網絡侵犯商標權犯罪的新態(tài)勢及防控措施研究

林 超，馮 俊

(浙江警察學院，浙江杭州310053)

網絡的迅速發(fā)展在給人們生活帶來極大便利的同時，也為售假分子實施犯罪提供了助力。當前，網絡侵犯商標權犯罪的侵害范圍更廣、作案手段更隱蔽，使得對其打擊治理更加困難。據(jù)統(tǒng)計，2018年全國地方人民法院共審結知識產權犯罪案件4064件，其中侵犯商標權犯罪案件共3881件(包括假冒注冊商標罪案件1852件，銷售假冒注冊商標的商品罪案件1724件，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪204件)，同比上升12.8%，占侵犯知識產權犯罪案件總數(shù)的95.5%。數(shù)據(jù)顯示，有一半知識產權犯罪案件是通過網絡進行的。[1]可見，網絡侵犯商標權犯罪已成為知識產權犯罪的重災區(qū)，且有愈演愈烈的趨勢。為此，有必要厘清網絡侵犯商標權犯罪的態(tài)勢及其特點，提出有針對性的防控措施，從而有效遏制網絡侵犯商標權犯罪。

一、網絡侵犯商標權犯罪的新態(tài)勢

近年來，互聯(lián)網發(fā)展迅速，網絡帶寬的增大及上網成本的降低使人們越來越依賴網絡，特別是移動網絡的普及使各種移動應用如雨后春筍般出現(xiàn)，如移動社交軟件、移動購物平臺、移動支付等，這些重塑了人們的生活習慣，也改變了網絡侵犯商標權犯罪的形式。

(一)犯罪從大平臺轉移到小平臺

電子商務平臺的崛起，引起網絡侵犯商標權犯罪數(shù)量急劇增加，特別是淘寶網一度成為假貨的天堂。彼時電商平臺正處于快速擴張階段，其自身對侵權的治理水平遠未跟上市場擴張速度，使得電商平臺成為侵犯商標權犯罪的重災區(qū)。隨著電商平臺對知識產權保護的加強及技術水平(尤其是大數(shù)據(jù)技術)的進步，對網絡侵犯商標權行為的打擊力度越來越強，效果越來越顯著，極大地擠壓了犯罪的生存空間。以淘寶網為例，2018年，96%的疑似侵權鏈接一上線即被封殺，該網向執(zhí)法機關累計推送超5萬元起刑點的涉假線索1634條，協(xié)助抓捕涉案犯罪嫌疑人1953名，搗毀窩點1542個，涉案金額約79億元。[2]然而，電商平臺依然占據(jù)電子商務的大部分份額，犯罪分子不可能棄之不用，他們采取更隱蔽的作案手段。比如，售假商家在描述商品時避開使用品牌名稱，而是以昵稱或諧音來指代品牌，并且在圖片中將Logo遮擋或用馬賽克處理，以規(guī)避電商平臺的監(jiān)控。此外，他們還將犯罪行為轉移到其他規(guī)模更小的電商平臺，如閑魚、轉轉等二手交易平臺以及拼多多等團購平臺。這些電商平臺因為規(guī)模小、成立時間短，不管從資金上還是技術上都不能和淘寶網等大平臺相比，其監(jiān)管的漏洞較多，給犯罪分子以可乘之機。

(二)社交電商成為犯罪新途徑

社交電商是基于人際關系網絡，利用互聯(lián)網社交工具，從事商品或服務銷售的經營行為，是新型電子商務的重要表現(xiàn)形式之一。相比傳統(tǒng)的平臺電商，社交電商在商品信息的傳播上具有不可比擬的優(yōu)勢。一是迅速性，信息一發(fā)布，馬上就能被看到；二是裂變性，通過轉發(fā)信息，傳播呈指數(shù)性增長；三是廣泛性，社交工具用戶數(shù)量龐大，傳播范圍廣。這些特性再加上準入門檻低，使得社交電商普及速度十分迅速。據(jù)《2018中國社交電商行業(yè)發(fā)展報告》統(tǒng)計，2017年社交電商市場規(guī)模為6835億元，占整個網絡零售交易的9.5%。預計2020年社交電商市場規(guī)模達3萬億元，將占整個網絡零售交易的31.3%。[3]可見，社交電商已經成為電子商務的重要組成部分。同時，社交電商具有可調控性。倫敦大學人類學教授Daniel Miller針對社交媒體提出了一個“可調控社交”(scalable sociality)的概念，即社交范圍是可以根據(jù)不同規(guī)模、不同隱私程度而被調控的。[4]“可調控社交”在中國已經有了大量的實踐，如共同話題社交圈有抖音、快手等短視頻APP，共同愛好社交圈有貼吧、興趣群等垂直平臺，共同關注社交圈有微博、微信、粉絲群等自媒體。因此，社交電商天然地具有隱蔽性，成為網絡侵犯商標權犯罪的新途徑。

微信、QQ、微博作為國內最具影響力的社交工具，被犯罪分子利用以大量銷售假冒產品。犯罪分子通過建立微信群或QQ群，在群里面發(fā)布假貨信息，隱蔽性更強。雖然我國《電子商務法》明確了微商作為電子商務經營主體，納入監(jiān)管范圍，但畢竟監(jiān)管經驗不足，監(jiān)管難度大，目前微商亂象依舊存在。

有些犯罪分子打著代購的旗號，實則銷售假冒商品，以假貨的成本賣真品的價格，利潤頗豐。他們往往夸大宣傳，夸大產品的功效，利用軟件偽造交易記錄、客戶評價、聊天截圖等，營造該產品功效、口碑、銷量都很好的假象，吸引不知情的消費者購買。他們還和部分快遞公司勾結，故意改變發(fā)貨清單信息，從國內發(fā)貨的快遞單上卻顯示國外發(fā)貨，中間清關等環(huán)節(jié)的證明文件也一應俱全。由于制假技術高超，非專業(yè)人員根本分辨不出真?zhèn)?，受害者收到商品后也就很難發(fā)現(xiàn)是假貨。不僅在社交電商上存在代購售假，淘寶網上所謂的代購也有很大一部分是假冒商品。

(三)跨境犯罪擴張明顯，出現(xiàn)境內外勾結

隨著中國外貿經濟不斷深入發(fā)展，跨境出口電商交易規(guī)模也不斷擴大。據(jù)統(tǒng)計，2017年中國跨境電商出口規(guī)模達6.3萬億元，2018年達7.9萬億元，[5]分別占出口總額的41.2%和48.2%。①跨境電商規(guī)模擴大的同時，跨境侵犯商標權犯罪也持續(xù)增多。犯罪分子通過在國外的服務器開設英文購物網站，出售假冒的品牌鞋子、服裝、箱包等價格較高的商品，同時通過Facebook、YouTube等英文網站做假冒商品的廣告，將消費者引流至犯罪分子開設的英文購物網站。犯罪分子招收具有一定英語水平的人做客服，通過微信海外版(Wechat)與海外客戶進行英語交流，用EMS快遞進行假貨商品的海外郵寄，通過西聯(lián)、速匯金、中外寶等進行美元交易結算。例如，2017年年初，廣州市公安機關根據(jù)權利人舉報，經調查發(fā)現(xiàn)一個發(fā)布假冒名牌商品廣告的英文網站，犯罪嫌疑人莊某通過該網站接收訂單，再組織生產和市場采購假冒商品，利用自己開辦的物流貨代公司進行封包和報關，再通過國際快遞渠道發(fā)貨至國外的訂單地址。廣州市公安機關通過深挖案件，最終抓獲犯罪嫌疑人36名，搗毀制假售假窩點7個，繳獲假冒品牌皮具、箱包、眼鏡、手表、飾品3000余件，查明累計銷售金額達1億元人民幣。[6]

近年來，出現(xiàn)了境內外勾結的網絡售假犯罪。境外犯罪分子在我國的對外網購平臺(如阿里巴巴的“全球速賣通”)給店鋪經營者群發(fā)站內信，尋找假貨貨源，有意者再通過微信海外版(Wechat)交流。境外犯罪分子(很多是境外的“網紅”)通過在社交媒體、論壇、群組里面發(fā)布假貨購買鏈接信息，引導境外購買者到我國的對外網購平臺進行購買。最后，境內外的售假犯罪分子共同進行利潤分成。

(四)多種犯罪手段交織

網絡應用的發(fā)展給犯罪分子拓寬了實施犯罪的渠道，相關犯罪不再局限于一個平臺，而是多個平臺、多種手段共同使用。犯罪分子往往在微信朋友圈、微信小程序、微博、微信群、QQ群、淘寶網同時銷售假冒注冊商標的商品，并且相互引流信息。例如，西安市破獲一起案值超過1200萬元的網絡銷售假冒保健品案，犯罪分子在淘寶網上開設多家店鋪用來引流，他們在網店里并不提及商品名稱及相關信息，只放置寫有微信號的圖片，內容是“郵費專拍”“老客戶專拍”“你懂得”等，避免被依法查到。為躲避淘寶網的監(jiān)控，他們的交易均在微信平臺進行，以支付寶或微信轉賬付款。

二、網絡侵犯商標權犯罪的特點

(一)侵害范圍廣

網絡極大地拓寬了知識產權犯罪的時空范圍。傳統(tǒng)的知識產權犯罪鏈條較窄，犯罪各個環(huán)節(jié)局限于較小的區(qū)域，而網絡拓寬了犯罪鏈條，從原材料的來源、生產的地點、分銷目的地都實現(xiàn)了跨地域、跨國界，犯罪鏈條的地理范圍更加廣泛。近年來，跨境侵犯商標權犯罪案件增多，呈現(xiàn)國際化趨勢。從侵害的速度看，網絡侵犯商標權犯罪借助微信、微博等社交工具，傳播速度十分迅速。[7]

(二)犯罪隱蔽性強

大型網絡購物平臺如淘寶、京東的后臺會實時監(jiān)控賣家發(fā)布的產品，如發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權的商品，系統(tǒng)會強制下架該商品，甚至會關停有關網店，相關部門對其監(jiān)管也較為嚴厲。為規(guī)避打擊，犯罪分子開設網店時，刻意避免在網店名稱中出現(xiàn)所涉知名品牌的名稱、標識，以致售假店鋪經常在經過較長時間的售假，形成固定的客戶群，累積到較大的銷售量后才被查獲，其行為具有一定的隱蔽性。然而，通過小型電商平臺、社交電商及境外實施侵犯商標權犯罪隱蔽性更強，原因主要有兩點。一是監(jiān)管薄弱。小型電商平臺自身技術水平不強，難以像大型電商平臺一樣進行有效的內部防控，又因其規(guī)模小、數(shù)量多，外界對其關注與監(jiān)管難有著力點。社交電商作為新興事物，監(jiān)管手段、監(jiān)管理念都未能跟上其發(fā)展速度?？缇撤缸镏蟹掌骺赡茉O在國外，再加上境內外勾結，對此類犯罪的防控往往力不從心。二是非接觸性。技術工具、技術手段被廣泛用于侵犯商標權犯罪中，犯罪成員之間互不相識，他們通過網絡聯(lián)系而隱藏自己的真實身份，改變了以往面對面的聯(lián)系方式，形成錯綜復雜的利益犯罪團伙，使犯罪更具隱蔽性，大大增加了打擊和防控的難度。

(三)偵查取證難

不同于傳統(tǒng)知識產權犯罪，網絡侵犯商標權犯罪不受時間、地點限制，作案者也以虛擬形象出現(xiàn)在網絡上，因此具有很強的隱蔽性，給偵查取證帶來了很大的因難。

1.查明身份難。犯罪嫌疑人在網絡上使用的大多是虛假身份，很多情況下使用的還不止一個身份，并且這些身份之間毫無關聯(lián)。因此，查明犯罪嫌疑人的身份有一定困難。

2.電子證據(jù)獲取難。犯罪過程都在網絡上進行，實物類的證據(jù)較少，并且網絡上留下的痕跡容易遭人為篡改及毀壞，因此，需要采用技術手段及時、準確地固定證據(jù)。由于有些犯罪分子將服務器托管到國外，受限于國與國之間司法體制的差異及雙邊司法互助的開展情況，司法實踐特別是跨境偵查取證工作遭遇很大的阻礙。[8]

3.犯罪數(shù)額認定難。網絡技術的不斷更新?lián)Q代，客觀上給侵犯商標權犯罪案件的準確認定造成困擾。比如，犯罪分子通過網絡銷售假冒注冊商標的商品時，為提高網店信譽進行虛假交易，給認定真實的犯罪數(shù)額帶來困難。

三、網絡侵犯商標權犯罪的防控措施

網絡侵犯商標權犯罪具有侵害范圍廣、犯罪隱蔽性強、偵查取證難等特點，所以，需要社會各方力量聯(lián)動，共同擠壓假貨生存的土壤，實現(xiàn)對網絡侵犯商標權犯罪的有效治理。

(一)降低侵犯商標權入刑標準

當前，假冒注冊商標犯罪和銷售假冒注冊商標的商品犯罪的追訴標準為5萬元，入刑標準過高。從經濟學角度來看，犯罪分子在實施犯罪行為時會考量收益與成本，只有在犯罪收益大于犯罪成本時才會實施犯罪行為。網絡侵犯商標權犯罪的收益體現(xiàn)在制假、售假的金錢收入，該犯罪的成本主要體現(xiàn)在受到的懲罰(包括自由與金錢)乘以遭受懲罰的概率。網絡侵犯商標權犯罪的收益之豐無庸贅述，但在我國現(xiàn)行法律體系下侵犯商標權犯罪的成本太低，主要體現(xiàn)在遭受懲罰的概率低。在網絡侵犯商標權犯罪中，犯罪分子常采取化整為零、人貨分離、以銷定產的方式作案，導致能被證實的非法經營數(shù)額只占其實際非法經營數(shù)額很小的一部分，最終能夠被刑事立案的不多，而更多的僅僅是承擔民事責任和行政責任。[9]2016年，阿里巴巴網絡技術公司共排查出4495條銷售額遠超起刑點(5萬元)的制售假線索；執(zhí)法機關接收1184條；公安機關能夠依據(jù)現(xiàn)行法律進行刑事打擊的為469例，[10]僅占10.4%。2017年在執(zhí)法機關已經進行刑事打擊的740例制售假案件中，通過公開信息能夠確認已有刑事判決結果129人中，判緩期執(zhí)行的104人，緩刑比例高達81%。[11]已有線索的案件成案率已如此之低，若再加上那些未被發(fā)現(xiàn)的犯罪，犯罪分子遭受懲罰的概率將會更低。可見，現(xiàn)在的處罰標準已難以適應網絡侵犯商標權犯罪的新態(tài)勢，降低其入刑標準可以提高犯罪分子遭受懲罰的概率，從而提高其犯罪成本。[12]一些知識產權保護走在前列的國家如英國、美國、法國、德國甚至將侵犯商標權犯罪作為行為犯，不強調侵犯商標權的社會危害程度，沒有金額、數(shù)量的要求，只要實施了商標侵權行為即可構成犯罪。[13]

(二)加強部門協(xié)作機制

網絡侵犯商標權犯罪涉及面廣，僅憑當?shù)毓膊块T的力量難以予以有效治理，需要社會各方配合，建立部門協(xié)作機制，全方位地防控犯罪。

1.加強公安部門與電商平臺的協(xié)作。一方面，加強公安部門與電商企業(yè)在信息共享、檢驗檢測培訓、法律法規(guī)及標準的制定等方面的溝通合作。如電商平臺加強平臺自查，定期向公安部門推送犯罪線索，在法律框架下電商平臺協(xié)助公安部門查詢犯罪分子在平臺上的軌跡信息。另一方面，加強公安偵查部門參與到電商管理過程之中，強化對產品銷售過程的質量監(jiān)督、監(jiān)管。在合作過程，注意對自身技能的加強，對專業(yè)人才的吸收。如Z省公安部門與阿里巴巴網絡技術公司進行長效合作，阿里巴巴網絡技術公司利用大數(shù)據(jù)技術研判出網絡售假線索，交由公安部門進行打擊查處。Z省公安部門專門打擊網絡售假的“云劍行動”成效顯著，2016年共查處制售假貨窩點417個，破獲假貨案件總案值達14.3億元。[14]

2.加強公安機關與相關職能部門的協(xié)作。

(1)公安機關主動與市場監(jiān)管、藥監(jiān)、質監(jiān)等行政執(zhí)法部門密切配合。選擇重點區(qū)域、行業(yè)聯(lián)手進行清理整頓，進一步規(guī)范、細化案件與線索的雙向移送制度，統(tǒng)一證據(jù)標準，保證案件線索及時移送，實現(xiàn)知識產權刑事司法和行政執(zhí)法的無縫對接。

(2)加強公安機關與檢察院、法院等司法機關的聯(lián)系。建立統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)格體系，切實推進知識產權案件“三審合一”，民事、刑事、行政案件統(tǒng)一集中審理。[15]在具體案件的辦理中，公安機關要主動取得檢察機關支持，對偵辦該類犯罪案件中遇到普遍共性的疑難問題，要主動與檢法機關聯(lián)系，提出合理化建議，通過完善司法措施，形成打擊合力。

(3)加強與外地公安機關的協(xié)作配合。牢固樹立“全國公安一盤棋”思想，充分運用全國經偵跨區(qū)域辦案協(xié)作平臺，分享線索，分享工作經驗，相互協(xié)助辦案。

3.加強與權利人的協(xié)作。權利人是侵犯商標權的直接受害者，是最有動力進行打假的群體。應該加強與權利人的協(xié)作，充分利用權利人的資源以配合公安部門打假，如權利人提供的線索、搜集的證據(jù)、對商品的鑒定。甚至可以讓權利人有限度地參與案件進展過程，為公安機關辦案提供幫助。公安機關應及時處理權利人的舉報，為其提供咨詢服務，共同打擊制售假行為。

(三)加強對利益相關方的監(jiān)管

1.加強對電商平臺的監(jiān)管。電商平臺作為商品的集中地，是最有可能對商品交易進行把關的環(huán)節(jié)，在整個交易環(huán)節(jié)中起到最重要的監(jiān)管作用。所以，電商平臺是打擊網絡制售假中尤其重要的一環(huán)。正如《電子商務法》第九條對電商平臺所定義的，“在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織”。可見，電商平臺包括傳統(tǒng)的C2C平臺如淘寶網、B2C平臺如京東、B2B平臺如阿里巴巴。嚴格地說，社交工具如果用于交易撮合、信息發(fā)布等服務，也應被視為電商平臺，理應受到監(jiān)管。但在實踐中如何對社交電商進行日常監(jiān)管，無論從理念上還是實踐上都幾近空白。因此，一方面應及時調整監(jiān)管思維，探索有效的監(jiān)管模式，將社交電商納入日常監(jiān)管；另一方面，工信部、市場監(jiān)督管理局、知識產權局等有關部門應該加強對電商平臺的管理，對打假不力的電商平臺進行約談甚至處罰。如2018年8月，針對團購平臺“拼多多”銷售侵權假冒商品的多次投訴，S市市場監(jiān)督管理部門約談平臺經營者，要求其立即開展自查自糾，對媒體反映的問題以及消費者、商標權利人投訴的問題進行整改。[16]不管是第三方平臺還是平臺內經營者，只要構成違法，都將依法予以嚴肅處理。

對于電商平臺本身，平臺經營者應該認識到保護知識產權就是保護平臺的生命線，不能因一時利益而姑息售假行為，而要主動承擔打假義務。一是要加大研發(fā)投入，運用大數(shù)據(jù)、人工智能技術提高識別網絡售假的能力，讓犯罪分子在網絡上無立足之地。二是要嚴懲網絡售假行為，一旦發(fā)現(xiàn)售假行為，立即關停店鋪，并將線索移交到執(zhí)法部門，甚至平臺經營者可以起訴售假者。三是要與權利人企業(yè)、執(zhí)法部門建立信息共享機制，分享犯罪線索，提高打擊合力。[17]

2.加強對物流行業(yè)的管理。我國網購的蓬勃發(fā)展推動了物流行業(yè)的迅速崛起，由于發(fā)展較快，無論是行業(yè)規(guī)范、行政管理都尚未成熟，導致目前我國的物流行業(yè)處于較為混亂的狀態(tài)。幾家大型物流企業(yè)如順豐、圓通、申通、中通、韻達等占據(jù)了大部分市場分額，另有大量小型物流企業(yè)在市場生存。相對來說，大型企業(yè)具有較嚴格的管理制度，小型企業(yè)管理無序情況較多。

物流行業(yè)作為聯(lián)系賣家與買家的紐帶，直接接觸到商品，應該起到“把好最后一道關”的作用。比如，快遞公司在收件過程中發(fā)現(xiàn)有侵權商品，應該及時舉報。交通運輸部2013年修訂的《快遞市場管理辦法》第三十條規(guī)定：“經營快遞業(yè)務的企業(yè)應當遵守《中華人民共和國郵政法》《郵政行業(yè)安全監(jiān)督管理辦法》等相關規(guī)定，建立并嚴格執(zhí)行收寄驗視制度，加強生產安全和應急管理?！比欢趯嶋H操作中，一些快遞公司并沒有做到當場驗視，更不會去舉報售假行為，這就導致假貨能夠輕易地流通。有些快遞公司甚至還給售假者提供便利，如前文所述，快遞公司與售假者勾結，提供虛假的寄件地址。

因此，有關部門應完善物流行業(yè)管理機制，既要鼓勵快遞公司舉報售假線索，又要對快遞公司“知假運假”的行為依法予以處罰，對于給售假者提供便利的行為，若情節(jié)嚴重、觸犯刑法，可按共犯論處。同時，物流行業(yè)完整記錄了貨品流通的數(shù)量，這是執(zhí)法部門確定違法行為情節(jié)的重要依據(jù)。因此，要規(guī)范物流行業(yè)數(shù)據(jù)管理，給執(zhí)法部門打擊侵犯商標權犯罪提供支持。

(四)提高公眾維權意識

公眾維權意識不強，一定程度上助長了假冒商標權犯罪的蔓延。故，應采取措施提高公眾的維權意識，縮減假冒商標權犯罪滋生的土壤。作為消費者，要清楚網絡售假的常用手段，保持一定的鑒別能力，發(fā)現(xiàn)假貨時要堅決舉報。當買家發(fā)現(xiàn)買到的是假貨時，售假商家一般會同意買家的退貨要求，甚至會給予一定的補償。很多買家為圖省事就不再去深究，這種做法會助長不法分子的囂張氣焰，導致網絡上假貨橫行。因此，消費者如果買到假貨，一定要投訴舉報。不能“知假買假”，有些消費者為了滿足虛榮心而追求“名牌”，卻不想負擔高昂的售價，而是主動去購買假貨。此種行為雖無法律規(guī)制，但會損害權利人的利益，破壞國家知識產權保護體系，應該予以禁止。作為權利人，首先，要重視自己的商標權，注重收集網絡上制假、售假的線索，堅決維權，發(fā)現(xiàn)有涉嫌犯罪的情況，要及時到公安機關報案。其次，要增強防偽措施，提升產品質量，增加制假者的成本。再次，加強與網購平臺以及執(zhí)法機關的溝通配合，共同打擊制假、售假行為。作為執(zhí)法機關，可設立網上知識產權舉報平臺，方便公眾對網絡售假線索進行舉報。

四、結語

建設知識產權強國是國家戰(zhàn)略，而知識產權保護的強弱關系著國家戰(zhàn)略的成敗，因此，有必要加強對侵犯商標權犯罪的防控。隨著網絡的發(fā)展，侵犯商標權犯罪出現(xiàn)了新的變化，犯罪由大平臺轉移至小平臺，社交電商成為犯罪的新途徑，跨國犯罪數(shù)量增多且出現(xiàn)境內外勾結的行為，多種犯罪手段交織使用。對此，需要社會多方力量共同參與治理，國家立法上要降低入刑門檻，加強執(zhí)法協(xié)作、加強對利益相關方的監(jiān)管，公眾要提高維權意識，從而遏制侵犯商標權犯罪的蔓延。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源：中華人民共和國國家統(tǒng)計局網，http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01，最后訪問時間：2019年7月3日。