黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪司法辦案實(shí)證分析

吳海潮 胡公樞/文

一、兩起案件的基本情況

（一）涉案罪名情況

案件一，移送案由共7 個(gè)，分別為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參見(jiàn)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、故意毀壞財(cái)物罪、故意傷害罪、窩藏罪。案件二，移送案由10 個(gè)，分別為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、尋釁滋事罪、非法持有、私藏槍支罪、故意傷害罪、賭博罪、故意毀壞財(cái)物罪、敲詐勒索罪、窩藏罪、詐騙罪、容留他人吸毒罪。

（二）涉案人員情況

案件一，犯罪嫌疑人16 人，其中有犯罪前科的13人，無(wú)犯罪前科及劣跡的3 人；案件二，犯罪嫌疑人40 人，其中有犯罪前科的25 人，無(wú)犯罪前科但有吸毒等劣跡的5 人，無(wú)前科及劣跡的10 人。

（三）黑社會(huì)性質(zhì)組織存續(xù)時(shí)間情況

案件一，法院認(rèn)定，被告人周某某2005 年開(kāi)始組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織，2008 年被以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等判處刑罰，2016 年6 月刑滿釋放，刑滿釋放后，其又網(wǎng)羅社會(huì)閑散人員，發(fā)展黑社會(huì)性質(zhì)組織，至2018 年9 月因開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪案發(fā)，其刑滿釋放后發(fā)展黑社會(huì)性質(zhì)組織到形成黑社會(huì)性質(zhì)組織，時(shí)間跨度超過(guò)2年。該案認(rèn)定的第一起事實(shí)發(fā)生于2017年4月。案件二，法院認(rèn)定，1999 年以來(lái)，被告人陳某某以不斷實(shí)施違法犯罪為手段，逐漸樹(shù)立起自己的社會(huì)威望，特別在2008 年5 月刑滿釋放后，陳某某不斷吸收成員，發(fā)展黑社會(huì)性質(zhì)組織，至2016 年12 月以尋釁滋事罪案發(fā)，時(shí)間跨度較長(zhǎng)。該案認(rèn)定的第一起事實(shí)發(fā)生于2010 年2 月。

（四）黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征表現(xiàn)

案件一，法院認(rèn)定，周某某先后網(wǎng)羅、控制、操縱一批刑滿釋放人員、社會(huì)閑散人員，并縱容團(tuán)伙成員發(fā)展人員，擴(kuò)大組織規(guī)模，形成了以周某某為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，以吳某某等9 人為積極參加者，以王某某等6人為參加者的組織層級(jí)分明、結(jié)構(gòu)相對(duì)穩(wěn)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織。組織成員統(tǒng)一認(rèn)周某某為“老大”，服從于周某某的領(lǐng)導(dǎo)和管理，吳某某等3 人為組織的骨干成員。為了管理、控制和籠絡(luò)組織成員，周某某對(duì)加入其組織的人員統(tǒng)一把關(guān)，曾租房子給部分成員統(tǒng)一居住，曾統(tǒng)一購(gòu)買刀具交成員分別保管，建立微信群統(tǒng)一指揮、安排行動(dòng)。要求成員打架、沖擊賭場(chǎng)時(shí)統(tǒng)一戴帽子、戴口罩，增加威懾力；對(duì)部分違法犯罪所得財(cái)物進(jìn)行統(tǒng)一分配。周某某平時(shí)還要求組織成員做事積極、敢打敢拼、不準(zhǔn)吸毒、不要為私人利益隨便惹事，并通過(guò)給成員發(fā)放生活費(fèi)、為羈押在看守所的成員存生活費(fèi)用、為打架受傷的成員支付醫(yī)療費(fèi)、為實(shí)施違法犯罪行為后被舉報(bào)的成員組織調(diào)解等方式，取得組織成員的信任和擁戴。對(duì)于成員做了有利于維護(hù)其社會(huì)地位的事時(shí)，周某某會(huì)予以表?yè)P(yáng)，對(duì)于不服從指揮或影響組織團(tuán)結(jié)的成員，則會(huì)予以責(zé)罵、訓(xùn)斥和疏遠(yuǎn)。

案件二，法院的認(rèn)定的組織特征與第一起案件基本相類似。陳某某還有安排組織成員到其參股KTV、沙場(chǎng)上班，組織成員犯罪刑滿釋放后，會(huì)親自或派人接送并發(fā)放生活費(fèi)等。

（五）黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征表現(xiàn)

案件一，為攫取經(jīng)濟(jì)利益，周某某及其組織成員強(qiáng)行插手樂(lè)清虹橋及周邊一帶的地下賭場(chǎng)，通過(guò)沖擊、打壓周邊人氣較旺的賭場(chǎng)，搶奪地下賭場(chǎng)的控制權(quán)，強(qiáng)行索要股份，或者派人到賭場(chǎng)索取“工資”，進(jìn)行非法獲利，總金額至少20 萬(wàn)元以上，為組織活動(dòng)及成員花銷提供經(jīng)濟(jì)支持。案件二，為攫取非法利益，陳某某及其組織成員利用形成的威懾力和影響力，聚眾賭博，抽取頭薪，并插手當(dāng)?shù)氐慕ㄖこ?、KTV 等行業(yè)。陳某某將非法獲取的利益一部分作為組織成員好處費(fèi)，一部分用于自己揮霍，形成了“以黑護(hù)商”、“以商養(yǎng)黑”的運(yùn)行模式。該案中，法院未認(rèn)定總獲利數(shù)額，但從各事實(shí)中可以看到，至少非法攫取利益數(shù)百萬(wàn)元以上。

（六）黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征表現(xiàn)

案件一，共21 起違法犯罪事實(shí)，其中2 起窩藏事實(shí)，非黑社會(huì)性質(zhì)組織罪行。案件二，共28 起違法犯罪事實(shí)，其中故意傷害、故意毀壞財(cái)物、窩藏、詐騙、容留他人吸毒等12 起事實(shí)未認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織罪行。

表1 案件一違法犯罪事實(shí)

表2 案件二違法犯罪事實(shí)

（七）黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制特征表現(xiàn)

案件一，法院認(rèn)定，周某某及其組織的行為造成群眾心理極度恐懼，人身安全感下降，嚴(yán)重影響當(dāng)?shù)卣Ｉ鐣?huì)管理秩序，破壞社會(huì)治安穩(wěn)定。案件二，法院認(rèn)定，為了樹(shù)立威信、打壓對(duì)手、稱霸一方，陳某某及其組織的行為給當(dāng)?shù)厝罕娦睦碓斐蓸O度恐懼，人身安全感急劇下降。

為了將質(zhì)量管理工作落實(shí)到位，需構(gòu)建健全的質(zhì)量管理制度，如果沒(méi)有制度的束縛，就不能保證質(zhì)量安全。對(duì)此，在操作過(guò)程中，需根據(jù)環(huán)境監(jiān)測(cè)的真實(shí)狀況，詳細(xì)擬定質(zhì)量管理制度。把工作抽查和考核內(nèi)容加入制度中去，只有借助制度來(lái)進(jìn)行質(zhì)量管理，才能提高環(huán)境監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)的真實(shí)性。

（八）人員涉嫌罪數(shù)情況

案件一，一人犯一罪的，有3 人；一人犯三罪的，有2 人，一人犯四罪的，有5 人，一人犯五罪的，有1 人，一人犯六罪的，有5 人。案件二，一人犯一罪的，有18人，一人犯二罪的，有5 人，一人犯三罪的，有10 人，一人犯四罪的，有4 人，一人犯五罪的，有3 人。

（九）辦案工作量等情況

案件一，主要犯罪事實(shí)集中在以周某某為首的黑社會(huì)組織，控制5 個(gè)鎮(zhèn)的賭場(chǎng)，強(qiáng)行索要看護(hù)費(fèi)、股份等，犯罪事實(shí)相對(duì)單一，從提請(qǐng)審查逮捕，到移送審查起訴辦結(jié)，時(shí)間跨度3 個(gè)月，至法院判決生效又6 個(gè)月，全案辦理近10 個(gè)月，審查起訴期間由四名員額檢察官組成辦案組辦理，審查報(bào)告共238 頁(yè)，近14萬(wàn)字。案件二，犯罪嫌疑人既有強(qiáng)行入股工程項(xiàng)目，又有開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等，犯罪事實(shí)相對(duì)復(fù)雜，從提請(qǐng)審查逮捕，到移送審查起訴辦結(jié)，時(shí)間跨度11 個(gè)月，至法院判決生效又9 個(gè)月，全案辦理近2 年時(shí)間，審查起訴由一名員額檢察官辦理，審查報(bào)告共430 頁(yè)，25 萬(wàn)余字。

二、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪司法適用中的問(wèn)題

（一）黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第294 條，黑社會(huì)性質(zhì)組織有四個(gè)特征，2009 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《2009 紀(jì)要》）將之稱為“組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征、危害性特征”，2015 年最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《2015 紀(jì)要》），將上述四個(gè)特征中的危害性特征稱為“非法控制特征”。在一個(gè)刑法分則條文中，對(duì)一個(gè)構(gòu)成要件要素即“黑社會(huì)性質(zhì)組織”進(jìn)行如此具體的特征描述，絕無(wú)僅有，反映出該罪認(rèn)定的疑難。實(shí)務(wù)中一個(gè)重大的困惑是，當(dāng)以四個(gè)特征進(jìn)行符合性測(cè)試，會(huì)發(fā)現(xiàn)案件在構(gòu)成要件上具有該當(dāng)性，但同時(shí)又會(huì)感覺(jué)行為不具有該當(dāng)性，出現(xiàn)了一種似是而非的情形。如某案件中，若干村民出資在村集體土地上建立蔬菜批發(fā)市場(chǎng)，收取交易費(fèi)用，因市場(chǎng)帶動(dòng)效應(yīng)，周邊路段產(chǎn)生了大量蔬菜批發(fā)攤位，這些村民雇傭他人也向這些攤位收取費(fèi)用，對(duì)不支付費(fèi)用者，以破壞蔬菜或秤等相威脅及施暴。套用“四個(gè)特征”，有組織性、經(jīng)濟(jì)性、行為性、非法控制性，均符合，但顯然對(duì)這類行為難以評(píng)價(jià)為黑社會(huì)性質(zhì)組織。這就是機(jī)械套用“四個(gè)特征”產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)不符性。

（二）積極參加和一般參加的區(qū)分

根據(jù)刑法條文規(guī)定，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪包含積極參加和一般參加兩種犯罪形態(tài)，分別對(duì)應(yīng)3 至7年有期徒刑和3 年以下有期徒刑。根據(jù)《2009 紀(jì)要》，積極參加者是指多次積極參與黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，或者積極參與較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子。實(shí)務(wù)當(dāng)中，區(qū)分積極參加和一般參加帶有較強(qiáng)的主觀認(rèn)定色彩，或者說(shuō)一些情形下難以區(qū)分，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)存在認(rèn)識(shí)上的爭(zhēng)議。如案件二中，檢察機(jī)關(guān)初始審查認(rèn)定未將周某某等11 人認(rèn)定為具有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為，未將趙某某等3 人認(rèn)定為具有積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為，將曹某某等2 人認(rèn)定為具有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為，未認(rèn)定該2 人具有積極參加行為。由此可知，在認(rèn)定參加或積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織時(shí)，實(shí)務(wù)當(dāng)中分歧意見(jiàn)較大。即使法院判決之后，仍可以看出明顯的具有爭(zhēng)議的情形。如趙某某非法持槍1 把、尋釁滋事1 起，被認(rèn)定為積極參加，而周某某非法持槍1 把、尋釁滋事2 起，其中1 起為主犯，被認(rèn)定為一般參加，從參與時(shí)間看，后者還要早，后者還擔(dān)任了首要分子陳某某一KTV 的副總經(jīng)理，很難說(shuō)其不是積極參加者。

（三）本罪與一般共同犯罪的區(qū)別

從文義理解，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪是一個(gè)共同性的犯罪，有組織者，有領(lǐng)導(dǎo)者，有參加者，各行為人為了共同的目的，聚合至黑社會(huì)組織之中，因而該犯罪屬于聚合犯，必要共同犯罪。［1］而一般共同犯罪，可以是聚合犯，也可以是任意犯。另外，在本罪當(dāng)中存在一個(gè)“首要分子”的概念。根據(jù)《刑法》第26 條第3 款，對(duì)首要分子，按照集團(tuán)所犯全部罪刑處罰。如何理解“按照集團(tuán)所犯全部罪刑處罰”，該“首要分子”在共同犯罪理論的地位如何，其與共同犯罪中的主犯是怎樣的關(guān)系。按照大陸法系的犯罪論體系，從來(lái)只有共同犯罪的理論，沒(méi)有首要分子的理論，在共同犯罪理論中，也沒(méi)有關(guān)于首要分子的論述。因此，關(guān)于首要分子與共同犯罪之間的關(guān)系需要厘清。此外，本罪中還存在一般共同犯罪中均易出現(xiàn)的犯罪未完成形態(tài)的認(rèn)定問(wèn)題。如犯罪嫌疑人以自己的行為表現(xiàn)，脫離黑社會(huì)性質(zhì)組織，是否要追究其刑事責(zé)任，以及如何追究其刑事責(zé)任。

（四）司法適用證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的降低

《2009 紀(jì)要》提出要堅(jiān)持案件“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的法定證明標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)指出相關(guān)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是指據(jù)以定罪量刑的證據(jù)?！?015 紀(jì)要》再次強(qiáng)調(diào)了該原則。盡管法律一再?gòu)?qiáng)調(diào)不能降低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)務(wù)中難免存在事實(shí)上降低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)之虞。相對(duì)于一般的案件，黑社會(huì)性質(zhì)案件會(huì)給司法人員辦案產(chǎn)生更大的心理負(fù)擔(dān)。司法人員要面臨認(rèn)定不準(zhǔn)、指控不力等案后評(píng)查方面的壓力。因而，在辦案過(guò)程中，其寧愿可能錯(cuò)誤逮捕犯罪嫌疑人，可能錯(cuò)誤起訴犯罪嫌疑人，可能錯(cuò)誤判決被告人，而不愿對(duì)犯罪嫌疑人或被告人按出罪的邏輯或標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。

（五）首要分子財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行的問(wèn)題

我國(guó)《刑法》《刑事訴訟法》對(duì)涉黑財(cái)產(chǎn)的處置缺乏專門性的規(guī)定。［2］根據(jù)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪刑法條文及司法解釋規(guī)定，法院對(duì)首要分子一般會(huì)并處“沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)”，以從經(jīng)濟(jì)上消除被告人再犯的危險(xiǎn)性。實(shí)踐當(dāng)中存在三個(gè)方面的問(wèn)題：一是財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行老大難的問(wèn)題。刑事案件財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行率低，已嚴(yán)重影響相關(guān)判決的公信力。二是“沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)”的范圍不明。哪些財(cái)產(chǎn)屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)，哪些財(cái)產(chǎn)屬于非個(gè)人財(cái)產(chǎn)，特別是黑社會(huì)性質(zhì)組織利用他人身份證販賣毒品、經(jīng)營(yíng)娛樂(lè)場(chǎng)所、入股工程項(xiàng)目等，難以在短時(shí)間內(nèi)辨別實(shí)際情況。三是“沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)”的執(zhí)行程序缺失。2019 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力刑事案件中財(cái)產(chǎn)處置若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《2019意見(jiàn)》），顯然認(rèn)識(shí)到了黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行的問(wèn)題。但是從意見(jiàn)的內(nèi)容看，仍缺乏足夠的剛性。如其中規(guī)定“公安機(jī)關(guān)偵查期間，要會(huì)同有關(guān)部門全面調(diào)查黑惡勢(shì)力及其成員的財(cái)產(chǎn)狀況，并可以根據(jù)訴訟需要，先行依法對(duì)下列財(cái)產(chǎn)采取查詢、查封、扣押、凍結(jié)等措施”。從該規(guī)定來(lái)看，公安機(jī)關(guān)的調(diào)查和采取措施是根據(jù)“訴訟需要”，而非“執(zhí)行需要”，因此相關(guān)查封等措施必然不足。四是黑社會(huì)性質(zhì)組織的財(cái)產(chǎn)屬性存在執(zhí)行模糊的問(wèn)題。如黑社會(huì)性質(zhì)組織合法經(jīng)營(yíng)產(chǎn)業(yè)，但該經(jīng)營(yíng)所得有用于組織的運(yùn)作，則該產(chǎn)業(yè)是否屬于被執(zhí)行的對(duì)象。五是被告人提出非其財(cái)產(chǎn)抗辯的監(jiān)督查實(shí)問(wèn)題。如案例二中，首要分子陳某某提出其入股的KTV 場(chǎng)所，雖然其名下有130 萬(wàn)元出資，但其中120 萬(wàn)元系他人出資掛其名下，其本人實(shí)際出資僅為10 萬(wàn)元，這種情形下，是沒(méi)收10 萬(wàn)元還是130 萬(wàn)元。

三、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪司法辦案的建議

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的立法規(guī)制在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中發(fā)揮了較大的作用?，F(xiàn)就司法適用中的困惑問(wèn)題，從刑法的功能和價(jià)值，以及法經(jīng)濟(jì)性角度建議如下：

（一）從法確定性的角度，剝離本罪構(gòu)成要件獨(dú)特性的行為

本罪在打擊的過(guò)程中，面臨最重大的問(wèn)題是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織，即使從具體的組織、經(jīng)濟(jì)、行為、非法控制等特征進(jìn)行入手，仍難免存在不能自圓其說(shuō)的矛盾和問(wèn)題，其中對(duì)犯罪嫌疑人的說(shuō)服性方面就是一個(gè)例子。犯罪嫌疑人困惑的是，既然認(rèn)為其觸犯了黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，為什么這么長(zhǎng)時(shí)間不對(duì)其進(jìn)行打擊，其反求諸己的疑問(wèn)還有，并不會(huì)無(wú)故毆打他人，也不會(huì)隨意強(qiáng)搶普通老百姓的財(cái)物，甚至一些案件中行為人也只是普通老百姓，怎么會(huì)成了黑社會(huì)性質(zhì)組織首要分子或成員。筆者認(rèn)為其中原因在于當(dāng)前司法實(shí)踐中的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的外延太廣，以致產(chǎn)生了一些兜底效應(yīng)，應(yīng)對(duì)其中明確性的犯罪構(gòu)成予以剝離獨(dú)立，同時(shí)“四特征”認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪仍存在明顯不周延的方面，應(yīng)加以完善。建議對(duì)類似本文案例中的情形，單獨(dú)規(guī)定犯罪類型或更加明確司法適用。

（二）從法正義性的角度，充分賦予當(dāng)事人訴訟權(quán)利，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織案件分案辦理

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件辦理的體量過(guò)大，影響了辦案人員的工作專業(yè)性，也對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利難以充分實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生合理的顧慮。由于案件體量大，法庭調(diào)查、法庭辨論均被盡可能快地進(jìn)行，庭審實(shí)質(zhì)化必然受到影響，案件當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，特別是被告人的訴訟權(quán)利存在未能充分行使的可能。從公訴人、審判員的心理而言，雖然從理念上會(huì)秉持嚴(yán)格依法辦案，但是往往潛意識(shí)中存在希望被告人認(rèn)罪、少辯解，同時(shí)希望辯護(hù)人亦少發(fā)言，以盡快結(jié)束庭審。從辦案量而言，這樣的潛意識(shí)心理無(wú)可厚非，問(wèn)題出在案件審理的機(jī)制方面是否有減緩工作量的舉措。從本文列舉的兩起案件看，檢察機(jī)關(guān)、法院完全可以將各被告人涉嫌獨(dú)立的尋釁滋事、窩藏等罪分開(kāi)審判，先于審判，而不影響整體案件的辦理。在具體犯罪事實(shí)審判之后，再就各被告人涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪進(jìn)行審理，就該罪的特征，以及各被告人的行為進(jìn)行舉證、質(zhì)證等，特別地，可以就已判決的犯罪事實(shí)進(jìn)行引用，作為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪行為特征等依據(jù)。通過(guò)分案辦理，將總體工作量進(jìn)行減緩，使案件當(dāng)事人充分行使訴權(quán)，也使司法辦案人員不致超負(fù)荷工作，有利于案件審理的精細(xì)化，有利于實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。案件實(shí)體正義的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，還體現(xiàn)在案件的事后審查上。過(guò)度體量的案件材料，等同于無(wú)法重啟審查。

（三）從法適用的角度，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪進(jìn)行分層次評(píng)價(jià)

理論觀點(diǎn)認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的其他罪之間存在重復(fù)評(píng)價(jià)的性質(zhì)。［3］但這與其說(shuō)是該罪存在重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌，不如說(shuō)該罪存在層次不清之虞。第一，刑法規(guī)范的“行為人跟社會(huì)上的人進(jìn)行廝混”之有罪評(píng)價(jià)?！?009 紀(jì)要》規(guī)定：“關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的主觀明知問(wèn)題。在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員時(shí)，并不要求其主觀上認(rèn)為自己參加的是黑社會(huì)性質(zhì)組織，只要其知道或者應(yīng)當(dāng)知道該組織具有一定規(guī)模，且是以實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)的，即可認(rèn)定?！钡诙谭ㄒ?guī)范“首要分子”“積極參加者”“一般參加者”之邏輯自洽。應(yīng)堅(jiān)持共同犯罪的原理來(lái)處理“首要分子”“積極參加者”“一般參加者”之間的關(guān)系。對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪而言，“首要分子”是主犯，“積極參加者”和“一般參加者”均系從犯；該罪法律對(duì)從犯直接規(guī)定了減輕處罰的法定刑。對(duì)首要分子承擔(dān)集團(tuán)所犯全部罪行的理解，應(yīng)以首要分子與集團(tuán)所犯罪行之間有共同犯罪故意為責(zé)任基礎(chǔ)，以客觀行為為構(gòu)罪要件，而非簡(jiǎn)單地概括承受集團(tuán)分子所犯之罪行。

（四）從法執(zhí)行的角度，更加嚴(yán)厲黑社會(huì)性質(zhì)組織財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行力度

某種程度而言，財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行比自由刑執(zhí)行更有懲罰性和預(yù)防性?！?019 意見(jiàn)》指出，“要徹底摧毀黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，防止其死灰復(fù)燃”。一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是維系黑社會(huì)性質(zhì)組織的重要條件，足見(jiàn)財(cái)產(chǎn)刑之于打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的重要意義。第一，要明晰首要分子“個(gè)人財(cái)產(chǎn)”的范圍。由于本罪非單位犯罪，故首要地，應(yīng)明確黑社會(huì)性質(zhì)組織的財(cái)產(chǎn)視為首要分子“個(gè)人財(cái)產(chǎn)”。此外，應(yīng)明確不能歸集為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的財(cái)產(chǎn)亦視為首要分子“個(gè)人財(cái)產(chǎn)”。這主要包括一些“無(wú)人認(rèn)領(lǐng)”的財(cái)產(chǎn)，如組織成員以他人名義強(qiáng)行入股工程項(xiàng)目，偵查機(jī)關(guān)或法院執(zhí)行部門無(wú)法查清被掛名的組織成員的。除以上兩項(xiàng)外，首要分子名下，或以他人名義持有實(shí)際為首要分子所有的一切財(cái)產(chǎn)均為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)。第二，要明晰首要分子“個(gè)人財(cái)產(chǎn)”與家庭財(cái)產(chǎn)的界分。從文義理解，法院判決沒(méi)收首要分子個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，根據(jù)民法中的財(cái)產(chǎn)歸屬原則，被告人對(duì)其家庭財(cái)產(chǎn)享有共同共有權(quán)，法院的判決應(yīng)導(dǎo)致該共同共有權(quán)階段性終止，從而就被告人家庭財(cái)產(chǎn)中屬于其所有的部分被執(zhí)行。相關(guān)家庭財(cái)產(chǎn)分割應(yīng)參照夫妻離婚財(cái)產(chǎn)分割原則進(jìn)行。第三，要明晰黑社會(huì)性質(zhì)組織或首要分子之合法財(cái)產(chǎn)的界分。特別要明晰黑社會(huì)性質(zhì)組織或首要分子利用影響力投資經(jīng)營(yíng)財(cái)產(chǎn)的法律屬性，以及強(qiáng)化經(jīng)營(yíng)出資財(cái)產(chǎn)是否合法之溯源性調(diào)查。當(dāng)前的財(cái)產(chǎn)界分原則相對(duì)保守，不利于從根本上摧毀黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。建議出臺(tái)細(xì)則，將黑社會(huì)性質(zhì)組織利用影響力投資經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目評(píng)價(jià)為不法財(cái)產(chǎn)予以沒(méi)收。

注釋：

［1］參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011 年版，第353 頁(yè)。

［2］參見(jiàn)張向東：《黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪涉案財(cái)物的處置困境及應(yīng)對(duì)》，《中國(guó)刑事法雜志》2019 年第1 期。

［3］參見(jiàn)石經(jīng)海：《黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014 年第6 期。