法院所引的條款內(nèi)容系民法通則第101條的規(guī)定，而不是憲法相關(guān)條款的內(nèi)容。又如，1997年福建省“莫尊通不服福清市人事局批準(zhǔn)教師退休決定案”[15]P365-372，福州市中級(jí)人民法院在該案的判決書(shū)的裁判說(shuō)理部分寫(xiě)道：“被上訴人福清市人事局作出的批準(zhǔn)退休決定處分了《中華人民共和國(guó)憲法》所規(guī)定的公民的勞動(dòng)權(quán)，是具體行政行為，行政相對(duì)人對(duì)此不服的，有權(quán)提起行政訴訟，人民法院應(yīng)對(duì)此具體行政行為進(jìn)行司法審查?！痹偃?，1999年湖北省“宜昌市無(wú)線廠訴盧玲等四人終止勞動(dòng)合同糾紛案”[16]，宜昌市中級(jí)人民法院在該案的判決書(shū)的裁判說(shuō)理部分指出：“勞動(dòng)法第十六條已經(jīng)規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同既為勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，那么從理論上說(shuō)，是否簽訂勞動(dòng)合同與簽訂多長(zhǎng)期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)者與用人單位雙方協(xié)商議定，任何單位與個(gè)人都不能以任何方式(包括人民法院以判決形式)強(qiáng)迫命令簽訂勞動(dòng)合同。但在事實(shí)上，由于勞動(dòng)力供需關(guān)系的失衡，使得用人單位在用人時(shí)占據(jù)主導(dǎo)地位，勞動(dòng)者無(wú)法與用人單位平等，無(wú)法經(jīng)平等協(xié)商通過(guò)簽訂勞動(dòng)合同來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益。在此情況下，國(guó)家以強(qiáng)制手段確定用人單位與勞動(dòng)者各自的權(quán)利和義務(wù)，符合我國(guó)憲法與勞動(dòng)法貫徹的保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的精神?！庇秩纾?999年四川省“劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償案”[17]中，最高人民法院公報(bào)1999年第5期上所刊登的該案例寫(xiě)明：“《中華人民共和國(guó)憲法》第四十二條第二款規(guī)定：‘國(guó)家通過(guò)各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第三條規(guī)定，勞動(dòng)者有獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利。第四條規(guī)定：‘用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利和履行勞動(dòng)義務(wù)?！桓媪_友敏是眉山106線西來(lái)堰大橋道板架設(shè)安裝工程的承包人，招收原告劉明在該工程工作后，雙方形成了勞動(dòng)合同關(guān)系。羅友敏作為工程承包人和雇主，依法對(duì)民工的勞動(dòng)保護(hù)承擔(dān)責(zé)任?！苯o人感覺(jué)的是，該案的判決書(shū)在裁判說(shuō)理部分引用憲法條款原文。但是，這只是最高人民法院在公布該案時(shí)的加工，在事實(shí)上該案的民事判決書(shū)只是在裁判說(shuō)理部分提及憲法：“第八工程公司與其職工羅友敏簽訂承包合同，約定施工中發(fā)生的工傷事故由羅友敏承擔(dān)，把應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任推給承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)能力有限的自然人，不利對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，有違我們憲法和社會(huì)主義的公德，屬無(wú)效民事行為，在羅友敏不能全面承擔(dān)勞動(dòng)保護(hù)責(zé)任時(shí)，第八工程公司依法應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！盵18]P47我們不難看出，對(duì)于本案，我國(guó)《勞動(dòng)法》已有明確的規(guī)定，同樣只要直接適用《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定即可，未必有適用憲法的需要，法院引用憲法只是起到增強(qiáng)裁判說(shuō)服力的作用。

(二)在裁判說(shuō)理部分引用和提及憲法的同時(shí)在裁判依據(jù)部分引用憲法

這一情形是，法院在裁判文書(shū)的說(shuō)理部分引用或提及憲法，同時(shí)在裁判依據(jù)部分引用憲法條款，將憲法和法律一并作為裁判依據(jù)。

例如，1998年上海市“錢(qián)緣訴上海屈臣氏日用品有限公司、上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店侵犯名譽(yù)權(quán)案”[19]P33-35，上海市第二中級(jí)人民法院二審認(rèn)為：“公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。上訴人的行為違反了我國(guó)憲法和民法通則的有關(guān)規(guī)定，侵犯了錢(qián)緣的人格權(quán)，對(duì)此，應(yīng)向錢(qián)緣賠禮道歉……”。為此，依照《中華人民共和國(guó)憲法》第38條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第101條和第120條以及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第153條第1款第(二)項(xiàng)之規(guī)定，作出了判決。在該案中，法院不僅在裁判說(shuō)理部分提及了憲法，并且在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時(shí)引用憲法條款序號(hào)。又如，2001年著名的山東省“齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案”[20]，山東省高級(jí)人民法院在該案二審判決書(shū)的裁判說(shuō)理部分運(yùn)用了憲法：“這種侵犯姓名權(quán)的行為，其實(shí)質(zhì)是侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法所享有的公民受教育的基本權(quán)利，各被上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時(shí)引用憲法條款序號(hào)：“依照《中華人民共和國(guó)憲法》第四十六條……的規(guī)定，判決如下”。值得指出的是，《最高人民法院公報(bào)》刊登的該典型案例的裁判依據(jù)只有憲法第46條和最高人民(2001)法釋25號(hào)批復(fù)，但在實(shí)際上當(dāng)時(shí)山東省高級(jí)人民法院對(duì)齊玉苓案作出終審判決時(shí)，除適用了憲法第46條和最高人民法院(2001)法釋25號(hào)批復(fù)之外，還適用了《教育法》第9條和第81條以及《民法通則》第120條和第134條。[21]再如，2013年江蘇省“張超軍訴蔡麗珍遺贈(zèng)糾紛案”(江蘇省無(wú)錫市錫山區(qū)人民法院(2012)錫法湖民初字第0307號(hào)民事判決書(shū))，無(wú)錫市錫山區(qū)人民法院審理認(rèn)為，婚姻自由是我國(guó)憲法規(guī)定的一項(xiàng)公民基本權(quán)利，是我國(guó)《婚姻法》規(guī)定的基本婚姻制度，具體而言體現(xiàn)為婚姻自主權(quán)這一人格權(quán)利，即自然人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自主自愿決定本人的婚姻，不受其他任何人強(qiáng)迫與干涉。張建元去世后，蔡麗珍是否再婚應(yīng)完全由蔡麗珍自行決定，如蔡麗珍選擇再婚也是人之常情，故張建元立下遺囑但設(shè)定了約束內(nèi)容，限制蔡麗珍的婚姻自由，違反了有關(guān)婚姻自由的法律規(guī)定，故張建元所立遺囑中“如我妻蔡麗珍今后嫁人，三間平房歸我侄子張超軍所有”的內(nèi)容應(yīng)屬無(wú)效，即張超軍受遺贈(zèng)的內(nèi)容無(wú)效。為此，依照《中華人民共和國(guó)憲法》第四十九條第四款、《中華人民共和國(guó)婚姻法》第二條、第五條、《中華人民共和國(guó)繼承法》第十六條、第二十五條第二款之規(guī)定，判決：駁回張超軍的訴訟請(qǐng)求。在該案中，法院不僅在裁判說(shuō)理部分運(yùn)用憲法上的婚姻自由來(lái)說(shuō)理，進(jìn)而認(rèn)定限制婚姻自由的遺贈(zèng)內(nèi)容無(wú)效，而且還直接引用憲法第49條第4款作為裁判依據(jù)。

三、我國(guó)法院運(yùn)用憲法初步實(shí)踐的檢視與反思

應(yīng)該說(shuō)，自1988年以來(lái)我國(guó)法院運(yùn)用憲法已有初步的實(shí)踐，在運(yùn)用憲法方面取得了一些成績(jī)，但同時(shí)我國(guó)法院運(yùn)用憲法的實(shí)踐也存在一些問(wèn)題和不足，這需要我們予以檢視與反思。

(一)目前我國(guó)法院運(yùn)用憲法存在的主要問(wèn)題

考察分析我國(guó)法院在刑事、民事和行政三大訴訟中引用憲法的初步實(shí)踐，我們不難看出，目前我國(guó)法院運(yùn)用憲法還很不規(guī)范，其問(wèn)題至少表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.沒(méi)有必要引用憲法卻引用。在普通法律已經(jīng)有明確具體的規(guī)定而且在理解方面不存在歧義的情況下，法院只要直接適用普通法律就可以了，沒(méi)有必要引用憲法、適用憲法。正如一位學(xué)者所指出的：“如果案件能夠依據(jù)部門(mén)法來(lái)解決，那么援引憲法往往變得多此一舉，因?yàn)閷椃ㄗ鳛橐环N程序化的法律權(quán)威加以援引，顯然不是憲法制訂者的本意。”[22]然而，在前面所介紹的劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償案等案件中，普通法律已有明確規(guī)定，但法院在適用普通法律的同時(shí)又適用憲法，其效果只是起到一個(gè)增強(qiáng)裁判說(shuō)服力的作用，這樣的適用憲法是沒(méi)有多少必要的。③可以說(shuō)，目前我國(guó)各地各級(jí)法院的大多數(shù)法官還不知道在什么情形下應(yīng)當(dāng)引用憲法，在什么情形下不必引用憲法。

首先，醫(yī)院成立獨(dú)立的招投標(biāo)管理科，由院辦統(tǒng)一管理全院招標(biāo)項(xiàng)目，從內(nèi)部配套行政流程的再造方面，提升醫(yī)院招投標(biāo)項(xiàng)目管理權(quán)力。“一方面形成專業(yè)制衡機(jī)制，一方面也大大提高辦事效率?！卑咐鞴茉洪L(zhǎng)何斌向記者介紹。

2.引用憲法時(shí)不會(huì)說(shuō)理。在需要引用憲法時(shí)，我們的法官不知道運(yùn)用“依憲釋法”④的方式來(lái)引用憲法進(jìn)行說(shuō)理，缺乏依憲釋法的自覺(jué)意識(shí)和能力，既不知自己需要開(kāi)展依憲釋法而自己事實(shí)上正在進(jìn)行依憲釋法，也不知如何進(jìn)行依憲釋法，在實(shí)踐中往往是簡(jiǎn)單地提及憲法，缺乏必要的分析論證，根本沒(méi)有體現(xiàn)出一個(gè)依憲釋法、運(yùn)用憲法的過(guò)程，給人感覺(jué)的是裁判說(shuō)理乏力，難以信服。正如一位學(xué)者所言：“只列明適用憲法，而不列明所適用的憲法的條款，更不說(shuō)明該憲法條款的含義，當(dāng)事人不可能明白法院適用該法規(guī)范的根據(jù)是什么，而只有法官自己知道適用的是憲法的什么條款，以及該條款的含義。這樣的判決與法治原則和法治精神有何相符之處？……當(dāng)事人如何能夠服判？”[23]P341例如，王發(fā)英訴劉真及《女子文學(xué)》等四家雜志侵害名譽(yù)權(quán)糾紛案，法院本來(lái)應(yīng)當(dāng)在該案中運(yùn)用憲法有關(guān)人格尊嚴(yán)的規(guī)定來(lái)解釋民法通則第101條，在認(rèn)定被告侵犯原告的名譽(yù)權(quán)的同時(shí)，認(rèn)定被告侵犯了原告的人格尊嚴(yán)，但法院只是在適用民法通則的同時(shí)簡(jiǎn)單地提及憲法，仍將該案視為單純的名譽(yù)權(quán)案件來(lái)處理，又不作出有關(guān)解釋，這讓人不明白為何要引用憲法，感覺(jué)不到引用憲法的意義。莫尊通不服福清市人事局批準(zhǔn)教師退休決定案，錢(qián)緣訴上海屈臣氏日用品有限公司、上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店侵犯名譽(yù)權(quán)案，吳粉女退休后犯罪刑滿釋放訴長(zhǎng)寧區(qū)市政工程管理所恢復(fù)退休金待遇案等，都不同程度地存在這樣的問(wèn)題。

3.引用憲法隨意性很大。在實(shí)踐中，只有吳粉女退休后犯罪刑滿釋放訴長(zhǎng)寧區(qū)市政工程管理所恢復(fù)退休金待遇案等個(gè)別案件在適用憲法開(kāi)展論證說(shuō)理時(shí)能夠明確具體引用憲法條款原文，絕大多數(shù)案件在引用憲法方面很是隨意、任性。例如，有的引用了憲法原文內(nèi)容，但沒(méi)有指明憲法及其具體條款，如沈涯夫、牟春霖誹謗案；而大多數(shù)案件只是提及憲法，既不指明憲法具體條款序號(hào)，也不引用憲法條款原文內(nèi)容，例如莫尊通不服福清市人事局批準(zhǔn)教師退休決定案、王發(fā)英訴劉真及《女子文學(xué)》等四家雜志侵害名譽(yù)權(quán)糾紛案，等等；而且，法院引用憲法在裁判文書(shū)中的位置不一致，正如前文所介紹的，有些法院在裁判文書(shū)的說(shuō)理部分引用憲法，只是將憲法作為裁判說(shuō)理的依據(jù)，而有些法院則在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時(shí)引用憲法，是把憲法作為裁判依據(jù)?？偟恼f(shuō)來(lái)，目前我國(guó)法院在引用憲法方面還很不規(guī)范、不統(tǒng)一。

(二)法院運(yùn)用憲法存在問(wèn)題的主要原因

那么，為什么長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)法院運(yùn)用憲法沒(méi)有引起足夠的重視而且很不規(guī)范？筆者以為，其原因是多方面的，概括起來(lái)，主要的原因有以下幾點(diǎn)：

1．法律規(guī)定的影響

眾所周知，法院適用法律裁判案件，自然要對(duì)法律加以解釋，法律適用的過(guò)程就是解釋法律的過(guò)程，而法律解釋又包含依憲解釋，所以法院依憲釋法，解釋法律、解釋?xiě)椃ㄊ菍徟邪讣淖匀灰蟆24]但是，我國(guó)現(xiàn)行憲法第67條明確規(guī)定由全國(guó)人大常委會(huì)行使“解釋?xiě)椃ā焙汀敖忉尫伞钡穆殭?quán)，《立法法》第45條更是明文強(qiáng)調(diào)“法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”，而對(duì)法院及法官的憲法解釋權(quán)和法律解釋權(quán)沒(méi)有作出規(guī)定，只是1979年《人民法院組織法》第33條規(guī)定“最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，進(jìn)行解釋”⑤，2015年修改的《立法法》第104條第1款規(guī)定“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！钡?款更是明確規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋。”憲法和法律的規(guī)定給人的感覺(jué)是在制度上排斥了法官的釋?xiě)棛?quán)和釋法權(quán)，這使得我國(guó)各級(jí)人民法院的法官們?cè)趯徖砥胀ǖ脑V訟案件時(shí)認(rèn)識(shí)不到運(yùn)用憲法、依憲釋法的重要性，即使感覺(jué)到有進(jìn)行運(yùn)用憲法、依憲釋法、適用憲法的需要，也不敢大膽行使法律解釋權(quán)和憲法解釋權(quán)，不敢開(kāi)展依憲釋法，不敢運(yùn)用憲法、適用憲法。正如法官們2005年11月26日在“憲法司法化理論研討會(huì)”上所言：“造成法院適用憲法的困境的結(jié)癥就在于，法官在具體判案中能否解釋?xiě)椃?？人們普遍認(rèn)為法院是不能解釋?xiě)椃ǖ模忉寫(xiě)椃ㄖ荒苡扇珖?guó)人大常委會(huì)進(jìn)行。由于這種顧慮，法官的心態(tài)是盡量不碰憲法”(時(shí)任福州市中級(jí)人民法院民庭庭長(zhǎng)的游振輝法官所言)；“法院能否適用憲法的一個(gè)很大的障礙就是法院能否解釋?xiě)椃ǖ膯?wèn)題。一般人都認(rèn)為，法院不能解釋?xiě)椃?，這是全國(guó)人大常委會(huì)的權(quán)力。這個(gè)問(wèn)題必須解決，否則大家都有顧慮”(時(shí)任珠海市中級(jí)人民法院院長(zhǎng)的董皞法官所說(shuō))。[25]顯然，我國(guó)現(xiàn)行憲法有關(guān)憲法解釋和法律解釋的規(guī)定大大抑制了法官運(yùn)用憲法、適用憲法、解釋?xiě)椃ǖ闹鲃?dòng)性和積極性，影響了我國(guó)法院在司法實(shí)踐中運(yùn)用憲法活動(dòng)的開(kāi)展。

2.司法解釋的誤導(dǎo)

我國(guó)各級(jí)法院的法官們不敢在三大訴訟中積極大膽地運(yùn)用憲法，與最高人民法院的三個(gè)司法解釋也有很大的關(guān)系：(1)第一個(gè)司法解釋是，1955年7月30日最高人民法院答復(fù)當(dāng)時(shí)新疆省高級(jí)人民法院的《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》。該司法解釋指出：“中華人民共和國(guó)憲法是我國(guó)國(guó)家的根本法，也是一切法律的‘母法’。劉少奇委員長(zhǎng)在關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的報(bào)告中指出：‘它在我國(guó)國(guó)家生活的最重要的問(wèn)題上，規(guī)定了什么樣的事是合法的，或者是法定必須執(zhí)行的，又規(guī)定了什么樣的事是非法的，必須禁止的?！瘜?duì)刑事方面，它并不規(guī)定如何論罪科刑的問(wèn)題，據(jù)此，我們同意你院的意見(jiàn)，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)?！?2)第二個(gè)司法解釋是，1986年10月28日最高人民法院答復(fù)江蘇省高級(jí)人民法院的法(研)復(fù)<1986>31號(hào)司法解釋《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書(shū)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》。該司法解釋明確指出：“根據(jù)憲法、地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法的有關(guān)規(guī)定：國(guó)家立法權(quán)由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使；國(guó)務(wù)院有權(quán)根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)；各省、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)；民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。因此，人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書(shū)時(shí)，對(duì)于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，國(guó)務(wù)院制訂的行政法規(guī)，均可引用。各省、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)卣巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當(dāng)事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書(shū)時(shí)，也可引用。國(guó)務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會(huì)通過(guò)和發(fā)布的決定、決議，地方各級(jí)人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時(shí)參照?qǐng)?zhí)行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見(jiàn)以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用?！?3)第三個(gè)司法解釋是，2009年10月26日最高人民法院公布的《關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》。該司法解釋第1條明確規(guī)定：“人民法院的裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)依法引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)。引用時(shí)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確完整寫(xiě)明規(guī)范性法律文件的名稱、條款序號(hào)，需要引用具體條文的，應(yīng)當(dāng)整條引用?！钡?條強(qiáng)調(diào)：“并列引用多個(gè)規(guī)范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。同時(shí)引用兩部以上法律的，應(yīng)當(dāng)先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括實(shí)體法和程序法的，先引用實(shí)體法，后引用程序法?！?/p>

雖然第一個(gè)司法解釋只是強(qiáng)調(diào)“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”，并沒(méi)有排除憲法在其他訴訟中的適用，⑥后兩個(gè)司法解釋只是未提及在制作法律文書(shū)時(shí)可以引用憲法，并沒(méi)有明確指出法院制作法律文書(shū)不能引用憲法⑦。也就是說(shuō)，這三個(gè)司法解釋(批復(fù))本身所選擇的詞語(yǔ)是模糊的，它們并沒(méi)有絕對(duì)地排斥憲法在司法中適用的可能性。但是，在實(shí)際上這三個(gè)司法解釋給人一種“法院審判與憲法無(wú)關(guān)”、“法官審案不必考慮憲法、運(yùn)用憲法、引用憲法”的錯(cuò)覺(jué)。加上，我國(guó)法院法官的自由裁量本來(lái)小，而最高人民法院的司法解釋在全國(guó)廣大法官們的心目中之地位又非常高。長(zhǎng)期以往，我國(guó)各級(jí)人民法院的法官們就逐漸形成了一種審判案件不考慮憲法、不運(yùn)用憲法、不引用憲法、不適用憲法的習(xí)慣和思維定勢(shì)，這種習(xí)慣和思維定勢(shì)反過(guò)來(lái)又進(jìn)一步導(dǎo)致法官在實(shí)踐中審案不考慮憲法甚至排斥憲法的司法適用。此外，2008年最高人民法院還曾經(jīng)下發(fā)內(nèi)部通知明確要求“人民法院審判案件，不得在裁判文書(shū)中援引憲法規(guī)定”，更是讓各級(jí)法院的法官們?cè)诓门邪讣r(shí)不敢運(yùn)用憲法、引用憲法?？梢哉f(shuō)，上述最高人民法院的司法解釋(包括內(nèi)部通知)在客觀上誤導(dǎo)了各級(jí)人民法院的法官們不運(yùn)用憲法甚至在事實(shí)上限制了各級(jí)人民法院法官們運(yùn)用憲法的主動(dòng)性和積極性，延誤了我國(guó)憲法在司法中適用的發(fā)展進(jìn)程。正如已故的著名憲法學(xué)家肖蔚云先生所言：“如果說(shuō)1803年美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官馬歇爾創(chuàng)立了違憲審查，開(kāi)創(chuàng)了法官創(chuàng)造憲法的先例。那么，1955年最高人民法院的批復(fù)實(shí)際上開(kāi)創(chuàng)了在中國(guó)法院審判案件不能適用憲法的先例?！盵26]

憲法規(guī)定的影響是立憲立法上的原因，司法解釋的誤導(dǎo)是司法上的原因，可以說(shuō)它們都是影響我國(guó)各級(jí)法院運(yùn)用憲法的制度因素。另外，在觀念上，長(zhǎng)期以來(lái)我們對(duì)憲法認(rèn)識(shí)的偏差也影響了我國(guó)各級(jí)法院法官運(yùn)用憲法，甚至可以說(shuō)，憲法觀念的偏差還是造成上述制度缺陷的一大原因，因?yàn)閼椃ㄓ^念影響著憲法的制定和實(shí)施。

本來(lái)“雖然憲法是根本法，但憲法也是法，具有強(qiáng)制力和規(guī)范性，具有與其他法一樣的法律屬性，應(yīng)在法院得到適用”[27]，但是過(guò)去我們過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的政治屬性，而忽視憲法的法律屬性?！霸谖覈?guó)，人們長(zhǎng)期以來(lái)所養(yǎng)成的對(duì)法律的認(rèn)知觀念就是‘憲法不是法’，憲法不過(guò)就是國(guó)家的政治宣言”[28]。長(zhǎng)期以來(lái)，人們對(duì)憲法的認(rèn)識(shí)主要著眼于并強(qiáng)調(diào)其政治性，認(rèn)為憲法是各種政治力量對(duì)比關(guān)系的集中表現(xiàn)，是治國(guó)安邦的總章程。的確，憲法與政治密切相關(guān)，憲法既是政治的反映，又意旨規(guī)范政治活動(dòng)，當(dāng)然具有政治性。然而，我們不能因?yàn)閼椃ň哂姓涡远裾J(rèn)或忽視其法律性，憲法本身是“法”，是法律規(guī)范。但是，人們長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)憲法政治性的過(guò)分強(qiáng)調(diào)而對(duì)其法律性的漠視，在事實(shí)上成為影響甚至阻礙憲法進(jìn)入司法的觀念因素。也正如另一位學(xué)者所言：“這一觀念在過(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)間里，一直在中國(guó)憲法意識(shí)中占有主導(dǎo)地位。其形成與前蘇聯(lián)教條主義法學(xué)觀以及‘左’傾思潮的嚴(yán)重影響有密切聯(lián)系。它片面強(qiáng)調(diào)憲法的階級(jí)性，似乎凡是憲法問(wèn)題都是政治問(wèn)題，以至于不僅在國(guó)家活動(dòng)中把憲法作為黨的政治綱領(lǐng)、政策宣言，而且在學(xué)術(shù)研究中也把憲法學(xué)搞成了政治學(xué)。除了一個(gè)徒有虛名的抽象的‘根本大法’概念外，憲法幾乎完全失去了作為法所應(yīng)有的其他特征。其結(jié)果必然是憲法適用上的非訟化。因?yàn)樵谥袊?guó)傳統(tǒng)政治生活中，政策性問(wèn)題和政治性問(wèn)題的解決，只能通過(guò)政治斗爭(zhēng)的途徑和方式，而不是司法途徑。在這種觀念中自然也就不存在憲法適用的司法化問(wèn)題。憲法雖然其內(nèi)容涉及國(guó)體、政體以及國(guó)家機(jī)構(gòu)等問(wèn)題，與其他法相比其政治性較為濃厚，但是其絕不因此而喪失作為法所具有的特征。在觀念上把憲法問(wèn)題絕對(duì)政治化，不僅禁錮了對(duì)于憲法諸多問(wèn)題的深入討論、研究，也導(dǎo)致了憲法適用的非訟化?！盵29]

過(guò)去我們經(jīng)常說(shuō)憲法是國(guó)家的根本大法，憲法具有最高的法律效力，但我們強(qiáng)調(diào)憲法的最高法地位，主要是強(qiáng)調(diào)憲法是“母法”，是立法的依據(jù)和基礎(chǔ)，而不強(qiáng)調(diào)憲法在司法中的最高效力，不強(qiáng)調(diào)憲法是法律的審查依據(jù)和解釋依據(jù)。正如一位學(xué)者所指出的：我國(guó)憲法學(xué)者通常將憲法認(rèn)定為一切普通法律的“母法”，“如果把這種認(rèn)識(shí)加以絕對(duì)化，便可能導(dǎo)致產(chǎn)生這樣的觀念：憲法通常只是規(guī)定一國(guó)的立法原則，為此其功能只在于為立法機(jī)關(guān)在日常立法活動(dòng)提供立法依據(jù)；并且因?yàn)閼椃ㄖ荒芤?guī)定立法原則，所以不能代替普通立法，也不能像普通立法那樣具有司法適用性。顯然，我國(guó)迄今為止的憲法實(shí)踐所依循的正是這種觀念?！薄捌浣Y(jié)果是，在當(dāng)今中國(guó)，憲法本身只能消極地等待其他立法將其規(guī)定或精神加以具體化并付諸實(shí)施。”[30]P306當(dāng)然，憲法也就不能在司法中適用。而且，在憲法的最高效力問(wèn)題上同樣持“憲法是母法”的觀念?！拔覀兛偸橇?xí)慣于宣示憲法的最高效力并幾乎僅僅停留在宣示層面，憲法效力至多被理解為為其他法律的創(chuàng)制提供依據(jù)和基礎(chǔ)而主要不是通過(guò)踐行憲法(特別是司法適用)來(lái)彰顯其最高效力的。甚至有的觀點(diǎn)以憲法規(guī)范往往缺乏直接的司法強(qiáng)制、憲法規(guī)范的制裁要素直接體現(xiàn)在憲法當(dāng)中的比較少、對(duì)違憲行為大多通過(guò)政治途徑解決等為由認(rèn)為憲法效力具有弱制裁性，因而憲法不具備司法上的適用性。照這些理解似乎憲法在具體法律制定以后便不再起作用了，似乎憲法的效力要依賴部門(mén)法的效力來(lái)體現(xiàn)?！盵31]顯然，這種只講立法依據(jù)而不講憲法司法效力的“母法”觀念影響了法院在審判實(shí)踐中運(yùn)用憲法，大大影響了我國(guó)憲法在訴訟中運(yùn)用的發(fā)展。

過(guò)去我們長(zhǎng)期強(qiáng)調(diào)憲法具有原則性、概括性的特點(diǎn)，進(jìn)而認(rèn)為憲法不宜直接適用，只有通過(guò)部門(mén)法這一中介來(lái)間接適用。“我國(guó)多數(shù)憲法學(xué)著作認(rèn)為憲法具有原則性、概括性、綱領(lǐng)性，其標(biāo)示的是概括性、總體性、一般性的要求，其本身無(wú)法直接適用，它需要部門(mén)法規(guī)范具體化。有的則以憲法中部分具有抽象性、概括性的條款推演整個(gè)憲法，忽視憲法中存在的具有規(guī)范性、確定性的內(nèi)容。進(jìn)而認(rèn)為憲法缺乏可操作性，排斥憲法的司法適用”，然而“應(yīng)當(dāng)指出，憲法的特殊地位和作用決定了其內(nèi)容的綱領(lǐng)性、抽象性、概括性程度要較其他法律強(qiáng)，但不能以此為由排斥司法適用。抽象的憲法原則只要借助成熟的釋?xiě)椑碚摽梢砸矐?yīng)該被司法化，否則這些原則便無(wú)法全面貫徹。此外，盡管憲法中許多原則、規(guī)則有部門(mén)法進(jìn)一步具體化，但一般法律不能取代憲法，部門(mén)法的司法適用不能取代憲法的司法適用。更何況憲法中的抽象原則等非但是部門(mén)法適用的依據(jù)——評(píng)判部門(mén)法合憲與否——同時(shí)還起到彌補(bǔ)部門(mén)法空白和缺陷的作用。最后，憲法中還有大量較為確定的法律規(guī)則如有關(guān)公民基本權(quán)利的條款、國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)限劃分等更直接可以作為司法之依據(jù)?！盵31]正如一位學(xué)者所言：“憲法有自己的實(shí)體內(nèi)容，具有可訴性”，“即使是憲法的‘原則性’、‘概括性’部分，也是可以進(jìn)入訴訟的。憲法的‘原則性’、‘概括性’正好可以彌補(bǔ)具體法律的過(guò)于具體性。太具體的東西看似嚴(yán)密，其實(shí)還有很多漏洞。因?yàn)樵骄唧w的東西，其覆蓋面越有限，所以必須要有一個(gè)概括性的東西來(lái)作最后屏障。在成文法國(guó)家，憲法存在的一個(gè)重要理由就是彌補(bǔ)一般法律的漏洞，避免出現(xiàn)法律真空。所謂法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，在一定意義上正是指在一般法律的后面，還有一個(gè)最高法即憲法把關(guān)，可以避免法律漏洞的發(fā)生?！盵32]不難看出，過(guò)去那種認(rèn)為憲法具有原則性特點(diǎn)而不能在司法中適用的觀念是錯(cuò)誤的，憲法的自身特點(diǎn)不應(yīng)成為我國(guó)法院在司法實(shí)踐中運(yùn)用憲法的一大障礙。

4.法學(xué)教育的滯后

制度的失當(dāng)、觀念的偏差，都與我們的思想認(rèn)識(shí)相關(guān)，當(dāng)然也與我們的法學(xué)教育有密切的聯(lián)系?？梢哉f(shuō)，法學(xué)教育的滯后也是影響我們法院運(yùn)用憲法的一個(gè)重要原因。我們的法官在法院審案時(shí)不主動(dòng)運(yùn)用憲法、不會(huì)運(yùn)用憲法，這不能完全責(zé)怪我們的法官。長(zhǎng)期以來(lái)，我們國(guó)家法學(xué)研究和法學(xué)教育還是比較落后的。改革開(kāi)放以后，國(guó)家開(kāi)始重視法治建設(shè)，法學(xué)研究和法學(xué)教育開(kāi)始興起并迅速發(fā)展，但不可能一蹴而就。筆者曾經(jīng)在上個(gè)世紀(jì)80年代末和90年代中期先后在基層法院和中級(jí)法院擔(dān)任法官七年，雖然接受過(guò)正規(guī)的法學(xué)教育(甚至碩士專業(yè)還是憲法學(xué))，但在審判案件時(shí)從來(lái)沒(méi)有考慮過(guò)憲法、從來(lái)沒(méi)有運(yùn)用過(guò)憲法。為什么？在法學(xué)院沒(méi)有學(xué)過(guò)，老師沒(méi)有教過(guò)，作為法學(xué)院的學(xué)生根本就沒(méi)有樹(shù)立起運(yùn)用憲法的意識(shí)。其實(shí)，在中國(guó)大陸，對(duì)法學(xué)方法論的重視及其研究和教學(xué)主要是進(jìn)入21世紀(jì)之后的事情，合憲性解釋(即依憲釋法)在近幾年才開(kāi)始受到學(xué)者們的關(guān)注。而對(duì)憲法在司法中適用的研究，也主要是2001年“齊玉苓案”之后的事情。顯然，與法院運(yùn)用憲法、憲法在司法中適用的發(fā)展要求相比，我們的法學(xué)研究、法學(xué)教育是滯后的。所以，我們可以說(shuō)我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)法院審案不考慮憲法、不運(yùn)用憲法是必然的，即使在法科學(xué)生開(kāi)始逐漸成為法官隊(duì)伍的主力軍的今天，法官們審判案件不運(yùn)用憲法也不足為怪。甚至我們可以認(rèn)為，前面所述的排斥憲法司法適用之司法解釋的出臺(tái)，都與我們法學(xué)研究、法學(xué)教育的滯后有很大的關(guān)系。

2001年“齊玉苓案”之后，我國(guó)法學(xué)界乃至實(shí)務(wù)界積極呼吁推進(jìn)我們憲法在司法中的適用，但效果不佳。而且，盡管有越來(lái)越多的地方法院開(kāi)始在三大訴訟中運(yùn)用憲法、引用憲法，但正如前面所述的，也很不規(guī)范。原因何在？法學(xué)教育的滯后，就是其中的一大原因。誠(chéng)如王振民教授所指出的：“中國(guó)法律界和司法界盡管有把憲法引進(jìn)司法程序的熱情，但是缺少有關(guān)憲法方面的知識(shí)儲(chǔ)備和憲法訴訟的訓(xùn)練。”[33]P307也正如一位法官(時(shí)任河南省高級(jí)人民法院行政審判庭副庭長(zhǎng))2005年11月26日在北京一次的“憲法司法化理論研討會(huì)”上所言：“司法實(shí)踐中法官在沒(méi)有具體明文的法律規(guī)定下也不會(huì)依憲法進(jìn)行判案，即使是在判決書(shū)中直接引入憲法依據(jù)目前也是困難的。主要原因是法官還缺少運(yùn)用憲法的理念、理論和知識(shí)，盡管最高人民法院有過(guò)司法解釋，但習(xí)慣上還是不敢用憲法。所以，克服法官這方面的觀念和認(rèn)識(shí)問(wèn)題、提高適用憲法的知識(shí)是非常重要的?！盵25]

四、法院運(yùn)用憲法的發(fā)展空間

僅僅2018年一年的時(shí)間，最高人民法院審結(jié)案件31883件，地方各級(jí)人民法院審結(jié)、執(zhí)結(jié)案件2516.8萬(wàn)件，其中審結(jié)一審刑事案件119.8萬(wàn)件、審結(jié)一審民事案件901.7萬(wàn)件、審結(jié)一審商事案件341.8萬(wàn)件、審結(jié)一審知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件28.8萬(wàn)件、審結(jié)一審行政案件25.1萬(wàn)件。[34]而自1988年起的31年來(lái)各級(jí)法院運(yùn)用憲法的案件總共才5萬(wàn)多件。固然，還有大量的裁判文書(shū)沒(méi)有上網(wǎng)，可能各級(jí)法院運(yùn)用憲法的案件不止5萬(wàn)多件，然而就算有10萬(wàn)件，但在各級(jí)法院審結(jié)的千萬(wàn)件、億萬(wàn)件案件中，在數(shù)量上也是極少的，根本不成比例。顯然，我國(guó)各級(jí)法院運(yùn)用憲法的提升空間還很大，大有可為。

(一)法院不宜引用憲法作為裁判依據(jù)

過(guò)去我們認(rèn)為，法院適用法律就是要在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時(shí)引用有關(guān)法律條款，將適用法律(或應(yīng)用法律⑧)與引用法律等同起來(lái)。“在人們的傳統(tǒng)觀念中，只是將判決書(shū)中結(jié)論部分的引用憲法看作憲法的適用。”[35]P36由此，現(xiàn)在人們談到適用憲法時(shí)，也相應(yīng)地認(rèn)為適用憲法就要引用憲法，特別是要在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時(shí)引用有關(guān)憲法條款。而且，在過(guò)去的司法實(shí)踐中，法院適用法律但不引用法律的情況不少，甚至在最初階段為最高人民法院所提倡。1986年10月28日最高人民法院發(fā)布的法(研)復(fù)[1986]31號(hào)司法解釋《關(guān)于人民法院制作法律文書(shū)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》規(guī)定：“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書(shū)時(shí)，對(duì)于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，均可引用?！瓏?guó)務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會(huì)通過(guò)和發(fā)布的決定、決議，地方各級(jí)人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時(shí)參照?qǐng)?zhí)行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見(jiàn)以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用?！边@里所說(shuō)的“參照?qǐng)?zhí)行”、“貫徹執(zhí)行”實(shí)際上就是適用，雖然要求各級(jí)人民法院適用有關(guān)規(guī)定，但當(dāng)時(shí)最高人民法院強(qiáng)調(diào)不要引用。⑨筆者主張，法院在運(yùn)用憲法、依憲釋法而適用憲法時(shí)，不必將憲法作為裁判依據(jù)而引用。當(dāng)然，理由不是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ哼^(guò)去有“適用而不引用”的規(guī)定，而是理由有二：(一)是因?yàn)樵谝缿椺尫ㄖ蟹ㄔ菏沁\(yùn)用憲法來(lái)解釋相關(guān)法律條款，其特點(diǎn)是間接適用憲法，而不是直接適用憲法。[36]這時(shí)，憲法的作用是解釋法律，最終要作為裁判的依據(jù)還是法律。(二)是因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)三大訴訟法的規(guī)定，目前我國(guó)只有刑事、民事、行政三大訴訟，沒(méi)有憲法訴訟，而法院在裁判時(shí)引用憲法直接作為裁判依據(jù)，就等于認(rèn)定一方當(dāng)事人違憲了，給人的感覺(jué)是該案成了憲法訴訟案件，在實(shí)質(zhì)上在實(shí)踐中構(gòu)建了憲法訴訟制度，這顯然于法無(wú)據(jù)，與我國(guó)現(xiàn)行法定的訴訟制度不相符?！叭嗣穹ㄔ簾o(wú)權(quán)直接適用《憲法》處理案件，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)范只能直接適用于解決憲法爭(zhēng)議或者憲法問(wèn)題的案件?！盵37]所以，法院在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時(shí)不宜引用有關(guān)憲法條款，只要引用有關(guān)法律條款即可。

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)法院所面對(duì)的爭(zhēng)議在部門(mén)法上有規(guī)定但這種規(guī)定不明確，或者出現(xiàn)了憲法上的抽象規(guī)定與部門(mén)法上的具體規(guī)定之間仿佛存在不一致這樣的“疑難案件”時(shí)，出于明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系的需要，出于理解部門(mén)法的需要，可以在援引部門(mén)法的同時(shí)援引憲法來(lái)彌補(bǔ)部門(mén)法的不足或者援引憲法來(lái)擴(kuò)充對(duì)部門(mén)法的理解。在此，憲法不是作為一個(gè)單獨(dú)的法律淵源來(lái)援引，而是作為理解部門(mén)法的一種手段而出現(xiàn)的。憲法不是作為法律權(quán)威來(lái)援引的，而是作為法律解釋過(guò)程中所必須考慮的，憲法的作用在于法律推理和法律解釋，而不是簡(jiǎn)單地作為法律淵源來(lái)援引。[38]對(duì)此，筆者表示贊同。但該學(xué)者似乎主張?jiān)谂袥Q主文部分最終援引法律依據(jù)時(shí)援引憲法，[38]筆者則不敢茍同。

(二)法院應(yīng)當(dāng)在裁判說(shuō)理部分引用憲法條款

法院進(jìn)行了依憲釋法而不要在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時(shí)引用有關(guān)憲法條款，并不是在整個(gè)裁判文書(shū)中都不引用憲法條款，而是要在裁判說(shuō)理部分引用憲法條款。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，法院在裁判文書(shū)中的說(shuō)理部分將適用憲法解釋法律的過(guò)程公開(kāi)敘述出來(lái)并公開(kāi)引用憲法條款是審判公開(kāi)原則的要求。審判公開(kāi)是法院裁判案件的基本原則和法定要求，而適用法律公開(kāi)、說(shuō)理公開(kāi)、說(shuō)理依據(jù)公開(kāi)則是審判公開(kāi)的基本要求和應(yīng)有內(nèi)容。正如有位學(xué)者所指出的：“如果允許審判人員適用法律而不引用，那就意味著默許人民法院不宣示理由而為判決，最終必然導(dǎo)致法律神秘主義。法律適用過(guò)程的公開(kāi)是司法公開(kāi)的應(yīng)有之義?！盵39]

在裁判文書(shū)的說(shuō)理部分引用憲法條款，在很大程度上也可以說(shuō)是這些年來(lái)最高人民法院關(guān)于裁判文書(shū)制作的要求。2004年12月8日最高人民法院印發(fā)的《一審行政判決書(shū)樣式(試行)》中的供一審作為類行政案件使用的行政判決書(shū)樣式中的理由部分樣式是：“本院認(rèn)為，……(運(yùn)用行政實(shí)體及程序法律規(guī)范，對(duì)具體行政行為合法性進(jìn)行分析論證，對(duì)各方當(dāng)事人的訴訟理由逐一分析，論證是否成立，表明是否予以支持或采納，并說(shuō)明理由)。依照……(寫(xiě)明判決依據(jù)的行政訴訟法以及相關(guān)司法解釋的條、款、項(xiàng)、目)之規(guī)定，判決如下”。該樣式的說(shuō)明又明確指出：“針對(duì)行政訴訟的特點(diǎn)，理由部分要根據(jù)查明的事實(shí)和有關(guān)法律、法規(guī)和法學(xué)理論，就行政主體所作的具體行政行為是否合法、原告的訴訟請(qǐng)求是否有理進(jìn)行分析論證，闡明判決的理由。”“圍繞法律規(guī)范展開(kāi)法律分析，對(duì)法律條文的援引要做到準(zhǔn)確。根據(jù)《行政訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，審理行政案件應(yīng)以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例為依據(jù)，參照國(guó)務(wù)院各部、委以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府和較大的市人民政府制定、發(fā)布的行政規(guī)章?！薄霸谧罱K判決依據(jù)的適用上，應(yīng)分別適用《行政訴訟法》第五十四條(一)、(二)、(三)、(四)項(xiàng)的規(guī)定以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在引用時(shí)要寫(xiě)明最具體規(guī)定的條、款、項(xiàng)、目?！盵40]P265從這一規(guī)定來(lái)看，顯然最高人民法院要求制作判決書(shū)引用法律條款不能限于“最終判決依據(jù)的適用”方面，在“本院認(rèn)為”的判決理由部分也要求準(zhǔn)確援引法律條款。2005年11月4日，最高人民法院頒發(fā)的《法官行為規(guī)范(試行)》在第五部分“文書(shū)制作”中第52條明確對(duì)“法律條文的引用”作了規(guī)定：“(一)在裁判理由部分應(yīng)當(dāng)視情況盡可能引用法律條款原文；說(shuō)理中涉及多個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)一論一引；在判決主文理由部分最終援引法律依據(jù)時(shí)，只引用法律條款序號(hào)；(二)一般法和特別法都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)引用特別法；(三)既有原則性法律條文又有具體法律條文時(shí)，應(yīng)當(dāng)引用具體法律條文?！盵41]P340顯然，最高人民法院進(jìn)一步明確要求法院在制作裁判文書(shū)時(shí)在裁判理由部分應(yīng)當(dāng)引用法律條款原文。法院進(jìn)行依憲釋法，運(yùn)用憲法對(duì)法律進(jìn)行解釋，顯然屬于裁判說(shuō)理的內(nèi)容，為此法官們自然應(yīng)在裁判理由部分明確引用憲法條款原文。[42]

值得欣慰的是，2016年6月28日最高人民法院印發(fā)的《人民法院民事裁判文書(shū)制作規(guī)范》規(guī)定：“理由部分的核心內(nèi)容是針對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，根據(jù)認(rèn)定的案件事實(shí)，依照法律規(guī)定，明確當(dāng)事人爭(zhēng)議的法律關(guān)系，闡述原告請(qǐng)求權(quán)是否成立，依法應(yīng)當(dāng)如何處理。裁判文書(shū)說(shuō)理要做到論理透徹，邏輯嚴(yán)密，精煉易懂，用語(yǔ)準(zhǔn)確?！薄罢f(shuō)理應(yīng)當(dāng)圍繞爭(zhēng)議焦點(diǎn)展開(kāi)，逐一進(jìn)行分析論證，層次明確。對(duì)爭(zhēng)議的法律適用問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的性質(zhì)、爭(zhēng)議的法律關(guān)系、認(rèn)定的事實(shí)，依照法律、司法解釋規(guī)定的法律適用規(guī)則進(jìn)行分析，作出認(rèn)定，闡明支持或不予支持的理由?！薄袄碛刹糠中枰?、法規(guī)、司法解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、完整地寫(xiě)明規(guī)范性法律文件的名稱、條款項(xiàng)序號(hào)和條文內(nèi)容，不得只引用法律條款項(xiàng)序號(hào)，在裁判文書(shū)后附相關(guān)條文?！辈⑶?，更是明確強(qiáng)調(diào)：“裁判文書(shū)不得引用憲法和各級(jí)人民法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會(huì)議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見(jiàn)以及人民法院與有關(guān)部門(mén)聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說(shuō)理部分予以闡述?！憋@然，在裁判說(shuō)理部分引用憲法，已為最高人民法院所允許并提倡。

(三)法院裁判說(shuō)理引用憲法應(yīng)在三大訴訟全面鋪開(kāi)

需要指出的是，目前最高人民法院只是明文強(qiáng)調(diào)民事裁判文書(shū)可以在說(shuō)理部分闡述憲法的原則和精神，尚未明確規(guī)定刑事裁判和行政裁判的說(shuō)理分部分可以闡述憲法的原則和精神。

“憲法原則是憲法基本價(jià)值的體現(xiàn)，不僅體現(xiàn)在憲法實(shí)施的整個(gè)過(guò)程，對(duì)所有公權(quán)力活動(dòng)產(chǎn)生直接的約束力……人民法院應(yīng)當(dāng)在審判工作中體現(xiàn)憲法原則”、“法官在法律適用的過(guò)程中，必須考慮到憲法規(guī)范的要求以及法律體系的整體和諧，既然法官是法制統(tǒng)一與尊嚴(yán)的維護(hù)者，同時(shí)也是具體爭(zhēng)議中的法律適用者，那么就必然以符合憲法的方式來(lái)理解并適用法律規(guī)范?！盵43]筆者以為，基于憲法的至上性及其基本價(jià)值乃至我國(guó)現(xiàn)行的訴訟體制，與民事裁判的說(shuō)理原理相同，刑事裁判、行政裁判也應(yīng)當(dāng)不引用憲法作為裁判依據(jù)，但應(yīng)當(dāng)都可以在說(shuō)理部分闡述憲法的原則和精神。對(duì)此，建議最高人民法院在相關(guān)司法解釋中予以明確規(guī)定，全面推廣目前民事裁判有關(guān)引用憲法的做法，讓?xiě)椃ú坏米鳛椴门幸罁?jù)而可以在說(shuō)理部分闡述的要求在三大訴訟中全面鋪開(kāi)，以統(tǒng)一法官的裁判行為，同時(shí)也確保憲法在司法實(shí)踐中的規(guī)范實(shí)施，全面提升法院運(yùn)用憲法的水平，進(jìn)而全面推動(dòng)全社會(huì)主動(dòng)運(yùn)用憲法，切實(shí)“把實(shí)施憲法提高到新的水平”。

注釋：

① 2015年2月6日，《中央宣傳部、司法部、全國(guó)普法辦關(guān)于開(kāi)展“學(xué)習(xí)憲法 尊法守法”主題活動(dòng)的通知》在指出“宣傳重點(diǎn)”時(shí)強(qiáng)調(diào)：“突出宣傳憲法，弘揚(yáng)憲法精神。大力宣傳黨的領(lǐng)導(dǎo)是憲法實(shí)施的根本保證，宣傳憲法確定的理念和原則，宣傳憲法確立的國(guó)家根本制度、根本任務(wù)，宣傳公民的基本權(quán)利和義務(wù)等內(nèi)容，使憲法精神深入人心，以憲法精神凝心聚力，努力使人們充分相信憲法、禮敬憲法、尊崇憲法，主動(dòng)運(yùn)用憲法，堅(jiān)定不移地走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路。”

② 2018年1月19日，中國(guó)共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會(huì)第二次全體會(huì)議通過(guò)的《中國(guó)共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會(huì)第二次全體會(huì)議公報(bào)》強(qiáng)調(diào)：“要在全黨全社會(huì)深入開(kāi)展尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法的宣傳教育活動(dòng)，大力弘揚(yáng)憲法精神，大力弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，不斷增強(qiáng)人民群眾憲法意識(shí)。”

③ 也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于這種援引憲法來(lái)進(jìn)一步強(qiáng)化審判案件的法律依據(jù)的合理性和法律效力，只是將憲法作為司法審判中的補(bǔ)充性的或者是附屬性的法律依據(jù)，這種不將憲法作為決定案件結(jié)果的獨(dú)立的依據(jù)，僅僅是作為人民法院審判案件所依據(jù)的法律、法規(guī)的正當(dāng)性的補(bǔ)充說(shuō)明，這樣的憲法適用對(duì)于提高人民法院在司法審判中法律適用的科學(xué)性和合理性是很有幫助的，而且可以通過(guò)在司法審判中援引憲法來(lái)進(jìn)一步強(qiáng)化憲法與其他部門(mén)法之間的法律聯(lián)系，有助于部門(mén)法法理和原則的完善，因此可以謹(jǐn)慎地予以保留。參見(jiàn)莫紀(jì)宏主編：《違憲審查的理論與實(shí)踐》，法律出版社2006年版，第468、469頁(yè)。

④ 所謂“依憲釋法”，是指法律適用者(包括廣大司法者和行政執(zhí)法者)在適用法律時(shí)依據(jù)憲法的規(guī)定和精神來(lái)解釋所要適用的法律條款從而間接適用憲法的活動(dòng)。參見(jiàn)上官丕亮：《法律適用中的憲法實(shí)施：方式、特點(diǎn)及意義》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。

⑤ 2018年修訂后的《人民法院組織法》第18條第1款規(guī)定：“最高人民法院可以對(duì)屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題進(jìn)行解釋?！?/p>

⑥ 正如憲法學(xué)者費(fèi)善誠(chéng)老師所指出的：不能引用憲法作為“論罪科刑”的依據(jù)，也并不等于人民法院的司法活動(dòng)都不能適用憲法(參見(jiàn)費(fèi)善誠(chéng)：《論憲法的適用性》，載《法學(xué)家》1996年第3期)。亦正如周偉教授所言：“最高人民法院在該司法解釋中，并沒(méi)有提出人民法院在其他審判中不得直接援引憲法規(guī)定作為適用法律的依據(jù)，只是強(qiáng)調(diào)在刑事審判中不得援引憲法之規(guī)定”(參見(jiàn)周偉：《憲法在審判實(shí)踐中的適用問(wèn)題研究》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》2000年第4期)。

⑦ 但是，按照當(dāng)時(shí)最高法院法官的理解，2009年最高人民法院《關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》包含“引用規(guī)范性法律文件的范圍限于法律、法規(guī)等范圍，不包括憲法在內(nèi)”之義。參見(jiàn)吳兆祥：《<關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定>的理解與適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2009年第23期。

⑧ “適用法律”與“應(yīng)用法律”，這兩個(gè)詞在我國(guó)是通用的。例如，我國(guó)《人民法院組織法》使用的是“應(yīng)用法律”一詞，其第33條規(guī)定：“最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，進(jìn)行解釋。”

⑨ 值得注意的是，最高人民法院已經(jīng)改變過(guò)去那種適用法律而不引用的做法，明確強(qiáng)調(diào)法院適用法律應(yīng)當(dāng)引用。1997年6月23日，最高人民法院發(fā)布的法發(fā)[1997]15號(hào)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第14條規(guī)定：“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在司法文書(shū)中援引?！薄霸痉ń忉屪鳛榕袥Q或者裁定的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款?！?000年3月8日最高人民法院公布的法釋〔2000〕8號(hào)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第62條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)中援引?！薄叭嗣穹ㄔ簩徖硇姓讣梢栽诓门形臅?shū)中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！焙髞?lái)，最高人民法院的態(tài)度又有所變化。2009年最高人民法院《關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第3條規(guī)定：“刑事裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。刑事附帶民事訴訟裁判文書(shū)引用規(guī)范性法律文件，同時(shí)適用本規(guī)定第四條規(guī)定?！?第4條規(guī)定：“民事裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！?第5條規(guī)定：“行政裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用?！?第6條規(guī)定：“對(duì)于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說(shuō)理的依據(jù)?！币簿褪钦f(shuō)，現(xiàn)在最高法院的要求是規(guī)章以下(包括規(guī)章)的規(guī)范性文件不能作為裁判依據(jù)而引用，但可以作為裁判說(shuō)理依據(jù)而引用。