從日本“貍·貉案”談地籠捕魚案的違法性錯誤

● 謝 闐 /文

*江蘇省南京市六合區(qū)人民檢察院檢察官助理［211500］

一、“貍·貉案”（たぬき·むじな事件）引發(fā)的違法性認(rèn)識問題爭論

“貍·貉案”（たぬき·むじな事件）指的是：1924年2月29日，被告人牽著獵犬?dāng)y帶獵槍外出打獵，當(dāng)日在尋獵過程中發(fā)現(xiàn)2只貉，后在追獵的過程中貉躲入洞穴，因該洞穴是唯一出入口，被告人遂用大石頭堵住洞口以防止貉逃脫，后被告人離開此處繼續(xù)尋找其他獵物。同年3月3日，被告人再次來到該洞穴處打開洞口利用獵犬和獵槍捕捉了2只貉。

該行為違反了當(dāng)時的《日本狩獵法》，即在當(dāng)年3月1日之后禁止捕捉貍之動物，下級法院以如下理由認(rèn)為被告人有罪，即“在動物學(xué)科中‘貍’和‘貉’屬同一種動物”，“實際捕捉日發(fā)生于3月1日之后”。但是被告人認(rèn)為，自古以來在被告人家鄉(xiāng)“貍”和“貉”被認(rèn)為是完全不同的兩種動物，也就是說在其認(rèn)識中，“貉”并非狩獵法規(guī)定的禁獵對象“貍”。另，2月29日在捕獵時為了防止貉逃脫，此日應(yīng)當(dāng)作為狩獵發(fā)生日。之后被告人將此案上訴到大審院［1］。

根據(jù)當(dāng)時《日本刑法》第38條規(guī)定，行為人認(rèn)識客觀事實但不知道是被法律禁止的行為不構(gòu)成犯罪。但其他法律有特別規(guī)定的除外。大審院對“貍·貉案”以如下理由進(jìn)行判決，動物學(xué)領(lǐng)域“貍”和“貉”雖系屬同一種動物，然而大部分民眾并不知曉這一事實。相反，被告人及其所在家鄉(xiāng)普遍認(rèn)為“‘貍’和‘貉’是完全不同的兩種動物”，因此該行為應(yīng)按照事實錯誤視為阻卻故意；另外，就算該動物被認(rèn)為是禁獵對象“貍”，但行為人為了占有“貉”，在其實際行為發(fā)生日2月29日已居先占有，此事實成立，占有當(dāng)日可認(rèn)定為捕獵行為日（即在狩獵法認(rèn)可的捕捉“貉”的期限內(nèi)發(fā)生的行為），以此證明被告人無罪。本案是日本刑事司法史上著名的“貍·貉案”，針對其作為行政犯中是否應(yīng)以違法性的認(rèn)識作為故意要件，在刑法學(xué)界產(chǎn)生了長期而激烈的爭論。

引起刑法學(xué)界廣泛關(guān)注的是，與“貍·貉案”類似的“鼯鼠·貘瑪案”（むささび·もま事件）法院卻做出了相反判決?！镑蟆敯浮笔侵?，被告人因獵捕地方上俗稱“貘瑪”的禁獵動物“鼯鼠”而被起訴的案件。1924年4月25日，大審院判決被告人有罪判決理由如下，“貘瑪”與禁獵動物“鼯鼠”屬同一種動物，被告人認(rèn)為“貘瑪”系與禁獵動物“鼯鼠”是不同的動物而獵捕，此種行為屬于法律錯誤，視為不阻卻故意。［2］

刑法學(xué)界針對兩個相似案件截然相反的判決產(chǎn)生了激烈的爭執(zhí)，有觀點認(rèn)為，這兩個案件均為違法性錯誤，“貍”和“貉”屬于不同動物，這是自古以來的常識，在此意義上可以說，被告人這一錯誤具有相當(dāng)性，應(yīng)阻卻責(zé)任，但由于判例采取的是違法性的意識不要說，因而為了妥善解決問題，才將這種錯誤認(rèn)定為事實的錯誤。［3］有觀點認(rèn)為，以上兩個判例均為法律錯誤，因為兩者是相互矛盾的。［4］也有部分觀點認(rèn)為，“貍·貉案”屬于事實錯誤，“鼯鼠·貘瑪案”屬于違法性錯誤。兩個案例由于案情類似而判決不同，在日本乃至世界各國刑法學(xué)界產(chǎn)生了長期且激烈的爭論。

二、地籠捕魚案中的違法性認(rèn)識問題

我國《刑法》第340條（非法捕撈水產(chǎn)品罪）規(guī)定，違反水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 （一）》（2008年6月25日）第63條規(guī)定，“違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：……（四）在禁漁期內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的?！边@里所指的違反水資源管理法規(guī)，主要指的是違反《漁業(yè)法》《水產(chǎn)資源保護(hù)條例》以及各地制定的水產(chǎn)品資源法規(guī)等。以江蘇省為例，根據(jù)《江蘇省漁業(yè)管理條例》第20條規(guī)定，禁止使用敲舟古、灘涂拍板、多層攔網(wǎng)、閘口套網(wǎng)、攔河罾、深水張網(wǎng)（長江）、地籠網(wǎng)、底扒網(wǎng)、魚鷹以及其他破壞漁業(yè)資源的漁具、捕撈方法進(jìn)行捕撈。在該條例中，明確將地籠這一相對容易制作和獲取的工具列為了禁用的工具，因此，在司法實踐中，只要行為人在長江禁漁期（每年的3月1日0時至6月30日24時）使用了地籠作為捕魚的工具，不論時間長短，也不論所獲得的水產(chǎn)品多寡，從形式要件的角度而言，均可以入本罪。地籠，又稱地籠網(wǎng)，以塑料纖維為材質(zhì)，由人工編織，主要捕撈魚蝦、黃鱔、泥鰍、螃蟹等水產(chǎn)品，其制作簡單，使用便捷，但由于地籠網(wǎng)口細(xì)密，容易破壞生態(tài)資源，目前已被多地的漁業(yè)管理條例所禁止。從司法實踐來看，有部分行為人以娛樂或食用為動機，以地籠為工具捕獲極少量水產(chǎn)品，并在歸案后辯稱自己誤以為地籠為允許民眾使用之漁具，不知曉其違反相關(guān)法律規(guī)定，認(rèn)為自己的行為不應(yīng)為刑法調(diào)整。因此，需要注意并討論的是，在我國司法實踐中出現(xiàn)的地籠捕魚案件，對于確實未接受任何漁業(yè)漁政宣傳或確屬偶犯者，其對于使用法律規(guī)定之禁用工具地籠缺乏違法性認(rèn)識，能否成為構(gòu)成本罪的阻卻事由，與前述探討的“貍·貉案”及“鼯鼠·貘瑪案”有諸多相似之處。

違法性錯誤指的是行為人對自己行為的法律性質(zhì)或者意義發(fā)生誤解。或者說，行為人本身已經(jīng)充分認(rèn)識到符合刑法構(gòu)成要件的事實行為，卻未認(rèn)識到法律對自己的行為持否定評價。刑法理論認(rèn)為，違法性錯誤有4種情形：（1）直接的禁止的錯誤，即就禁止規(guī)范的存在有認(rèn)識錯誤的情形；（2）間接的禁止的錯誤，即行為人雖然認(rèn)識到行為被法律所禁止，但錯誤地認(rèn)為，在其具體案件中存在正當(dāng)化規(guī)范，因而不違法；（3）涵攝的錯誤，即錯誤地解釋構(gòu)成要件要素，誤以為自己的行為不符合構(gòu)成要件要素的情形；（4）有效性的錯誤，即行為人知道禁止規(guī)范，但誤以為該規(guī)范無效的情形。［5］本案所述地籠捕魚案件屬于違法性錯誤的第一種類型，由于地籠相對常見易制作或取得，從民眾的一般觀念來看，危害性遠(yuǎn)小于同類犯罪手段中的電、毒、炸等高危漁獵手段行為，在確未受到足夠宣傳或曾受處罰之情形下，對于行為人辯解的使用地籠捕獲極少量水產(chǎn)品缺乏違法性認(rèn)識，有其相當(dāng)合理性。在該種情況下，需要著重討論的是行為人的辯解能否成為阻卻犯罪的事由。

在研究上述問題之前，我們有必要討論違法性錯誤與事實錯誤的區(qū)別及界限。古羅馬法中將“不知法不免責(zé)”作為一項基本原則，并在長期的法律發(fā)展中。成為各大陸法系國家立法的精神。所謂事實錯誤，是指行為人在犯罪時預(yù)想的情況與實際發(fā)生的情況不一致。［6］對于事實錯誤，一般而言刑法學(xué)界又將其分為具體的事實錯誤和抽象的事實錯誤。區(qū)分違法性錯誤與事實錯誤具有重要意義，這是研究具體個案中錯誤是否成為阻卻犯罪事由的前提。從“貍·貉案”及“鼯鼠·貘瑪案”的爭議來看，對于兩個案件究竟屬于何種錯誤類型，出現(xiàn)了數(shù)種截然不同的觀點，進(jìn)而對于兩個案件行為人分別是否構(gòu)成犯罪又出現(xiàn)了極大的爭議。但是，在司法實踐中區(qū)分違法性錯誤與事實錯誤是非常困難的，特別是對于某些規(guī)范要素，例如“婦女”“持械”或者本案中提到的“禁用的工具”，均是需要在個罪或者個案中進(jìn)行再解釋的詞語。這樣的問題在行政犯［7］中更加嚴(yán)重，對于一般人而言，普通刑法的規(guī)范容易理解，附屬刑法的規(guī)范則不易領(lǐng)會。附屬刑法通常有行政目的或政策上的考慮，除非“政府”部門極力宣導(dǎo)，否則其規(guī)范無法單憑與生俱來的倫理能力而加以把握。［8］本案涉及到的地籠捕魚，不僅需要行為人掌握刑法對于本罪的基礎(chǔ)規(guī)定，還需掌握構(gòu)成本罪所涉及到的《漁業(yè)法》及各省《漁業(yè)管理條例》等法律法規(guī)，向民眾科以了相對于一般自然犯而言更多的法律認(rèn)識層面的義務(wù)。對于違法性錯誤和法律錯誤的界限，理論上有多重劃分方法，筆者認(rèn)為，從司法實踐經(jīng)驗來看，判斷一個案件究竟屬于何種類型的錯誤，采用反向推倒的方法較為準(zhǔn)確和便捷。具體而言，在認(rèn)識錯誤發(fā)生的情況下，若行為人利用現(xiàn)有知識和認(rèn)知水平，僅需通過對所發(fā)生之事實更加審慎地觀察并研判即可克服認(rèn)識錯誤，則該種錯誤即屬事實錯誤。若行為人需通過研習(xí)刑法規(guī)范方能克服認(rèn)識錯誤，則該種錯誤即屬違法性錯誤。前述案例中，行為人對于自己制作或購買地籠，并通過使用地籠捕撈水產(chǎn)品的行為事實已經(jīng)具有充分的認(rèn)識，且不能通過更謹(jǐn)慎細(xì)致地事實觀察而避免錯誤的發(fā)生。相反，行為人對于刑法340條的規(guī)定以及對應(yīng)的行政法規(guī)缺乏足夠的學(xué)習(xí)和認(rèn)識，因而誤以為自己的行為不具有社會危害性、未觸犯刑法規(guī)范，是需要通過對刑法規(guī)范和行政法規(guī)進(jìn)一步學(xué)習(xí)方能避免的錯誤，故屬于違法認(rèn)識錯誤。

我們之所以要在錯誤論中先行判斷錯誤的類型，是因為根據(jù)當(dāng)下通行的三階層犯罪論體系，構(gòu)成要件該當(dāng)性系事實部分判斷，違法性系法律部分判斷，有責(zé)性系責(zé)任部分判斷，只有對事實錯誤和違法性錯誤進(jìn)行準(zhǔn)確的區(qū)分后，才能判斷行為人是否有犯罪的故意，才能在三階層的遞進(jìn)式要件中分別進(jìn)行評價和研判，確定分屬何種類型之構(gòu)成要件或阻卻事由，進(jìn)而判斷行為人是否構(gòu)成犯罪。

三、“貍·貉案”對我國司法實踐的啟示：地籠捕魚案阻卻事由成立的討論

前述地籠捕魚類案件中，行為人對使用禁用工具在禁漁期進(jìn)行漁獵之行為的辯解當(dāng)屬違法性錯誤。關(guān)于違法性錯誤能否阻卻犯罪，也存在一定的爭議，在傳統(tǒng)的大陸法系地區(qū)的刑事司法中，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為單純的違法性認(rèn)識不可以阻卻犯罪。以德國為例，德國帝國法院以往采取的標(biāo)準(zhǔn)是，行為人對于刑罰法規(guī)的認(rèn)識錯誤是法律的認(rèn)識錯誤，不阻卻故意的成立；對非刑罰法規(guī)的認(rèn)識屬于事實的認(rèn)識錯誤，阻卻故意的成立。［9］觀察日本以往的判例，在“違反《日本物品稅法》案”中，最高裁判所認(rèn)為“不知道屬于課稅對象物品，在制造之前進(jìn)行申告，這只是對《日本物品稅法》這一法令的不知，并非缺少對犯罪事實本身的認(rèn)識，也就是并非事實的錯誤”［10］，因而是構(gòu)成犯罪的。但傳統(tǒng)的“不知法不免責(zé)”依然隨著時代的發(fā)展得到產(chǎn)生了一定的松動和變化，1975年《德國刑法典》第17條規(guī)定：“行為人行為時沒有認(rèn)識其違法性，如該錯誤認(rèn)識不可避免，則對其行為不負(fù)刑事責(zé)任；如該錯誤認(rèn)識可以避免，則對其行為依第49條第一款減輕其刑罰?！钡聡?lián)邦憲法法院在判例中也確認(rèn)了這個法律的合憲性。我國臺灣地區(qū)“刑法”（2005年）第16條規(guī)定，“除有正當(dāng)理由而無法避免者，不得因不知法律而免除刑事責(zé)任。但按其情節(jié)，得減輕其刑。”

我國刑法理論中并未對錯誤論作出專門規(guī)定，主要通過對故意論的規(guī)定來解決認(rèn)識錯誤問題。一般認(rèn)為公民應(yīng)當(dāng)知法守法，不了解法律不是辯解無罪的理由，所以這種誤解原則上不妨礙犯罪故意的成立。［11］我國《刑法》第14條規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的后果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。不難發(fā)現(xiàn)，我國刑法對于“故意”的成立要求是行為人必須對自己的行為具有社會危害性有一定認(rèn)識。社會危害性認(rèn)識只不過是我國刑法使用的特定用語，其法理上的含義應(yīng)當(dāng)是指違法性認(rèn)識。［12］因此，依照我國刑法規(guī)定，行為人發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤的時候是否承擔(dān)刑事責(zé)任需要觀察并判斷行為人在實施行為時是否有違法性認(rèn)識，或者說是否發(fā)生了違法性錯誤。而其中關(guān)鍵的節(jié)點在于判斷違法性認(rèn)識錯誤的避免可能性，并以此來判斷行為人是否有違法性認(rèn)識的可能性。因此，前述所言的大陸法系地區(qū)違法性認(rèn)識錯誤理論對我國司法實踐的指導(dǎo)是具有借鑒可能性和理論前提的。

從社會危害性的角度分析，在地籠捕魚類案件中，地籠雖然結(jié)構(gòu)精巧，網(wǎng)眼細(xì)密，能夠在較短時間內(nèi)捕獲魚類，對一定水域內(nèi)的生態(tài)造成破壞，但其危害性遠(yuǎn)小于傳統(tǒng)民眾認(rèn)知中的嚴(yán)格禁止使用的電魚、毒魚、炸魚等方式，在危害性不統(tǒng)一的情況下，對普通民眾科以相同的認(rèn)知程度，有違刑法的謙抑性原則。從地籠的獲取或制作途徑來看，相較于電魚使用的電瓶設(shè)備、毒魚使用的毒藥、炸魚使用的炸藥等，地籠的制作相對容易的多，也相對常見，若未經(jīng)持久且廣泛的宣傳，難以是普通民眾認(rèn)知到地籠為刑法所禁止的漁獵工具。特別是對于沿江沿湖等水產(chǎn)資源豐富的地區(qū)居民，地籠也曾被廣泛使用而未加嚴(yán)格禁止，在行政犯的層面予以禁止后必然存在民眾認(rèn)知與刑法規(guī)范不能耦合的情況，因而司法實踐中出現(xiàn)被告人針對其違法性認(rèn)識的辯解是有其合理性的。在“貍·貉案”中，判決書認(rèn)為“狩獵法明確規(guī)定‘貍’之動物中包含‘貉’，公民應(yīng)當(dāng)注意并遵守本規(guī)定。單從‘貍’之名稱來看其中雖包含‘貉’，但我國自古的習(xí)俗觀念是‘貍’和‘貉’是完全不同的兩種動物，因此對捕捉認(rèn)為是‘貉’的被告人不應(yīng)追究其刑事責(zé)任?！保?3］在上述判決中，判決書認(rèn)為由于民眾未能認(rèn)識到“貍”和“貉”為法律上的同一種動物，也未能認(rèn)識到“貉”已經(jīng)成為刑法規(guī)范所禁止捕獵的動物，進(jìn)而阻卻犯罪的成立。回歸到地籠捕魚案，對于確實未接受相關(guān)法制宣傳、也未曾因使用地籠受過行政處罰或被他人勸阻，僅漁獵極少量水產(chǎn)品的行為，在行為人辯稱不知地籠為刑法禁止?jié)O具的情況下，當(dāng)認(rèn)同其缺乏違法性認(rèn)識，并阻卻非法捕撈水產(chǎn)品罪犯罪的成立，不應(yīng)追究行為人刑事責(zé)任。

值得指出的是，對于行為人認(rèn)識到地籠系行政法上禁用的工具，但不知曉其在禁漁期使用地籠為刑法所禁止，系構(gòu)成犯罪的行為，是否成為阻卻本罪成立的事由。筆者認(rèn)為，行為人已經(jīng)認(rèn)識到自己行為的違法性，只是對于處于何種層面以及何種規(guī)范的違法性缺乏明確認(rèn)識，具有主觀故意，符合我國《刑法》第14條規(guī)定的行為人對自己的行為具有社會危害性認(rèn)識，而不要求其對于行為性質(zhì)有明確認(rèn)識之規(guī)定，當(dāng)以本罪追究行為人之刑責(zé)。

四、刑事政策學(xué)維度下的地籠捕魚案再討論

在刑法典中，相較于自然犯罪的違反公共秩序與善良風(fēng)俗、侵害傳統(tǒng)倫理道德觀念而言，行政犯雖侵害法益但沒有明顯違反倫理道德，正因如此，行政犯的危害性則難以被普通民眾認(rèn)識。我國《刑法》第340條規(guī)定的非法捕撈水產(chǎn)品罪系行政犯之一，該罪以違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)為前提。相較于刑法本身，行政法規(guī)則更具有靈活性和易變性，因而難免會出現(xiàn)部分行政犯罪中刑法規(guī)范與民眾認(rèn)識水平難以平衡的情況，前文所述的地籠捕魚案即為典型之一。

當(dāng)下，環(huán)境類犯罪頻發(fā)，為保護(hù)生態(tài)資源，守住綠水青山，各地司法機關(guān)對于破壞環(huán)境資源犯罪也保持高壓的打擊態(tài)勢。無論處于何種刑事政策之下，對于故意犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)發(fā)生變化，我國采用的刑事訴訟制度由控方對被告人的所有犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行舉證，在故意犯罪的司法實踐中，控方一般證實到被告人實施起訴書所指控之行為時主觀為故意，即可完成主觀方面構(gòu)成要件的舉證。主觀方面的舉證，除被告人的供述外，往往結(jié)合全案證據(jù)采用推定明知的方法?；氐降鼗\捕魚案件，若能證實到被告人在行為時曾受到或極可能受到相關(guān)法制宣傳，抑或曾因使用地籠被行政處罰或受人勸阻等，即可直接推定其對于地籠的違法性存在認(rèn)識，進(jìn)而不予采納其對于違法性認(rèn)識錯誤的辯解。相反，若證據(jù)過于單薄，或者確有證據(jù)證實行為人常年生活于遠(yuǎn)離江河湖泊之區(qū)域，也未曾接受過水產(chǎn)品資源保護(hù)法律法規(guī)的宣傳，則應(yīng)從有利于被告人的角度推定其存在違法性錯誤，進(jìn)而阻卻犯罪成立。其實，刑事政策表現(xiàn)為國家和地方公共團(tuán)體通過預(yù)防犯罪，維持社會秩序的穩(wěn)定、安寧所采取的一切措施。刑事政策的核心便是將危害社會秩序的反社會行為作為犯罪加以制止，也即預(yù)防犯罪。［14］在地籠捕魚案中，預(yù)防的功能應(yīng)得到特別的重視，其一是因為其所破壞之法益往往難以修復(fù)，即便實現(xiàn)了懲罰的功能，也不能修復(fù)被破壞的水產(chǎn)品資源；其二作為行政犯之一，廣泛而有力的宣傳可避免行為人出現(xiàn)“不知法而違法”之處遇。刑法理論普遍認(rèn)為，在多數(shù)犯罪中，查明犯罪的原因是非常復(fù)雜且困難的，因而仍應(yīng)堅持以刑罰為中心的犯罪抑制體系，并將其作為預(yù)防犯罪的核心。在地籠捕魚案中，以違法性認(rèn)識為切入點的探討，讓我們在強調(diào)通過刑事制裁以實現(xiàn)預(yù)防犯罪之外，有力的法制宣傳仍應(yīng)作為預(yù)防此類犯罪的重要手段，也是實現(xiàn)刑事政策目的之客觀需要。

在當(dāng)下的司法實踐中，對于一個具有完全刑事責(zé)任能力的人，推定其應(yīng)當(dāng)是懂法的，檢察官在法庭上也不必專門舉證證明被告人是一個懂法的人。但我們也應(yīng)當(dāng)意識到，這樣一種推定不是絕對的，在刑法學(xué)界對于“不知法不免責(zé)”這一傳統(tǒng)理念已有所松動的當(dāng)下，應(yīng)意識到上述所言之“推定”在一些犯罪中，是存在例外的，即違法性錯誤在一些特殊情形下，可以阻卻犯罪成立。

注釋：

［1］ 作者注：大審院設(shè)立于1875年（明治8年），直至1947年（昭和22年）最高裁判所設(shè)立，大審院一直是日本近代的最高法院。

［2］ 案例參考資料：［日］西原春夫《刑法マテリアルズ－資料で學(xué)ぶ刑法総論》，柏書房1995年版，234頁； ［日］夏井高人《［論説］貍狢事件判決再考》，2012年12月《法律論叢》，第85卷。

［3］［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第200、201頁。

［4］ ［日］大冢仁：《刑罰概說》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第399頁。

［5］ 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第322頁。

［6］ 參見曲新久主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第109頁。

［7］ 作者注：行政犯，“自然犯”的對稱，又稱“法定犯”。是指并非當(dāng)然具有侵害社會秩序的性質(zhì)，大都為適應(yīng)形勢的需要，或者為貫徹行政措施的需要，而特別規(guī)定的犯罪。

［8］ 參見林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，104頁。

［9］同［5］，第325頁。

［10］ ［日］最高裁判所昭和34·2·27刑集13卷2號250頁。轉(zhuǎn)引自［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第201頁。

［11］ 同［6］，第 113 頁。

［12］ 參見陳興良：《走向規(guī)范的刑法學(xué)》，法律出版社2008版，237頁。

［13］ 參見案號：［日］大審院大正14年（れ）第306號。

［14］參見 ［日］大谷實：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第3頁。