電動(dòng)自行車(chē)駛?cè)敫咚倌嫘行袨榈男谭ㄔu(píng)價(jià)

胡海濤/文

近期，上海市松江區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱滬上法院）首次以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判決一起在高速公路上醉酒駕駛電動(dòng)自行車(chē)逆向行駛的案件。此司法判例取得了良好的法律效果和社會(huì)效果，有效警示了電動(dòng)自行車(chē)、摩托車(chē)上高速公路行駛的違法亂象，維護(hù)了高速公路上的行車(chē)安全。從既往各地對(duì)此類情形的處理來(lái)看，公安機(jī)關(guān)基本是以警告、罰款的方式對(duì)行為人進(jìn)行行政處罰，并未啟動(dòng)刑事程序以追究刑事責(zé)任。［1］滬上法院的判例可謂全國(guó)首例，為此類案件提供了樣板，但同時(shí)也引發(fā)了對(duì)此類行為是否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的質(zhì)疑。

一、問(wèn)題的緣起

［基本案情］2019 年2 月春運(yùn)期間，1 名青年男子在雨夜21 時(shí)許，醉酒駕駛電動(dòng)自行車(chē)從高速公路收費(fèi)口進(jìn)入滬上一高速公路，在快速車(chē)道靠綠化隔離帶區(qū)域逆向行駛1 小時(shí)許，路程約20 公里，致使車(chē)流中正常行駛的車(chē)輛緊急剎車(chē)、避讓而危及交通安全，并導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)緊急關(guān)閉高速公路2 個(gè)進(jìn)口20 分鐘許。經(jīng)血樣檢驗(yàn)，該男子血液中乙醇濃度為1.90mg/ml。

在本案的辦理過(guò)程中，圍繞著行為人的行為性質(zhì)存在兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人在高速公路上靠最內(nèi)側(cè)逆向行駛，避免與正常行駛的車(chē)輛發(fā)生碰撞，即使碰撞也無(wú)異是以卵擊石，達(dá)不到與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)奈：π裕瑢儆趪?yán)重違反交通法規(guī)的行為，故依法不應(yīng)追究刑事責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人醉酒駕駛電動(dòng)自行車(chē)于夜間在高速公路上逆向行駛，時(shí)間久、距離長(zhǎng)，當(dāng)時(shí)正值春運(yùn)期間，車(chē)流量大，且當(dāng)晚下雨，路滑，視線差，迎面而來(lái)的車(chē)輛均需緊急剎車(chē)、打方向避讓，極易發(fā)生交通事故，進(jìn)而引發(fā)連環(huán)事故，故應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。滬上法院的判決支持了第二種觀點(diǎn)，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，并對(duì)行為人判處有期徒刑實(shí)刑。

二、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中“其他危險(xiǎn)方法”的理解

判斷電動(dòng)自行車(chē)進(jìn)入高速公路逆向行駛是否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，首先必須考量該客觀行為是否屬于《刑法》第114 條所規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”。主張對(duì)此類案件進(jìn)行行政處罰的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人之所以不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，主要原因在于其行為危害程度不及放火、決水、爆炸等行為，不屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的“其他危險(xiǎn)方法”。因此可見(jiàn)，如果對(duì)“其他危險(xiǎn)方法”認(rèn)識(shí)不足，則勢(shì)必影響到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用范圍。相反，如果對(duì)“其他危險(xiǎn)方法”進(jìn)行寬泛理解，那么又勢(shì)必使該罪成為司法實(shí)踐當(dāng)中的一個(gè)“口袋罪”。

我國(guó)刑法通說(shuō)對(duì)“其他危險(xiǎn)方法”的理解包括以下三個(gè)重要方面：一是指放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)以外的方法；二是指與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危害性相當(dāng)?shù)?、足以危害公共安全的方法，即使用這些危險(xiǎn)方法，同放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)一樣，一經(jīng)實(shí)施就可能危及不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)的安全。常見(jiàn)的有，駕駛汽車(chē)向人群沖撞、私架電網(wǎng)；［2］三是對(duì)于“其他危險(xiǎn)方法”的范圍，不能過(guò)度擴(kuò)大解釋，因?yàn)橐晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪僅僅是《刑法》第114 條、第115條的“兜底”條款或堵截性規(guī)定，而不是整個(gè)危害公共安全罪或者整個(gè)刑法典中懲治公共危險(xiǎn)行為的兜底條款，否則就與罪刑法定原則相悖。［3］縱觀以上三點(diǎn)共識(shí)，是否具有與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為相當(dāng)?shù)奈：π?，是判斷是否屬于“其他危險(xiǎn)方法”的關(guān)鍵問(wèn)題，關(guān)系到是否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的認(rèn)定。

如何判斷是否具有與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為相當(dāng)?shù)奈：π?，一直是困擾司法實(shí)踐的疑難問(wèn)題。有觀點(diǎn)從性質(zhì)和程度兩個(gè)角度對(duì)此進(jìn)行限定。在性質(zhì)上，成立“其他危險(xiǎn)方法”的行為，必須在客觀上具有導(dǎo)致多數(shù)人重傷或者死亡的可能性；在程度上，必須同時(shí)具備導(dǎo)致多數(shù)人重傷或者死亡結(jié)果的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性。［4］筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得肯定和借鑒。

第一，“其他危險(xiǎn)方法”在性質(zhì)上應(yīng)具有導(dǎo)致不特定人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失的可能性。《刑法》第114 條、第115 條同時(shí)規(guī)定了同一個(gè)罪名，即以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。第114 條不要求發(fā)生危害后果，該條是危險(xiǎn)犯、（實(shí)質(zhì)的）未遂犯的規(guī)定，第115 條要求致人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失，該條是關(guān)于實(shí)害犯、既遂犯的規(guī)定。［5］既然第115 條明確規(guī)定“其他危險(xiǎn)方法”的實(shí)害結(jié)果，那么該罪名的危險(xiǎn)狀態(tài)或者未遂狀態(tài)的行為也應(yīng)當(dāng)具有一致的性質(zhì)。換言之，第114 條規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”在性質(zhì)上應(yīng)該具有導(dǎo)致不特定人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失的可能性。既然如此，單純?cè)斐刹惶囟ㄈ诵睦砜只呕蛘邇H可能導(dǎo)致輕傷以下結(jié)果的行為，不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

第二，“其他危險(xiǎn)方法”在危險(xiǎn)程度上應(yīng)具有導(dǎo)致不特定人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失的現(xiàn)實(shí)性。刑法理論根據(jù)危險(xiǎn)程度的大小，將危險(xiǎn)犯劃分為具體的危險(xiǎn)犯和抽象的危險(xiǎn)犯，具體危險(xiǎn)犯對(duì)法益的危險(xiǎn)要求達(dá)到具體現(xiàn)實(shí)的程度，而抽象的危險(xiǎn)犯則要求達(dá)到一種抽象的危險(xiǎn)感即可。法條中規(guī)定成立犯罪要求“足以造成嚴(yán)重后果的”“尚未造成嚴(yán)重后果的”，一般是具體的危險(xiǎn)犯。據(jù)此，《刑法》第114 條規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”屬于具體的危險(xiǎn)行為，對(duì)危害結(jié)果要達(dá)到現(xiàn)實(shí)可能的程度。

那么，如何認(rèn)定“其他危險(xiǎn)方法”是否具有現(xiàn)實(shí)可能性，又成為必須解決的問(wèn)題。學(xué)者提出的“是否存在法益侵害的危險(xiǎn)，必須以事后查明的客觀行為事實(shí)，站在行為的當(dāng)時(shí)，根據(jù)社會(huì)一般人的觀點(diǎn)進(jìn)行判斷”的意見(jiàn)。［6］筆者認(rèn)為，該意見(jiàn)值得參考。首先，應(yīng)當(dāng)查明行為時(shí)的客觀情況。以道路交通領(lǐng)域?yàn)槔?，這些客觀情況包括以下重要資料：車(chē)輛的狀況（特別是剎車(chē)狀況）、行為人的駕駛能力（有無(wú)駕駛能力、是普通的酒后駕駛，還是醉酒駕駛，駕駛前或駕駛時(shí)是否吸食過(guò)毒品）、駕駛方式（如是否闖紅燈、逆向行駛、任意變換車(chē)道）、行車(chē)速度（是否超速及超速的程度）、交通狀況（天氣情況、能見(jiàn)度、是高速路還是人車(chē)混行的普通路、路上行人與車(chē)輛的多少）、違章駕駛的時(shí)間與路程長(zhǎng)短、駕駛時(shí)的情緒等。［7］其次，應(yīng)當(dāng)綜合分析行為的危險(xiǎn)程度。如果一名理性的旁觀者置身于當(dāng)時(shí)的情形之下，根據(jù)各項(xiàng)查明的客觀情況，認(rèn)為法益侵害結(jié)果得以發(fā)生，不發(fā)生實(shí)際損害實(shí)屬偶然，那么就足以肯定該危險(xiǎn)具有現(xiàn)實(shí)性。反之，如果該旁觀者認(rèn)為多數(shù)不會(huì)發(fā)生法益侵害，那么就不足以肯定危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)性。

就電動(dòng)自行車(chē)進(jìn)入高速公路逆向行駛的情形而言，如果發(fā)生在應(yīng)急車(chē)道上，車(chē)流量不大，天氣情況良好，行駛時(shí)間不久，路途不長(zhǎng)，其逆行行為幾乎不會(huì)發(fā)生交通事故，致使不特定人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失的可能性幾乎沒(méi)有，故依法不應(yīng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，而應(yīng)做相應(yīng)的行政處理。

但是，文首案例的客觀情況與此卻大相徑庭，具體分析如下：（1）車(chē)輛狀況方面。行為人所駕駛車(chē)輛系電動(dòng)自行車(chē)，但行駛速度為50 公里/時(shí)?！兜缆钒踩ā贰峨妱?dòng)自行車(chē)通用技術(shù)條件》《電動(dòng)自行車(chē)安全技術(shù)規(guī)范》等規(guī)定，電動(dòng)自行車(chē)的最高速度不超過(guò)25 公里/時(shí)。根據(jù)上述規(guī)定，行為人駕駛的車(chē)輛與合規(guī)的電動(dòng)自行車(chē)存在較大差異，不能將該車(chē)輛簡(jiǎn)單等同于普通自行車(chē)或其他非機(jī)動(dòng)車(chē)。（2）駕駛能力方面。行為人酒精含量為1.90mg/ml，屬于醉酒駕駛，并且醉酒程度較為嚴(yán)重。（3）駕駛方式方面。行為人在高速公路快速車(chē)道靠綠化帶上逆向行駛，嚴(yán)重妨害了正常交通秩序，危及公共交通安全。（4）行車(chē)速度方面。前文已提及速度為50 公里/時(shí)，明顯超過(guò)普通自行車(chē)或者合規(guī)的電動(dòng)自行車(chē)的行駛速度。（5）交通狀況方面。案發(fā)時(shí)是雨夜，能見(jiàn)度較低，正值春運(yùn)期間返城高峰，高速公路上車(chē)流量較大。（6）違章駕駛的時(shí)間與路程長(zhǎng)短方面。行為人行駛時(shí)長(zhǎng)1 小時(shí)許，距離約20 公里。并且，很多駕駛員見(jiàn)狀而采取緊急剎車(chē)、避讓措施。綜合上述客觀情況，一個(gè)理性的旁觀者能夠體會(huì)到駕駛員的感受：“那輛電瓶車(chē)的駕駛員這樣開(kāi)車(chē)太危險(xiǎn)了，害人害己，極有可能造成嚴(yán)重的交通事故”，并且也能認(rèn)識(shí)到這種情形足以引發(fā)連環(huán)交通事故。那么司法者就可以憑此認(rèn)定，行為人的行為足以導(dǎo)致不特定人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失，屬于《刑法》第114 條規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”，對(duì)其以以危險(xiǎn)方法危害公共安全定罪處罰符合該罪的本質(zhì)特征和立法精神，也不違背罪刑法定的基本原則。

至于長(zhǎng)達(dá)1 小時(shí)期間未發(fā)生交通事故，說(shuō)明該行為危險(xiǎn)程度有限，而不能認(rèn)定為“其他危險(xiǎn)方法”的意見(jiàn)，本文認(rèn)為，這個(gè)意見(jiàn)不能成立。首先，案件中的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性已經(jīng)得到了證實(shí)，根據(jù)案發(fā)時(shí)客觀情況以及證人證言，可以認(rèn)定足以導(dǎo)致不特定人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失。其次，判斷是否對(duì)不特定人的生命、健康或者財(cái)產(chǎn)造成現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，應(yīng)以行為時(shí)的客觀情況作為依據(jù)，而不能從事后結(jié)果反推。最后，案件中公安機(jī)關(guān)采取了關(guān)閉高速公路入口、封鎖路面的措施，才成功攔截了行為人，最終避免交通事故的發(fā)生，可見(jiàn)未發(fā)生實(shí)際危害具有一定的偶然性。

三、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪罪過(guò)形式判定

根據(jù)《刑法》第114 條、第115 條的規(guī)定，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的罪過(guò)形式是故意?！皩?shí)踐中這種案件除少數(shù)對(duì)危害公共安全的后果持希望態(tài)度，由直接故意構(gòu)成外，大多是持放任態(tài)度，屬于間接故意。”［8］實(shí)施本罪的動(dòng)機(jī)很多，如為了報(bào)復(fù)、泄憤而駕車(chē)向人群沖撞，為了防盜而私架電線，這些動(dòng)機(jī)均不影響本罪的成立。

應(yīng)當(dāng)注意的是，應(yīng)準(zhǔn)確區(qū)分以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這兩個(gè)罪的共性都是以放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)以外的其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪。兩罪的主要區(qū)別在于：在罪過(guò)形式上，后者是出于過(guò)失，而前者則是出于故意；在客觀方面，后者只有造成致人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失，才構(gòu)成犯罪，而前者則要求行為人故意實(shí)施了“其他危險(xiǎn)方法”，無(wú)論是否造成了嚴(yán)重后果，都構(gòu)成犯罪。也就是說(shuō)，過(guò)失實(shí)施“其他危險(xiǎn)方法”沒(méi)有造成后果的，不以犯罪論處。

對(duì)于在高速公路上醉酒駕駛電動(dòng)自行車(chē)逆向行駛的案件，主張進(jìn)行行政處罰的觀點(diǎn)就認(rèn)為，行為人在高速公路最內(nèi)側(cè)行駛，避免與車(chē)輛發(fā)生碰撞，并且交通事故對(duì)其傷害應(yīng)該更大，其主觀上對(duì)于重傷、死亡或者重大財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果應(yīng)持不希望發(fā)生的態(tài)度，其主觀罪過(guò)形式為過(guò)于自信的過(guò)失。過(guò)失犯罪以發(fā)生實(shí)害結(jié)果為前提，因該案尚未造成嚴(yán)重實(shí)害結(jié)果，故對(duì)其不能認(rèn)定為犯罪。

為此，需要進(jìn)一步注意厘清間接故意與過(guò)于自信的過(guò)失之間的界限。間接故意是指明知自己的行為可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。過(guò)于自信的過(guò)失是指已經(jīng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生了危害結(jié)果。刑法理論認(rèn)為，兩者主要區(qū)別是：一是對(duì)危害結(jié)果發(fā)生所抱的心理態(tài)度不同。過(guò)于自信的過(guò)失，行為人不僅不希望這種結(jié)果，而且是完全反對(duì)這種結(jié)果的發(fā)生；而間接故意，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生抱放任態(tài)度，既不是希望，也不是反對(duì)，既不追究，也不防止，發(fā)生與否均不違背其主觀意愿。二是促使和支配行為人實(shí)施行為的主觀認(rèn)識(shí)因素不同。過(guò)于自信的過(guò)失中，行為人雖一開(kāi)始對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生曾有預(yù)見(jiàn)，但其認(rèn)識(shí)上卻相信可以避免，認(rèn)為不會(huì)發(fā)生這種結(jié)果，而不再是認(rèn)為仍有可能發(fā)生；而在間接故意情況下，行為人無(wú)論在行為前，還是在行為中，對(duì)危害結(jié)果發(fā)生一直處于可能發(fā)生也可能不發(fā)生的不肯定的狀態(tài)之中。［9］

具體到文首案件，行為人醉酒冒雨在高速公路上駕駛電動(dòng)自行車(chē)逆向行駛，時(shí)間久、路途長(zhǎng)，且案發(fā)時(shí)高速公路上車(chē)流量大，極易誘發(fā)交通事故，其對(duì)此不可能沒(méi)有認(rèn)知。判定其的主觀狀態(tài)，首先，在于對(duì)認(rèn)識(shí)因素的判斷。行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到自己的危害行為可能造成具體的危險(xiǎn)或者實(shí)害狀態(tài)，因此可以排除疏忽大意的過(guò)失。其次，在于對(duì)意志因素的判斷，其并不積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，因此其主觀上不具有直接故意。最后，在于間接故意與過(guò)于自信的過(guò)失的區(qū)分。 “一般來(lái)說(shuō)，如果行為人認(rèn)識(shí)到結(jié)果發(fā)生的可能性很大，就不會(huì)再否認(rèn)結(jié)果發(fā)生的可能性”。［10］行為人在逆行過(guò)程中已經(jīng)認(rèn)識(shí)到存在著重大危險(xiǎn)，并且這種認(rèn)識(shí)一直處于持續(xù)之中，其不可能否認(rèn)這種危險(xiǎn)的存在，因此在認(rèn)識(shí)因素上，不符合過(guò)于自信的過(guò)失所要求的“認(rèn)為不會(huì)發(fā)生這種結(jié)果”的特征。有觀點(diǎn)指出，“如果行為在客觀上導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性程度很高，而行為人主觀上也認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，并且認(rèn)識(shí)得很清楚，則應(yīng)認(rèn)定成立故意”。［11］據(jù)此觀點(diǎn)，行為人的主觀狀態(tài)應(yīng)認(rèn)定為間接故意。

至于發(fā)生碰撞無(wú)異于以卵擊石，發(fā)生交通事故對(duì)行為人傷害更大，其對(duì)交通事故持反對(duì)態(tài)度而構(gòu)成過(guò)失的意見(jiàn)，本文認(rèn)為，這個(gè)意見(jiàn)并不能成立。首先，行為人因醉酒等原因而自陷風(fēng)險(xiǎn)，并不影響其對(duì)外界造成的危害時(shí)所持有的罪過(guò)心態(tài)。其次，案件中的危險(xiǎn)不僅僅是行為人駕駛的電動(dòng)自行車(chē)與正常行駛的車(chē)輛發(fā)生碰撞，還包括正常行駛的車(chē)輛因緊急剎車(chē)、避讓而引發(fā)的連環(huán)交通事故，后一種情況可能與行為人是否遭受傷害沒(méi)有必然的關(guān)系。最后，行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到逆向行駛的危險(xiǎn)，仍然長(zhǎng)時(shí)間、長(zhǎng)距離地實(shí)施而不放棄，其主觀上對(duì)所造成的危險(xiǎn)明顯持不理不顧的心態(tài)，屬于典型的放任，應(yīng)認(rèn)定為間接故意。

注釋：

［1］參見(jiàn)《女子騎電動(dòng)車(chē)在高速公路上逆行，竟是為了回千里之外的老家》，http://wemedia.ifeng.com/76507446/wemedia.shtml，最后訪問(wèn)日期：2019 年8月3 日；《驚險(xiǎn)！老人騎電動(dòng)車(chē)高速公路上逆行500 米》，http://dezhou.iqilu.com/dzminsheng/2018/0627/3962590.shtml，最后訪問(wèn)日期：2019 年8 月3 日；《徐州女子騎電動(dòng)車(chē)上高速 在超車(chē)道逆向行駛》，https://js.qq.com/a/20171108/017900.htm，最后訪問(wèn)日期：2019 年8 月3 日。

［2］參見(jiàn)周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013 年版，第82 頁(yè)。

［3］參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016 年版，第695 頁(yè)。

［4］參見(jiàn)陳興良：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015 年版，第659-660 頁(yè)。

［5］參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第157 頁(yè)。

［6］參見(jiàn)何榮功：《論實(shí)行行為的危險(xiǎn)及其判斷》，《法律科學(xué)》2007 年第1 期。

［7］參見(jiàn)張明楷：《危險(xiǎn)駕駛的刑事責(zé)任》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2009 年第6 期。

［8］同前注［2］。

［9］參見(jiàn)張軍：《刑法（總則）及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2017 年版，第167 頁(yè)。

［10］同前注［3］，第291 頁(yè)。

［11］同前注［4］，第666 頁(yè)。