中立幫助行為的刑事責(zé)任認(rèn)定

馮昌波/文

一、基本案情

2017 年12 月至2018 年5 月期間，被告人陳某以浙江省義烏市稠山二區(qū)某地下室為制假窩點(diǎn)，在未取得注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)人許可情況下，從不法商販毛某處購(gòu)得假冒“五糧液”“茅臺(tái)”酒瓶、包裝、商標(biāo)標(biāo)識(shí)一萬(wàn)余套，以金六福酒冒充“茅臺(tái)”、以無(wú)牌醬香型白酒冒充“五糧液”，自行灌裝包裝后銷售給于某等人，銷售額十萬(wàn)余元。制作銷售假酒過(guò)程中，陳某小舅子宋某，明知陳某制作的酒可能有問(wèn)題，仍幫忙清洗酒瓶；陳某妻子宋某某明知陳某制造的可能是假酒，仍提供支付寶賬號(hào)用于接收銷售貨款。于某明知陳某生產(chǎn)的茅臺(tái)酒為假冒高仿白酒，仍以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向陳某進(jìn)貨，并轉(zhuǎn)手以市場(chǎng)價(jià)銷售，銷售額十七萬(wàn)余元。

二、分歧意見(jiàn)

對(duì)于宋某和王某的行為該如何定性，司法實(shí)踐中出現(xiàn)爭(zhēng)議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，宋某和宋某某的行為屬于刑法規(guī)定的共同犯罪中的幫助犯，應(yīng)予以定罪處罰。依據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋》），為制假售假提供賬號(hào)等幫助行為的均為共犯，因此宋某某和宋某均構(gòu)成共同犯罪的幫助犯。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，宋某和宋某某的行為屬于不可罰的中立行為，應(yīng)非罪化處理?！敖?jīng)濟(jì)犯罪中的中立行為的幫助通常沒(méi)有制造不被允許的危險(xiǎn)，不宜評(píng)價(jià)為幫助行為，應(yīng)否定幫助犯的成立?！保?］宋某某和宋某的行為無(wú)論是客觀幫助作用大小還是主觀非罪化的明知心態(tài)，均不宜認(rèn)定為共同犯罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，區(qū)分不可罰的中立幫助行為和可罰的中立幫助行為的界限，應(yīng)結(jié)合行為人在幫助行為中的主觀認(rèn)識(shí)程度、對(duì)犯罪結(jié)果發(fā)生作用大小，依據(jù)主客觀一致的原則綜合認(rèn)定。具體到本案，綜合宋某某和宋某作用大小、主觀明知程度，認(rèn)定宋某屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪共犯，而宋某某屬于情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

本文贊同第三種觀點(diǎn)。對(duì)于本案中宋某和宋某某的處理重點(diǎn)考察以下三個(gè)方面。

（一）對(duì)刑法與司法解釋中關(guān)于中立幫助行為的處罰條款的理解

我國(guó)刑事立法與司法解釋把為經(jīng)濟(jì)犯罪中諸多外表中立的行為規(guī)定為犯罪，但均要求行為人在主觀上具備“明知”，也即在主觀上對(duì)可罰范圍進(jìn)行了限定。如知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋中關(guān)于“提供賬號(hào)”等行為均以共犯論處。對(duì)于司法解釋的理解，“罪刑法定的原則迫使權(quán)威司法機(jī)關(guān)對(duì)幫助的范圍進(jìn)行限定，使得在個(gè)案的處理中可以找到明確的法律依據(jù)。這類列舉式的司法解釋恰恰導(dǎo)致在其他犯罪中，對(duì)于該類中立行為的打擊難以尋找到明確法條的支撐，要求司法者在面臨此類情況時(shí)小心謹(jǐn)慎，不能全部入刑打擊?！保?］刑法的謙抑性原則決定了共同犯罪中幫助犯的范圍不能無(wú)限制擴(kuò)大解釋，而應(yīng)縮小解釋。筆者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋中對(duì)中立幫助行為限定的明知，應(yīng)在刑法總則限定的范圍內(nèi)理解，是否構(gòu)罪并不能單純適用主觀明知來(lái)判斷，也不能限定于知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋列舉的范圍內(nèi)來(lái)理解罪刑法定原則。即無(wú)論何種犯罪，只有當(dāng)行為人的客觀行為對(duì)危害結(jié)果發(fā)生起到不可或缺的作用，才能成立幫助犯。對(duì)共同犯罪在刑法總則的理解適用，是正確理解刑法分則各罪名之間區(qū)分及共同犯罪適用的關(guān)鍵。本案的處理也不例外，應(yīng)綜合主客觀一致原則正確理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋的條款。

（二）考察中立幫助行為人客觀幫助作用大小

對(duì)于中立幫助行為，僅從客觀上的無(wú)害、職業(yè)行為、可替代性等描述該行為，并不能得出該行為在刑法上是否應(yīng)受懲罰的結(jié)論，還應(yīng)綜合考察該行為對(duì)犯罪結(jié)果實(shí)現(xiàn)的作用大小。中立幫助行為之所以進(jìn)入到刑事評(píng)價(jià)視野，主要是因?yàn)樵撔袨閷?duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生起到了作用。是否應(yīng)歸入刑事責(zé)任，還應(yīng)進(jìn)一步考察該中立幫助行為對(duì)法益損害造成的損害是主要作用還是次要作用，必然還是偶然，是否可替代等，更多的引入因果關(guān)系理論進(jìn)行精準(zhǔn)分析。具體到本案，首先，宋某清洗酒瓶和宋某某提供的支付寶賬號(hào)與陳某假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的危害結(jié)果之間均存在因果關(guān)系，起到了幫助作用。其次，無(wú)論是清洗酒瓶還是提供賬號(hào)的行為，都并非假冒注冊(cè)商標(biāo)的主要方面，區(qū)別于提供假冒商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者收購(gòu)假冒注冊(cè)商標(biāo)商品等幫助行為本身就是犯罪的行為。再次，與宋某某所起作用相比，宋某清洗酒瓶對(duì)陳某假冒注冊(cè)商標(biāo)的幫助作用更直接有效。宋某某提供賬號(hào)的行為并非其主動(dòng)提供，且未直接參與的陳某假冒注冊(cè)商標(biāo)，而宋某的幫助清洗酒瓶的行為直接參與了假冒注冊(cè)商標(biāo)的流程，對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)幫助作用明顯大于宋某某的提供賬號(hào)行為。最后，宋某某從事的空白假冒酒瓶的清洗，客觀參與程度也決定其對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)程度，從刑事可責(zé)罰角度，相比宋某某提供賬號(hào)的行為，宋某清洗酒瓶行為與陳某假冒注冊(cè)商標(biāo)行為關(guān)聯(lián)程度更高，可責(zé)罰程度更深。綜上，認(rèn)定宋某構(gòu)成幫助犯，而宋某某行為情節(jié)顯著輕微就具備事實(shí)依據(jù)。

（三）考察中立幫助行為人的主觀明知程度

考察中立幫助行為的主觀方面，應(yīng)將間接故意排除在刑事可罰范圍之外。主客觀相統(tǒng)一是我國(guó)刑事責(zé)任的理論基礎(chǔ)。如果排除主觀方面，孤立地認(rèn)識(shí)客觀行為，所有的中立幫助行為均只具有日常性、職務(wù)性、業(yè)務(wù)性，不具備刑事可罰性基礎(chǔ)，這顯然與刑事立法和司法實(shí)踐的立場(chǎng)相背離。［3］如前所述，“中立幫助行為”概念本身就包含客觀上對(duì)犯罪結(jié)果發(fā)生起到推動(dòng)作用的行為，將所有程度不同的“明知”一概納入到刑事處罰范圍是值得商榷的。因?yàn)樵撟龇▽?dǎo)致中立幫助行為淪為共同犯罪中幫助犯，其應(yīng)受懲罰與否也失去討論必要，甚至“中立幫助行為”的概念也失去了存在的必要，因共同犯罪中幫助犯的概念就完全可以涵蓋。因此，需要進(jìn)一步考察中立幫助行為的主觀明知，將主觀方面情節(jié)輕微的間接故意排除在外。

綜上，對(duì)于中立幫助行為的處罰，應(yīng)結(jié)合我國(guó)司法解釋的理解，從主客觀統(tǒng)一原則綜合考察。正如張明楷教授在《刑法學(xué)》一書中對(duì)中立幫助行為是否應(yīng)追究刑事責(zé)任表述：應(yīng)當(dāng)通過(guò)綜合考慮正犯行為的緊迫性幫助犯對(duì)法益的保護(hù)義務(wù)，幫助行為對(duì)法益侵害所起的作用大小及行為人對(duì)正犯行為的確定性認(rèn)識(shí)等要素，得出妥當(dāng)結(jié)論。［4］將知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋中列舉的幫助行為統(tǒng)統(tǒng)納入到刑事處罰是對(duì)司法解釋的誤讀，只有客觀方面作用確實(shí)達(dá)到一定社會(huì)危險(xiǎn)性，而主觀方面同時(shí)又具備直接故意直至有意思聯(lián)絡(luò)的中立幫助行為，才能進(jìn)入到刑事評(píng)價(jià)視野。

注釋：

［1］參見(jiàn)陳洪兵：《質(zhì)疑經(jīng)濟(jì)犯罪司法解釋共犯之規(guī)定——以中立行為的幫助理論為視角》，北京交通大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2010 年第9 卷第3 版。

［2］參見(jiàn)丑麗、楊波：《對(duì)基于特殊關(guān)系的中立幫助行為的出罪思》考，《學(xué)理論》2012 年36 期。

［3］參見(jiàn)胡宗金：《論中立幫助行為的處罰依據(jù)與限制路徑》，《法律適用》2018 年第17 期。

［4］參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011 年版，第733 頁(yè)。