AI法律、法律AI及“第三道路”*

□馬長山

內(nèi)容提要 近年來，我國關(guān)于法律與人工智能的研究成果頗豐，并呈現(xiàn)出兩種研究進(jìn)路。AI法律進(jìn)路旨在把AI納入法律規(guī)制框架之內(nèi)，而法律AI進(jìn)路則力圖把法律轉(zhuǎn)化為智能系統(tǒng)，這就決定了二者不同的方向與立場、領(lǐng)域與路徑，也帶來了不同的問題與前景。深入分析表明，我們需要從浪漫理想回歸現(xiàn)實(shí)主義，開辟匯合二者、揚(yáng)長避短的“第三道路”，增強(qiáng)法學(xué)與技術(shù)的對(duì)話合作，促進(jìn)法律與人工智能的雙向融合，從而有效推進(jìn)法律與人工智能領(lǐng)域的深入研究。

眾所周知，人工智能與法律的研究已有近50年歷史了，①但卻一直未能引起太大的社會(huì)震動(dòng)。然而，在AlphaGo 與人對(duì)弈并取得勝利之后，它便很快成為全球最熱門的顯學(xué)之一。我國關(guān)于人工智能與法律的研究起步較晚，在受到《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》、《“十三五”國家信息化規(guī)劃》（2016）和《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》（2017）發(fā)布的激發(fā)后，才瞬間掀起了研究熱潮。從研究進(jìn)路來看，可將其大致區(qū)分為“人工智能法律”（AI法律）和“法律人工智能”（法律AI）兩大類型。厘清它們的不同立場、方向和路徑，進(jìn)而探討“第三道路”的可行性，對(duì)推進(jìn)當(dāng)下人工智能與法律的深入研究無疑具有重要意義。

一、兩種立場與方向

在我國關(guān)于法律與人工智能領(lǐng)域的研究中，既有樂觀、浪漫、甚至科幻般的憧憬，也有謹(jǐn)慎、排斥、甚至讓人糾結(jié)的困惑，但它們主要從兩種進(jìn)路來展開。

其一，AI法律。它基于知識(shí)系統(tǒng)、理性思辨和法律邏輯，將人工智能視為法律的規(guī)制對(duì)象或者法律規(guī)制的方式，因而，是一種外在視角的、以法律為本的思考和研究的理論進(jìn)路。也就是說，AI法律是一種立足法律立場的研究，重在分析和解決人工智能這一新領(lǐng)域所帶來的法律問題和挑戰(zhàn)。②它又可分為“謹(jǐn)慎派”和“變革派”。

“謹(jǐn)慎派”秉持現(xiàn)代性的法律理念，認(rèn)為人工智能無非是信息革命或者數(shù)字時(shí)代引發(fā)的新問題、新領(lǐng)域，在根本上它們并沒有對(duì)現(xiàn)代性法律形成挑戰(zhàn)，基本的法律概念、范疇、規(guī)則、原則和方法都能夠有效適用，只需通過法律解釋或者立法能夠包容、解決這些新領(lǐng)域、新問題，進(jìn)而努力把人工智能納入法律的統(tǒng)攝、規(guī)制范圍。③“變革派”卻秉持?jǐn)?shù)字時(shí)代的價(jià)值理念，認(rèn)為現(xiàn)代性法律是工商業(yè)時(shí)代的產(chǎn)物，它反映和代表著以人財(cái)物為要素的、工商業(yè)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)生活關(guān)系；而網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化和智能化則是當(dāng)今信息社會(huì)的必然趨勢(shì)，它反映和代表著以數(shù)據(jù)信息為要素的、數(shù)字經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)生活關(guān)系。因此，二者具有明顯不同的內(nèi)在邏輯，信息社會(huì)的各種新業(yè)態(tài)、新模式，必然會(huì)對(duì)現(xiàn)代性法律形成嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)；換句話說，基于工商業(yè)經(jīng)濟(jì)的法律，難以有效應(yīng)對(duì)基于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的秩序訴求。④比如，智能網(wǎng)絡(luò)犯罪就顛覆了以往物理空間的地域管轄和級(jí)別管轄邏輯、網(wǎng)絡(luò)集團(tuán)犯罪難以繼續(xù)沿用以往的犯罪集團(tuán)理論得到闡釋；再如，把“數(shù)據(jù)大戰(zhàn)”一律納入不正當(dāng)競爭來規(guī)制會(huì)日漸尷尬；還如，智能機(jī)器人作品和虛擬財(cái)產(chǎn)的屬性與保護(hù)、自動(dòng)駕駛的法律責(zé)任、智能合約的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、生活場景中的人機(jī)關(guān)系等問題，都難以通過傳統(tǒng)的法學(xué)理論得到有效的說明。說到底，現(xiàn)代性的法學(xué)理論和規(guī)則體系是基于單一物理空間、人的單一生物屬性基礎(chǔ)上發(fā)展成型的；它很難包容和解決當(dāng)今物理（現(xiàn)實(shí)）/電子（虛擬）的雙重空間、生物/數(shù)字的兩種面向所帶來的人、財(cái)、物，以及身份、關(guān)系、行為的諸多深刻變革甚至顛覆性后果。這就意味著，僅僅通過法律解釋或者立法，是很難包容、解決這些新領(lǐng)域、新問題的，而需要按照信息社會(huì)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)生活邏輯，來改造和升級(jí)現(xiàn)代性法律，推進(jìn)法律的當(dāng)代變革與發(fā)展?？傊?，無論是“謹(jǐn)慎派”還是“變革派”，都是立足法學(xué)的本體立場，其方向是將人工智能視為法學(xué)的領(lǐng)域延伸和規(guī)則外化，主旨在于實(shí)現(xiàn)對(duì)人工智能的法律規(guī)制，塑造智慧社會(huì)秩序。二者的區(qū)別無非在于，是通過現(xiàn)代性法律的擴(kuò)展完善，還是通過現(xiàn)代性法律的轉(zhuǎn)型升級(jí)，來完成這一重大時(shí)代任務(wù)，“謹(jǐn)慎派”屬于前者，“變革派”則屬于后者。

其二，法律AI。與AI法律不同，法律AI則基于數(shù)字系統(tǒng)、建模計(jì)算和數(shù)理邏輯，將人工智能視為法律演進(jìn)的途徑和歸宿，因而，是一種內(nèi)在視角的、以法律計(jì)算為本的思考和研究的理論進(jìn)路。也就是說，法律AI是一種立足算法立場的研究，力圖用邏輯計(jì)算和符號(hào)程序來表達(dá)法律，通過建模設(shè)計(jì)、知識(shí)圖譜等技術(shù)來把法律規(guī)則轉(zhuǎn)化為可以自動(dòng)推理的系統(tǒng)，甚至還能通過數(shù)據(jù)挖掘，深度學(xué)習(xí)等技術(shù)使之成為可以自動(dòng)更新與迭代升級(jí)的自適應(yīng)的智能系統(tǒng)。

法律AI可以溯源于三百多年前萊布尼茲的“法律公理化體系之夢(mèng)”。他從一切皆可計(jì)算、甚至哲學(xué)爭議也可通過計(jì)算來解決的理念出發(fā)，設(shè)想通過使用少數(shù)幾個(gè)基本法律概念來定義所有法律概念；從一系列為數(shù)不多的、不容置疑的自然公正原則出發(fā)，演繹出所有具體法規(guī)。晚近以來，西方一些學(xué)者又先后提出，要用統(tǒng)計(jì)方法來測量證人、法官和立法者的行為，用符號(hào)邏輯數(shù)學(xué)記號(hào)來起草和解釋法律，甚至指明了建構(gòu)法律推理計(jì)算模型的規(guī)則推理、案例推理和大數(shù)據(jù)推理這三種路徑。⑤由上可見，法律AI更多地主張計(jì)算思維，也就是“將法學(xué)問題形式化為可計(jì)算問題”，然后選擇合適的計(jì)算方法進(jìn)行編程。⑥這一建模算法立場的研究進(jìn)路，其方向便是推動(dòng)法律AI來主導(dǎo)法律實(shí)踐，包括法律推理模型、論證與決策模型、證據(jù)推理模型、可執(zhí)行立法模型、法律文本及數(shù)據(jù)庫的自動(dòng)提取和分類檢索、電子取證機(jī)器學(xué)習(xí)與數(shù)據(jù)挖掘等等。他們預(yù)言，在未來更普遍的計(jì)算法律將可能出現(xiàn)，“屆時(shí)系統(tǒng)將會(huì)自動(dòng)執(zhí)行法律，不需要律師，甚至也不需要法官?！雹哌@就形成了與AI法律明顯不同的研究方向。

二、不同的領(lǐng)域與路徑

隨著網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化和智能化的快速交融發(fā)展，AI將會(huì)越來越多地應(yīng)用于社會(huì)的各行各業(yè)，智慧社會(huì)、智慧城市、智慧司法、智慧醫(yī)療、智慧商業(yè)、智慧農(nóng)業(yè)等等也將全面展開，日常生活中大量的人腦決策將讓位于AI的算法決策。甚至“從經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)底層信息、數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、增長，到上層的具體應(yīng)用實(shí)踐，算法都在其中起著決定性作用。信息的有序增長促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長，算法決定著信息增長的秩序?！雹噙@樣，人類就會(huì)大步伐地邁進(jìn)數(shù)字社會(huì)，算法“開始塑造這個(gè)世界”。⑨

由于AI法律是一種外在規(guī)制的理論進(jìn)路，因此，它關(guān)注的就是這種全場景的規(guī)則秩序，必然要針對(duì)基于算法所形成的全新社會(huì)關(guān)系、行為模式和社會(huì)后果進(jìn)行跟蹤、分析、研判，包括人機(jī)關(guān)系、算法倫理、算法責(zé)任、智能化犯罪、殺人機(jī)器人等等，然后按照法律價(jià)值和發(fā)展規(guī)律來對(duì)其做出理論回應(yīng)，提出相應(yīng)的法律規(guī)制方案。因此，AI法律的關(guān)注領(lǐng)域是所有AI應(yīng)用所產(chǎn)生的法律關(guān)系，特別是AI與人、以及AI應(yīng)用場景中人與人的生產(chǎn)生活關(guān)系，如人臉識(shí)別、深度造假、腦機(jī)對(duì)接、算法黑箱、算法歧視、數(shù)據(jù)鴻溝、數(shù)字人權(quán)等等復(fù)雜問題。它所采取的是一種規(guī)則主義的研究路徑，更多地強(qiáng)調(diào)解釋規(guī)則、修改規(guī)則或者制定新規(guī)則，從而主要以邏輯加持來形成AI法律體系，促進(jìn)算法時(shí)代的規(guī)則秩序。這樣，法律與AI就形成了既互動(dòng)交融、又并存發(fā)展的二元結(jié)構(gòu)。盡管它也會(huì)涉足智慧司法過程中的各種算法模型，但在更大的領(lǐng)域范圍內(nèi)卻保持著對(duì)AI應(yīng)用及其關(guān)系后果的規(guī)制努力。

與此相反，法律AI側(cè)重內(nèi)部視角的分析和研究，因此，它并不在意AI應(yīng)用所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系、行為與后果，而是更加注重AI應(yīng)用、特別是AI司法應(yīng)用本身，其核心問題是計(jì)算法學(xué)。進(jìn)言之，它力圖將法律規(guī)則轉(zhuǎn)換為可能的算法，從而解決法律問題、推進(jìn)司法過程的智能化，因此，其研究領(lǐng)域集中在法律文本提取、各種推理模型和裁判模型。與AI法律那種邏輯加持的主導(dǎo)傾向不同，它更多地體現(xiàn)著數(shù)學(xué)加持的傾向，甚至有學(xué)者主張，要“多一點(diǎn)技術(shù)，少一點(diǎn)法律”，從而呈現(xiàn)出一種技術(shù)主義的研究路徑，使得法律規(guī)則通過技術(shù)轉(zhuǎn)化融入在AI之中。這樣，法律與AI就變成了一體化的規(guī)制體系，而在未來的發(fā)展中，它還可能會(huì)帶來法律的消亡，取而代之的則是AI規(guī)則和AI控制秩序。

綜上所述，由于在建模過程中需要運(yùn)用大量的法律知識(shí)，而建模的計(jì)算機(jī)實(shí)現(xiàn)則需要運(yùn)用大量的技術(shù)知識(shí)，因此，領(lǐng)域?qū)＜液腿斯ぶ悄軐＜叶际遣豢苫蛉钡?。但總體觀之，AI法律重在全場景、全領(lǐng)域的法律規(guī)制，更多關(guān)注人工智能在全社會(huì)應(yīng)用所產(chǎn)生的關(guān)系、功能與后果，其研究范圍幾乎涵蓋生產(chǎn)生活的方方面面，涉及到法理、憲法、民法、刑法、行政法、訴訟法所有專業(yè)理論，同時(shí)又需要攝入計(jì)算機(jī)、數(shù)學(xué)、邏輯學(xué)等AI相關(guān)知識(shí)，從而完成其規(guī)則主義路徑的規(guī)制使命；而法律AI則重在執(zhí)法司法過程中的法律轉(zhuǎn)化，更多關(guān)注法律人工智能系統(tǒng)的建模設(shè)計(jì)和算法應(yīng)用，因此，其研究范圍主要是計(jì)算法學(xué)及其相關(guān)實(shí)踐領(lǐng)域，雖然它也會(huì)運(yùn)用法理、憲法、民法、刑法、行政法、訴訟法等專業(yè)理論來思考和解決AI法律問題，但更多地強(qiáng)調(diào)要熟練掌握和運(yùn)用計(jì)算機(jī)、數(shù)學(xué)、邏輯學(xué)等AI相關(guān)知識(shí)，并憑借法律思維、法律邏輯、法律論證等等來完成法律計(jì)算，有學(xué)者甚至期待可以擔(dān)當(dāng)起法律AI程序員的角色，從而達(dá)致其技術(shù)主義路徑的融入歸宿。

三、各自的問題與前景

縱觀AI法律和法律AI的不同立場、方向、領(lǐng)域和路徑，我們可以清晰地看到它們的各自問題與前景。

（一）AI法律的問題

“謹(jǐn)慎派”無疑是一種守成的姿態(tài)，它力圖通過對(duì)現(xiàn)有法律的擴(kuò)張解釋和放大適用，把以數(shù)據(jù)信息和算法為基礎(chǔ)的新型生產(chǎn)關(guān)系、生活關(guān)系、行為模式涵蓋在現(xiàn)代性法律體系和法學(xué)理論框架之內(nèi)，這固然能夠保持法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，但面對(duì)信息技術(shù)越來越多的“破窗”，以及網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、智能化新業(yè)態(tài)、新模式帶來的越來越多的“創(chuàng)造性破壞”，僅僅立足對(duì)現(xiàn)代性法律體系的守成立場會(huì)日益捉襟見肘，亡羊補(bǔ)牢式的法律修補(bǔ)和擴(kuò)充進(jìn)路也必將窮途末路。而“變革派”無疑是一種開放的姿態(tài)，它主張要認(rèn)識(shí)和把握網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、智能化發(fā)展的新規(guī)律，按照信息社會(huì)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的屬性和要求來對(duì)現(xiàn)代性法律進(jìn)行改造和重建。這意味著，它并不是對(duì)現(xiàn)代性法律的全盤拋棄或者另起爐灶，而是在現(xiàn)有法律體系和理論構(gòu)架基礎(chǔ)上進(jìn)行轉(zhuǎn)型升級(jí)，使其能夠適應(yīng)、包容和反映信息社會(huì)與數(shù)字經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)生活邏輯和權(quán)益訴求。這無疑是一個(gè)復(fù)雜、長期、艱巨的系統(tǒng)工程，不僅涉及到規(guī)則體系的轉(zhuǎn)型重構(gòu)，更涉及到從法律概念、基本范疇、法律價(jià)值，一直到法律原則、法律關(guān)系、司法程序等的總體性變革。它目前只有一個(gè)大致的方向，還看不到任何清晰的脈絡(luò)和圖景。另一方面，它這種外在視角的、對(duì)AI應(yīng)用的法律規(guī)制進(jìn)路，雖然并不排斥AI與法律的互動(dòng)加持，但它畢竟是秉持法律本位的立場，因而會(huì)對(duì)AI與法律的深度融合、以及法律AI化產(chǎn)生一定的遲滯影響。

（二）法律AI的問題

由于法律AI秉持著內(nèi)在視角的、法律向AI轉(zhuǎn)化的進(jìn)路，因而，它能夠避免AI法律進(jìn)路的不足，加速AI與法律的深度融合和法律AI化進(jìn)程。然而，它也有它的難題和局限。

1.新的法律規(guī)則很難及時(shí)轉(zhuǎn)化為法律AI

場景、數(shù)據(jù)和算力是AI的三大核心要素，而法律向AI的轉(zhuǎn)化，則需要大量的、反復(fù)的、長期的場景應(yīng)用、規(guī)則提煉、知識(shí)圖譜訓(xùn)練和數(shù)據(jù)“喂養(yǎng)”。就目前而言，研發(fā)中探索出的方式是通過專業(yè)法律人積累帶標(biāo)簽數(shù)據(jù)，并且將監(jiān)督學(xué)習(xí)與強(qiáng)化學(xué)習(xí)相結(jié)合，使機(jī)器先通過較小規(guī)模的訓(xùn)練樣本得到初步模型，再在法律人的不斷反饋下擴(kuò)張樣本規(guī)模，通過數(shù)據(jù)循環(huán)最終得到較優(yōu)的模型。⑩這樣，對(duì)于相對(duì)穩(wěn)定的法律規(guī)則而言，也許還能夠有時(shí)間、有訓(xùn)練、有“喂養(yǎng)”地來進(jìn)行AI轉(zhuǎn)化；但對(duì)那些修改、制定出臺(tái)的新法律、新規(guī)則，恐怕就沒有足夠時(shí)間、條件和能力來隨時(shí)進(jìn)行AI轉(zhuǎn)化。事實(shí)也表明，“知識(shí)圖譜是基于現(xiàn)有規(guī)則和案例的法律推理模型或?qū)＜蚁到y(tǒng)，判斷案由是根據(jù)過往知識(shí)體系，因此當(dāng)出現(xiàn)新型犯罪、新罪名的時(shí)候，法律AI的準(zhǔn)確度會(huì)明顯降低”，而“當(dāng)數(shù)據(jù)量不充足的時(shí)候，法律AI的準(zhǔn)確度也會(huì)降低。”?當(dāng)今恰恰正處在一個(gè)科技飛速發(fā)展的時(shí)代，生產(chǎn)生活的各種新業(yè)態(tài)、新模式不斷批量涌現(xiàn)，迫使法律變革不得不大幅提速，國內(nèi)外關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能等各種修法、立法也便日新月異。此時(shí)，若把這些新法律、新規(guī)則及時(shí)進(jìn)行建模設(shè)計(jì)，轉(zhuǎn)換為準(zhǔn)確的、成熟的算法，進(jìn)而成為計(jì)算機(jī)可以理解和執(zhí)行的命令，那可就是難上加難了。

2.法律與AI之間的鴻溝需要跨越

法律與AI之間的鴻溝不僅涉及兩個(gè)系統(tǒng)，還涉及法律難題、倫理道德、社會(huì)哲學(xué)等諸多問題，主要表現(xiàn)在：

一是法律邏輯與數(shù)理邏輯的轉(zhuǎn)化。法律是由人設(shè)計(jì)出來的行為規(guī)則，反映著人類的理性能力和思辨邏輯；而AI則是由人設(shè)計(jì)出來的算法模型，反映著人工智能的算力和數(shù)理邏輯。從本質(zhì)上看，“算法（algorithm）就是任何良定義的計(jì)算過程，該過程取某個(gè)值或值的集合作為輸入并產(chǎn)生某個(gè)值或值的集合作為輸出。這樣算法就是把輸入轉(zhuǎn)換成輸出的計(jì)算步驟的一個(gè)序列?！?它只能通過建模運(yùn)算來確立某種輸入輸出的數(shù)值關(guān)系或相關(guān)關(guān)系，卻不能說明因果關(guān)系和機(jī)制原理；它具備分類、歸納、綜合等方面的優(yōu)長，但卻少有假設(shè)、分析和演繹等方面的能力。這恰恰是數(shù)理邏輯與思辨邏輯之間的分野，而法律爭議的處理則很難脫離因果關(guān)系、機(jī)制原理和演繹說理，因此，如若讓法律轉(zhuǎn)化為AI的自動(dòng)決策，這個(gè)鴻溝必須要想辦法來跨越。在目前，成熟的法律AI產(chǎn)品也僅能做到提高效率、減少重復(fù)工作和簡單推理，復(fù)雜的推理技術(shù)仍未能獲得突破。

二是法律難題的分歧。簡單的法律案件比較容易形式化為計(jì)算問題，但對(duì)于復(fù)雜疑難案件，專業(yè)人士的認(rèn)識(shí)和理解都會(huì)是有局限的、不充分的，乃至彼此間產(chǎn)生很大的爭議，如山東辱母殺人案、陜西張扣扣“復(fù)仇”案、湖南護(hù)士殺死閨蜜案等等，其中摻雜著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、心理、文化、甚至政治等諸多因素，且司法數(shù)據(jù)也難以完整、精準(zhǔn)，此時(shí)如若讓法律AI來判斷，無疑難以奏效。事實(shí)上，“‘阿法狗’成功的原因在于圍棋邊界封閉、規(guī)則明晰，這使得機(jī)器可以自造數(shù)據(jù)。但法律世界包羅萬象、復(fù)雜混沌，常常沒有明確的對(duì)錯(cuò)之分，且法律實(shí)踐必須納入人類知識(shí)，法律AI不可能擺脫人類經(jīng)驗(yàn)積累數(shù)據(jù)。并且，在法律中存在著諸如‘?dāng)?shù)額較大’與‘?dāng)?shù)額巨大’、‘搶劫’與‘搶奪’等文本非常相似但法律含義有明確區(qū)別的概念，以及諸如‘時(shí)效’等基于特定目的而由人類擬制的概念和制度，這給機(jī)器的無監(jiān)督學(xué)習(xí)帶來了巨大困難?！?正如學(xué)者所言，可計(jì)算問題應(yīng)該是其表述明確無歧義，其解決過程自洽無矛盾，這樣才是有效的，而“將法學(xué)問題轉(zhuǎn)變?yōu)榭捎?jì)算問題的難點(diǎn)在于法學(xué)問題往往是不明確、存在變化、可能出現(xiàn)矛盾的?！?這必然會(huì)增加法律可計(jì)算問題的難度，也加劇了法律與AI之間的鴻溝。

三是人性與倫理的考量。法律無疑是確定的規(guī)則，但法律的模糊性、不確定性、歧義性也是眾所周知的，因此，霍姆斯大法官才堅(jiān)持“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”的信條。古今中外的司法裁判，如英國杜德利案、二戰(zhàn)德國告密者案、許霆案、吳英案、唐慧案等等，其中的正義判斷、利益衡量、推理論證無不蘊(yùn)含著一定的經(jīng)驗(yàn)理性、人性倫理，甚至公共政策因素。這些因素是法律AI難以計(jì)算出來的，它也就很難像人類一樣兼顧人文關(guān)懷和道德倫理，形成彼此之間一個(gè)明顯的鴻溝。可見，“算法有可能勝任法庭上的多項(xiàng)工作，甚至可以有效地提高現(xiàn)行法律制度的公平性，但是它們無法勝任判決工作?！?因此，法律AI目前僅是扮演“智能輔助辦案系統(tǒng)”的角色，難以取代律師和法官。

四是人機(jī)關(guān)系的定位。有學(xué)者展望未來，認(rèn)為人類生活的基本領(lǐng)域?qū)⒈粰C(jī)器所侵蝕，統(tǒng)治交通領(lǐng)域的將不再是規(guī)則，而是算法。而“當(dāng)人把腦力活動(dòng)都交給機(jī)器，當(dāng)人類生活的各個(gè)領(lǐng)域都被機(jī)器所取代，人類的智力必然會(huì)因?yàn)橛眠M(jìn)廢退而發(fā)生退化。到了那時(shí)，法律或許也就可有可無?！?但反對(duì)者聲言，“即使在人工智能的時(shí)代，算法也不可能是法律，它反而是法體系所要調(diào)整的對(duì)象；所以，在那個(gè)時(shí)代，法律不但沒有死亡，它也不可能匍匐在算法之下，反而是算法的主宰者和拘束者?！?二者的爭論說到底，就是法律與人工智能研究的核心問題——人機(jī)關(guān)系。從人類的歷史發(fā)展進(jìn)程來看，無論哪個(gè)時(shí)期、無論多大的技術(shù)進(jìn)步，都是以人為中心，旨在服從人類需要、提升人類生活品質(zhì)的，而不是意欲取代人類。因此，面對(duì)當(dāng)前飛速發(fā)展的人工智能，世界各國紛紛組建了各式各樣的倫理委員會(huì)，Google、Lucid AI、微軟等多家大型科技公司都已設(shè)立了倫理審查委員會(huì)，我國也正式宣布組建國家科技倫理委員會(huì)，其目的就是要將科技發(fā)展控制在人文倫理許可的范圍內(nèi)。出于提高效率、便捷生活、提升品質(zhì)的考慮，人類會(huì)在諸如無人工廠、自動(dòng)駕駛、智能投顧、機(jī)器人醫(yī)療等日常生產(chǎn)生活領(lǐng)域中把決策權(quán)交給算法，但人類不會(huì)把立法權(quán)和司法裁決權(quán)交給算法、交給機(jī)器，其角色定位都只是人類的參謀和助手，它們的算法決策只是階段性、局部性和臨時(shí)性的，是為人類的最終決策提供參考的；如果說有一天強(qiáng)人工智能或者超人工智能來臨，AI有了人類一樣的自主意識(shí)和判斷能力，那么，人類更不可能交權(quán)給它，因?yàn)槿祟惒粫?huì)心甘情愿被自己的創(chuàng)造物所主宰和毀滅。這樣看來，人機(jī)之間是可以合作的，一些角色也是可以替代的，但在核心問題上卻是不可通約的，法律AI難以越過這條紅線，無論它多么先進(jìn)。

（三）AI法律與法律AI的互補(bǔ)支撐

從上述分析中可以看到，AI法律與法律AI具有內(nèi)外不同的視角，有學(xué)者也稱其為外部功能主義研究和內(nèi)部結(jié)構(gòu)主義研究。?AI法律重在應(yīng)用于廣泛社會(huì)領(lǐng)域中的各種算法關(guān)系、行為、功能和后果，甚至認(rèn)為“制定相關(guān)規(guī)則來約束算法設(shè)計(jì)者的行為，在發(fā)生可疑后果的時(shí)候要求程序員用自然語言來解釋算法的設(shè)計(jì)原理，并且追究其相關(guān)責(zé)任，這顯然是一種治本之法。”?這就為法律的AI轉(zhuǎn)化提供了豐富的知識(shí)圖譜和訓(xùn)練樣本，促進(jìn)法律AI的成熟與完善。法律AI重在設(shè)計(jì)推理模型和法律自動(dòng)化系統(tǒng)，在轉(zhuǎn)換時(shí)往往采取假設(shè)—檢驗(yàn)或者觀察—?dú)w納的方法，或者在面對(duì)茫然無知、變化多端的情形時(shí)，采取盲目檢索或機(jī)器學(xué)習(xí)的方法讓計(jì)算機(jī)自行發(fā)現(xiàn)一些特點(diǎn)，啟發(fā)法學(xué)問題的形式化。?這就為AI法律的研究提供了智能轉(zhuǎn)化的動(dòng)力、場域和途徑?？梢?，AI法律與法律AI分別關(guān)注社會(huì)領(lǐng)域和司法領(lǐng)域、外部功能和內(nèi)在結(jié)構(gòu)、法律規(guī)制和智能轉(zhuǎn)化，承擔(dān)者不同角色，它們彼此是互補(bǔ)支撐的。然而，AI法律的前景關(guān)鍵在于，它對(duì)信息社會(huì)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)生活邏輯與權(quán)益訴求的法學(xué)提煉程度；法律AI的前景關(guān)鍵在于，它對(duì)法律的智能轉(zhuǎn)化程度。

四、法律與AI研究的“第三道路”

網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化和智能化的深度交融發(fā)展，是當(dāng)今社會(huì)變革不可逆轉(zhuǎn)的根本趨勢(shì)，法律與人工智能的研究也必將成為主流領(lǐng)域，且對(duì)多學(xué)科交叉互動(dòng)的要求越來越強(qiáng)。由于AI法律過于強(qiáng)調(diào)外在規(guī)制，法律AI過于強(qiáng)調(diào)智能轉(zhuǎn)化，因此，它們都一時(shí)難以破解各自所面對(duì)問題和挑戰(zhàn)，而更適宜的研究進(jìn)路，應(yīng)該是發(fā)揮二者優(yōu)勢(shì)的“第三道路”。

其一，從浪漫理想回歸現(xiàn)實(shí)主義。從某種意義上說，AI法律旨在把AI納入法律規(guī)制框架之內(nèi)，是一種基于法律本位的理想主義。隨著人工智能在各種生活場景中的大量廣泛應(yīng)用，使得“人類世界被植入了計(jì)算機(jī)邏輯”，生產(chǎn)方式、生活方式、行為方式、價(jià)值觀念都面臨著深度變革，“很多舊有的習(xí)慣將被顛覆，很多舊有的制度將面臨挑戰(zhàn)?！泵鎸?duì)這些挑戰(zhàn)，“謹(jǐn)慎派”的守成自不待言，就是“變革派”的升級(jí)轉(zhuǎn)型努力，也依然是較強(qiáng)法律本位傾向，這就難以及時(shí)主動(dòng)地吸納、融入網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化和智能化的技術(shù)規(guī)制方式（如以代碼規(guī)制代碼），也會(huì)影響法律的智能轉(zhuǎn)化。而法律AI旨在把法律轉(zhuǎn)化為智能系統(tǒng)，則是一種以AI為歸宿的浪漫主義。前述法律邏輯與數(shù)理邏輯的轉(zhuǎn)化、法律難題的分歧、人性與倫理的考量、人機(jī)關(guān)系的定位等困境，無疑是法律AI化道路上的重重障礙。因此，對(duì)法律AI抱有過多的期待、設(shè)置過高的目標(biāo)，未免脫離實(shí)際，至少在可見的范圍內(nèi)是如此。這樣看來，就需要AI法律的研究“往前邁一步”，法律AI向“后退一步”，匯合到“第三道路”上，以現(xiàn)實(shí)主義的精神來發(fā)揮各自的優(yōu)長，根據(jù)客觀規(guī)律和現(xiàn)實(shí)需要、通過法律專家和技術(shù)專家的合作來推進(jìn)法律與AI的相關(guān)研究。

其二，增強(qiáng)法學(xué)與技術(shù)的對(duì)話合作。無論是AI法律還是法律AI的研究，都會(huì)面臨著一個(gè)讓人深度焦慮的問題是，法律人不懂計(jì)算機(jī)技術(shù)，如何來研究人工智能？大家知道，法律是一種知識(shí)系統(tǒng)，AI則是一種數(shù)字系統(tǒng)，數(shù)字系統(tǒng)能做的知識(shí)系統(tǒng)做不了，知識(shí)系統(tǒng)能做的數(shù)字系統(tǒng)做不了，“懂技術(shù)的不懂法律，懂法律的不懂技術(shù)，這也是法律人工智能理論和實(shí)踐很難推進(jìn)的現(xiàn)實(shí)困難?！睂?shí)踐表明，“即使在有限的運(yùn)用中，不懂計(jì)算思維的法律人無法檢測功能設(shè)計(jì)、程序編寫的正確性和合理性，無法判斷數(shù)據(jù)的可靠性，只能被動(dòng)地接受返回的數(shù)據(jù)，再進(jìn)行人工檢測。但對(duì)于海量的數(shù)據(jù)，即使抽取百分之一的樣本量進(jìn)行檢測，也是人力難以完成的。而沒有法學(xué)思維的人在設(shè)計(jì)功能時(shí)難以正確理解法學(xué)問題的豐富內(nèi)涵，在具體化的過程中很容易出現(xiàn)偏差、存在偏見而不自知?！睂?duì)此，學(xué)者們一直努力尋找破解的應(yīng)對(duì)方案。然而，有幾點(diǎn)則需要進(jìn)一步討論：

首先，全能型、通才式的研究思路，未必行得通。目前，真正能夠設(shè)計(jì)法律AI模型和算法的基本都是理工科出身、至少是有計(jì)算機(jī)背景的科技學(xué)者，而法律專業(yè)出身的學(xué)者基本都無法涉足；然而，科技學(xué)者設(shè)計(jì)出來的法律AI模型和算法，又因欠缺法學(xué)思維、找不準(zhǔn)法律問題而難以應(yīng)用。對(duì)此，一些法律人希望通過深入研習(xí)計(jì)算機(jī)理論與應(yīng)用技術(shù)，甚至力圖學(xué)會(huì)設(shè)計(jì)算法和編程來推進(jìn)法律AI的研究，但這可能只對(duì)極少數(shù)有基礎(chǔ)、有天賦的人才適用，而對(duì)絕大多數(shù)法律人來說難免是一種夢(mèng)想。即便極少數(shù)天才可以做得到二者“通吃”，究竟能“通吃”到何種深度、適時(shí)跟進(jìn)到何種地步，這也是一個(gè)疑問。其理由在于，不用說法律和計(jì)算機(jī)之間在專業(yè)領(lǐng)域、知識(shí)體系、思維方式等方面的巨大鴻溝，就是法學(xué)學(xué)科內(nèi)部的民法、刑法、行政法、國際法等，以及計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)內(nèi)部的軟件工程、計(jì)算機(jī)軟件與理論、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)等，均都有些“隔行如隔山”，那么，學(xué)者們有多大的精力和能力來打通兩大系統(tǒng)？加之當(dāng)下計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)和法學(xué)的各自學(xué)科理論發(fā)展又都十分迅速，專注本領(lǐng)域研究的學(xué)者都應(yīng)接不暇，何況跟進(jìn)“通吃”呢？因此說，寄希望于法律人去深入研習(xí)計(jì)算機(jī)理論和應(yīng)用技術(shù)、或者讓技術(shù)專家去深入研習(xí)法律，試圖讓法律人兼具程序員角色、或者技術(shù)專家兼具法律人角色，這種全能型、通才式的解決問題的思路幾乎是不可能的。

其次，不懂計(jì)算機(jī)技術(shù)，未必就不能研究人工智能。研究人工智能確實(shí)需要了解和掌握相關(guān)的技術(shù)理論和知識(shí)，努力掌握和養(yǎng)成一定的計(jì)算思維，這沒有疑問。然而，法律人常常糾結(jié)的“不懂計(jì)算機(jī)技術(shù)”，并非指不了解一般的計(jì)算機(jī)知識(shí)或通識(shí)，而是指不能比較熟悉并應(yīng)用相關(guān)的計(jì)算機(jī)理論和技術(shù)。其實(shí)法律人“不懂”，對(duì)其研究人工智能并沒有太實(shí)質(zhì)性的影響。因?yàn)椤胺蓪＜也豢赡苁敲婷婢愕降拿總€(gè)領(lǐng)域的專家，這根本就是不可能的，也是做不到的；但他必須得是真正的法律專家才行，才能在法律的基礎(chǔ)上甄別其他專家的同行意見，然后做出法律上的妥當(dāng)決定?！笨陀^而言，在法律上研究人工智能及其在社會(huì)領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，不僅包括它的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和模型算法，也包括經(jīng)由它所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)后果，后者才是基礎(chǔ)性的、也是主體部分；對(duì)這些領(lǐng)域，并不需要研究者成為計(jì)算機(jī)技術(shù)專家，但必須是法律專家才行。這有如知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的專家并沒都拿到專利，環(huán)境法領(lǐng)域?qū)＜也⒉欢际强茖W(xué)家一樣，然而并不影響這些專家的研究，他們關(guān)注的同樣是相應(yīng)的法律關(guān)系、行為樣態(tài)和社會(huì)后果。

再次，法學(xué)與技術(shù)的對(duì)話合作，是最基本的方式和途徑。我們說全能型、通才式的研究思路行不通，不懂計(jì)算機(jī)技術(shù)并不影響研究人工智能，這里的關(guān)鍵是如何研究？人們常常發(fā)現(xiàn)，“不具有計(jì)算思維的人難以意識(shí)到怎樣的法學(xué)問題是可計(jì)算的問題，而沒有法學(xué)思維的人根本就提不出有法學(xué)研究意義的問題。如此，計(jì)算機(jī)在法學(xué)研究中的運(yùn)用就只能靠偶然的機(jī)會(huì)來產(chǎn)生，只能局限在狹窄、表面的領(lǐng)域。因此，我們需要將AI法律和法律AI匯合在“第三道路”上，這無疑需要法學(xué)與技術(shù)的長期對(duì)話合作，并逐漸取得各領(lǐng)域、各層級(jí)的基本共識(shí)；“需要法律人和程序員、人工智能專家的合作，以便使算法進(jìn)入法律，法律進(jìn)入算法，從而使人工智能的基礎(chǔ)操作系統(tǒng)符合人類的倫理和法律?！倍诰唧w操作層面，“或許只有當(dāng)法律人與技術(shù)人緊密結(jié)合，相互理解，充分獲知對(duì)方的需求與期待并實(shí)際解決法律與技術(shù)運(yùn)用中的實(shí)踐難題時(shí)，才是法律人工智能在法律界大展拳腳的時(shí)刻?！?/p>

其三，促進(jìn)法律與人工智能的雙向融合?！暗谌缆贰奔炔皇侵荚诎袮I納入法律規(guī)制框架之內(nèi)，也不是旨在把法律轉(zhuǎn)化為AI系統(tǒng)，而是力圖讓AI法律和法律AI匯合所長、避其所短，實(shí)現(xiàn)法律與人工智能的雙向融合，這無疑是一條更優(yōu)的整合研究進(jìn)路。就是說，一方面是讓人工智能支持法律，打造一個(gè)高效的、可視正義的司法體系；另一方面是讓法律改變?nèi)斯ぶ悄?，開發(fā)出具有內(nèi)在法律和倫理規(guī)則的人工智能，“使一種新型的、合乎倫理的、可解釋的人工智能得以在法律中成長和發(fā)展起來”，因此，“法律人工智能的研究應(yīng)該更多關(guān)注二者如何能夠強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，而不是誰贏誰輸。”這就要求法律人要積極參與到人工智能技術(shù)研發(fā)之中，“為人工智能的深度應(yīng)用提供場景、提煉規(guī)則，制作各種證據(jù)指引和知識(shí)圖譜，推進(jìn)機(jī)器深度學(xué)習(xí)”，積極促進(jìn)彼此的融合貫通。目前，有西方學(xué)者設(shè)計(jì)出了具體的方案，認(rèn)為論證是彌合知識(shí)系統(tǒng)和數(shù)字系統(tǒng)之間鴻溝的有效路徑。具言之，盡管機(jī)器學(xué)習(xí)只能對(duì)一般情況作出較為準(zhǔn)確的預(yù)測，卻無力應(yīng)對(duì)法律領(lǐng)域里的復(fù)雜案情、特定情形和場景細(xì)節(jié)，而這些都需要解釋、推理和論證。他“希望通過論證系統(tǒng)的完善，這些問題可以迎刃而解。當(dāng)然，這將是一項(xiàng)長期性和持續(xù)性的工作?！敝劣谡撟C這一路徑最后能否走得通，或者是否還有其它更有效的路徑，可能還需要時(shí)間的檢驗(yàn)和更多人的努力。

注釋：

①一般認(rèn)為，1970年11月布魯斯·布坎南和托馬斯·希德里克發(fā)表《關(guān)于人工智能和法律推理若干問題的考察》一文，是人工智能與法律研究的開端。1987年，在美國波士頓的東北大學(xué)，召開了首屆國際人工智能與法律會(huì)議（ICAIL），其研究逐漸國際化。

②楊安卓博士認(rèn)為，本文這種劃分與鄭戈教授的“法律的人工智能”與“人工智能的法律”似可對(duì)照，但鄭教授的“人工智能的法律”屬于純法學(xué)，而本文中的AI法律大致接近“對(duì)人工智能技術(shù)的法律規(guī)制”。在英語中，AI&law已經(jīng)成為一個(gè)固定的術(shù)語和雜志名，它幾乎相當(dāng)于ICAIL的會(huì)刊，其風(fēng)格是非常邏輯符號(hào)主義的，它更像是法律AI而不是AI法律。不過在筆者看來，本文中AI法律的指向是規(guī)制AI及其應(yīng)用而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，這與英文AI&law注重二者交融與轉(zhuǎn)化的指向就明顯不同了，因此，本文的“AI法律”就翻譯為“Artificial Intelligence Law”，而不是“AI&law”。

③如郝鐵川：《不可幻想和高估人工智能對(duì)法治的影響》，《法制日?qǐng)?bào)》2018年1月3日第10版；劉艷紅：《人工智能法學(xué)研究的反智化批判》，《東方法學(xué)》2019年第5期等。

④余成峰：《法律的“死亡”：人工智能時(shí)代的法律功能危機(jī)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期；魯楠：《科技革命、法哲學(xué)與后人類境況》，《中國法律評(píng)論》2018年第2期；馬長山：《智能互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的法律變革》，《法學(xué)研究》2018年第4期等。

⑤熊明輝：《法律人工智能的前世今生》，《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2018年10月10日。

⑦曹建峰：《法律人工智能十大趨勢(shì)》，https：//www.tisi.org/4942_58，2019年7月16日訪問。

⑧徐恪等：《算法統(tǒng)治世界——智能經(jīng)濟(jì)的隱形秩序》，清華大學(xué)出版社2017年版，前言，第9頁。

?網(wǎng)易：《“人工智能+法律”機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存》，http：//dy.163.com/v2/article/detail/E2739E0C0519AOG8.html，2019年8月1日訪問。

?[美]托馬斯·科爾曼、查爾斯·雷瑟爾森等：《算法導(dǎo)論》，殷建平等譯，機(jī)械工業(yè)出版社2016年版，第3頁。

?栗崢教授在“法律人工智能研究前沿問題國際學(xué)術(shù)研討會(huì)”（2019.4.13，長沙）上的發(fā)言。